Sentencia Civil 11/2024 Audiencia Provincial Civil-penal de Melilla nº 7, Rec. 80/2023 de 16 de enero del 2024

PRIMERO.- Motivos del recurso.

(1) La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda interpuesta por la mercantil BÚNKER MOTOR S.L contra D. Jose Pedro y DÑA. Claudia declarando que la pretensión de la parte actora relativa a la reparación de las filtraciones que desde la finca de los demandados se habían producido, ya fueron realizadas voluntariamente por los demandados en 2.017, por lo que declaraba no condenar a su realización, condenando a los demandados a abonar a la sociedad demandante la cantidad de 24.151,8 euros en concepto de indemnización por los daños y perjuicios ocasionados fruto de las filtraciones, sin que procediese realizar especial pronunciamiento en materia de costas procesales.

Contra dicha resolución se alza la demandante BÚNKER MOTOR S.L solicitando el dictado de una sentencia estimatoria de la demanda de conformidad con lo solicitado en la misma (reparar a su costa las filtraciones de agua que se producen desde su propiedad de la c/ DIRECCION000 NUM000/ DIRECCION001 nº NUM001, en la de la actora sita en c/ DIRECCION001 nº NUM002, Escalera NUM003, NUM004, e indemnizarle en la cantidad de 107.259 € más los intereses legales desde la reclamación extrajudicial), pero actualizando la cuantía indemnizatoria de conformidad con el informe pericial que aportaba, alegando como motivos del recurso error en la valoración de la prueba en cuanto a la causa de las filtraciones, la arbitrariedad en la determinación de la indemnización, e incongruencia omisiva por falta de pronunciamiento en la sentencia sobre el lucro cesante solicitado.

(2) Por su parte, la representación de D. Jose Pedro y DÑA. Claudia, se oponía al recurso interesando la confirmación de la resolución recurrida, y alegando que los documentos aportados por la apelante al recurso deben dejarse sin efecto o devolverse a la misma al no encontrarse comprendidos en el art. 460 LEC, que la responsabilidad directa en los hechos es de la Comunidad de Propietarios al que pertenece el local del apelante, y que el nivel freático es la causa de las filtraciones en el local.

SEGUNDO.- Inadmisión parcial de la prueba propuesta en segunda instancia.

(3) Por la parte apelante se aporta junto al escrito de interposición del recurso de apelación un informe pericial del Arquitecto Técnico D. Teodoro, informe que, según señala, responde a la necesidad de demostrar que, al contrario de lo que da por sentado la sentencia, no es cierto que se hayan efectuado las reparaciones del sistema de evacuación de aguas residuales del inmueble de la demandada y, por consiguiente, han continuado los perjuicios, por lo que procede actualizar las partidas indemnizatorias a la fecha de interposición del recurso de apelación, tanto de los costes de reposición del local como en concepto de lucro cesante, informe pericial a cuya admisión se oponen los demandados al no encontrarse prevista dicha prueba entre los supuestos comprendidos en el art. 460 LEC.

(4) El art. 460.1 y 2 LEC dispone que "1. Sólo podrán acompañarse al escrito de interposición los documentos que se encuentren en alguno de los casos previstos en el artículo 270 y que no hayan podido aportarse en la primera instancia.

2. En el escrito de interposición se podrá pedir, además, la práctica en segunda instancia de las pruebas siguientes:

1.ª Las que hubieren sido indebidamente denegadas en la primera instancia, siempre que se hubiere intentado la reposición de la resolución denegatoria o se hubiere formulado la oportuna protesta en la vista.

2.ª Las propuestas y admitidas en la primera instancia que, por cualquier causa no imputable al que las hubiere solicitado, no hubieren podido practicarse, ni siquiera como diligencias finales.

3.ª Las que se refieran a hechos de relevancia para la decisión del pleito ocurridos después del comienzo del plazo para dictar sentencia en la primera instancia o antes de dicho término siempre que, en este último caso, la parte justifique que ha tenido conocimiento de ellos con posterioridad".

(5) La parte apelante aporta como prueba en la segunda instancia un informe pericial al que se acompaña un informe de la Policía Local de Melilla por una actuación desarrollada por los agentes de la Policía Local nº NUM005 y NUM006 el día 20 de junio de 2022.

Por lo que se refiere al informe pericial, solo puede ser admisible por los motivos expuestos en el art. 460.2 LEC, observándose, sin mayor esfuerzo intelectivo que, en su caso, solo podría tener cabida en la causa 3ª del citado apartado. Para ello sería necesario que el informe pericial se refiriese a hechos de relevancia para la resolución del proceso que hubieran ocurrido después de iniciado el plazo para dictar sentencia (diligencia de ordenación de 15/11/21), o con anterioridad siempre que la parte justificase que hubiera tenido conocimiento de ellos con posterioridad.

Pues bien, en el presente caso el informe pericial aportado está destinado a diversos fines, debiendo analizarse si procede su admisión por alguno de los motivos que justifican su elaboración. Así, el informe pretende:

- Realizar ciertas observaciones técnicas a la valoración efectuada por la juez a quo en la sentencia objeto del recurso.

Su proposición resulta inadmisible sin mayores ambages, pues en realidad no valora hechos nuevos, sino que discute la realizada por la juez en la sentencia, peritaje que no encuentra amparo en el art. 460 LEC.

- Acreditar que las filtraciones persisten.

La aportación de los informes periciales en la primera instancia debe efectuarse en los momentos previstos en el art. 336 a 339 LEC (demanda, contestación, y cinco días antes de la audiencia previa o el juicio). Incluso más allá de esos momentos podría extenderse su admisión como diligencia final conforme a lo previsto en el art. 435.1.3ª LEC. De este modo, dado que las filtraciones ya se venían produciendo tras el informe del perito judicial y con carácter previo a la celebración del juicio (tal y como lo acreditan las actas de presencia notarial), dicho informe podía haber sido presentado antes del juicio o incluso haberse solicitado su admisión como diligencia final, por lo que no tiene cabida en el precepto indicado.

- Acreditar que el nivel freático no es causa de la patología por humedades.

La posibilidad de que el nivel freático fuera la causa de las humedades ya fue alegada por los demandados en su contestación, por lo que cualquier informe pericial debía haber sido presentado antes de la audiencia previa o de la celebración del juicio conforme al art. 338.2 LEC. También podía haber sido solicitado como diligencia final al amparo del art. 435.2 LEC.

En todo caso, sobre tal circunstancia ya existe una pericial judicial, no pudiéndose aprovechar el trámite de la segunda instancia para realizar una contra-pericial. Pero es que a mayor abundamiento, llama la atención que los demandados interesasen la comparecencia del gerente de Geomel, entidad encargada de realizar los sondeos para determinar el nivel freático, y la parte se opusiera expresamente a ello.

- Actualizar las partidas indemnizatorias.

Sobre esta tema, del que nos ocuparemos posteriormente (parágrafo 9), ya adelantamos que la parte actora solicitó en su demanda una cantidad determinada en concepto de daños y perjuicios, sin prever su actualización, ni incluir condena de futuro, por lo que el límite indemnizatorio ha de coincidir con el máximo comprendido en el petitum de su demanda.

(6) En cuanto al informe de la Policía Local acompañado al citado informe pericial, se trata de un documento relativo a hechos de relevancia para el proceso referido a hechos acontecidos el día 20/06/2022, es decir, durante el plazo para dictar sentencia (entre el 15/11721 y el 2/02/23) por lo que su admisión se deriva de lo dispuesto en el art. 460.1 en relación con el art. 270 LEC, sin perjuicio de la valoración que se realice del mismo.

TERCERO.- Sobre el error en la valoración de la prueba.

(3) Doctrina jurisprudencial.

Acerca del error en la valoración de la prueba, como motivo para la interposición de un recurso de apelación, es reiterada la doctrina jurisprudencial en el sentido de que este motivo no es cauce adecuado para que las partes puedan anteponer su particular visión de lo que debió o no darse por probado, sino que de lo que se trata es de acreditar un error o equivocación del juez de instancia. En tal sentido, debe recordarse que el recurso de apelación no es un segundo juicio, por lo que no puede pretenderse que el Tribunal realice un proceso de valoración de todos y cada uno de los medios que se han practicado puesto que la función que cumple es la de comprobar si se ha aplicado de un modo correcto la regla de valoración y si el derecho se ha aplicado de un modo correcto. Es por ello por lo que solo puede hablarse de error cuando se haya omitido la valoración de un medio, o se haya tenido en cuenta otra, que tengan incidencia en el resultado de los hechos que se han de declarar probados, cuando se haya infringido alguna norma que determine el valor que se ha de dar a un concreto medio o cuando el juzgador de instancia haya alcanzado conclusiones ilógicas, absurdas o contrarias a las leyes de la física. Por tanto, el que una parte discrepe acerca de cómo debió valorarse un medio de prueba de los que se hayan practicado, o cual haya de ser, si es que se presentan varias opciones, la conclusión que la prueba ha de arrojar, no puede ser invocado como forma de discrepar acerca de la valoración de la prueba. Puede aún añadirse que si se trata de pruebas personales la posibilidad de reexamen por el órgano de apelación es nula toda vez que para ello debería contarse con la inmediación que a tal tipo de pruebas es inherente, de suerte que solo cuando se trate de prueba que la Sala pueda examinar, y aun sin perder de vista cuál es la solución que se haya dado en la instancia, podría triunfar un recurso basado en el error facti (por todas, SAP Toledo Sec. 1.ª, 486/2021, de 30 de marzo, Recurso 234/2019).

En definitiva, la valoración y apreciación de las pruebas es función del órgano de enjuiciamiento y no revisable en apelación cuando se haya ajustado a las normas de la sana crítica y de la experiencia común, de manera que si las conclusiones probatorias se mantienen razonables han de ser confirmadas. Por lo tanto, sólo en la medida en que la apreciación del Juez de instancia sea objetada por las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos, es factible que se pueda rectificar la valoración realizada por el Juez a quo. Solamente cabría dicha revisión de la valoración probatoria de la sentencia si queda patente un error en la misma, o una apreciación de la prueba de forma ilógica, arbitraria o contradictoria, o bien se produce la omisión de la consideración de alguna prueba esencial que arroje un resultado incontrovertible.

(4) Más específicamente respecto a la prueba pericial debemos decir, siguiendo al Tribunal Supremo en sentencias como la de 30 de junio de 2011, que se ha admitido la impugnación de la valoración del dictamen de peritos, cuando la efectuada en la instancia es ilegal, absurda, arbitraria, irracional o ilógica ( SSTS de 9 de marzo de 2010, RIP núm. 1988/2005, 11 de noviembre de 2010, RIP núm. 1881/2005). Como indica la STS de 29 de abril de 2005, RC núm. 420/1998, la casuística jurisprudencial ha permitido plantear objeciones a la valoración de la pericia efectuada en la sentencia impugnada cuando:

a) se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio ( SSTS de 10 noviembre 1994, 18 diciembre 2001, 8 febrero 2002);

b) se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica ( SSTS de 18 diciembre 2001, 8 febrero 2002, 13 diciembre 2003, 9 junio 2004), o se adopten criterios desorbitados o irracionales ( SSTS de 28 enero 1995, 18 diciembre 2001, 19 junio 2002);

c) se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, se falsee de forma arbitraria sus dictados o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial ( SSTS de 20 febrero 1992, 28 junio 2001, 19 julio 2002, 28 febrero 2003, 30 noviembre 2004); y,

d) se efectúen apreciaciones arbitrarias ( SSTS de 3 marzo 2004) o contrarias a las reglas de la común experiencia ( SSTS 24 diciembre 1994 y 18 diciembre 2001).

(5) Informes periciales sobre el origen de las filtraciones

5.1 Señala la apelante que las conclusiones a las que llega la sentencia de instancia (no se ha determinado el origen de las filtraciones, las humedades tienen relación con el nivel freático, y se ha reparado la red de saneamiento) son erróneas, que las aguas que desembocan en el local provienen del inmueble de los demandados, que las filtraciones son de aguas fecales o residuales por lo que su origen es su red de evacuación defectuosa, y que dichas filtraciones y humedades no guardan relación alguna con el nivel freático de las aguas subterráneas.

Por su parte, la apelada manifiesta que en el informe de Geomel queda claro que el nivel freático es la causa de las filtraciones en el local, siendo necesario que la propia actora impermeabilice el suelo del semisótano del local.

5.2 Constan en autos tres informes periciales; uno acompañado con la demanda, otro con la contestación, y un tercero elaborado por el perito judicial elegido a petición de ambas partes, informe que además fue objeto de ampliación posterior.

Los informes periciales acompañados a la demanda y a la contestación son suscritos por D. Teodoro y D. Juan Miguel, respectivamente. El primero de ellos, de fecha junio de 2015, aprecia en reiterados días la existencia de una lámina de aguas en el interior del local que lo hacen intransitable, determinando que su origen procede de la medianería derecha entrando por la DIRECCION001 NUM001/ DIRECCION000 NUM007, " por las evidencias de las marcas y goteos que se aprecian".

El segundo de los informes periciales, emitido en fecha 21 de marzo de 2016, observó desde el exterior del local y a través de su carpintería de aluminio, una zona con charco de aproximadamente 4 m2, señalando que el origen de las filtraciones y la persistencia de humedad en el local se encuentra en el nivel freático del terreno que en contacto con muros y soleras genera un estado de humedad por capilaridad, lo que obliga a un proceso de secado de muros acompañado de la correcta ventilación del local. Para llegar a dicha conclusión toma en consideración estudios geotécnicos de edificios situados en las proximidades.

5.3 Efectuada la designación de perito judicial a instancia de ambas partes, recayó el cargo en D. Antonio, que lo emitió en fecha 2 de noviembre de 2016 reconociendo la realidad de las filtraciones, describiendo las mismas diciendo que "el suelo del local presenta una capa de agua, junto al muro medianero derecho, que separa el local con la edificación colindante, con entrada por la C/ DIRECCION000 n° NUM000. [...] Este muro medianero, hasta una altura de 1 metro, se halla húmedo y rezuma agua".

En cuanto al origen de las filtraciones, expresa que puede ser por tres causas distintas:

1) Nivel freático

Indicaba que la empresa Geomel recogió y analizó el 14 de septiembre de 2016 una muestra de agua en el local y concluyó que el agua procedía de una rotura de la red de abastecimiento de agua, acometida de algún edificio, etc., descartando, sin un ensayo especifico, que el agua procediese del nivel freático. Añadía que para descartar de forma cierta y segura que el nivel freático sea la causa de las filtraciones de agua en el local, habría que realizar un ensayo en el interior del local para determinar a qué altura se encuentra el nivel freático.

2) Red de abastecimiento de agua potable

Indicaba que no se habían realizado pruebas en la red de abastecimiento de agua pues para ello sería necesario pedir permiso a la empresa Valoriza Agua, e ir cortando por tramos el suministro de agua vivienda por vivienda y local por local, para la realización de toda clase de comprobaciones con presión en cañerías de agua.

3) Red de saneamiento

Señala el informe pericial que la red de saneamiento del inmueble colindante, con entrada por la C/ DIRECCION000 n° NUM000, está realizada a base de atarjeas, normales en los años de la construcción del edificio (1960).

En diversos días se comprobó el recorrido de la atarjea que une la recogida de aguas residuales en el patio de la tienda de ropa en c/ DIRECCION000 n° NUM000 (local NUM011) con la arqueta en la vía pública en c/ DIRECCION001, que discurre por debajo de la tienda de informática en C/ DIRECCION000 n° NUM000, local NUM003 y paralela, a la pared medianera del local afectado por las filtraciones de agua.

Así, el 14 de octubre de 2016 se metió un tubo rígido desde el patio descrito y salió por la arqueta de la C/ DIRECCION001. Igualmente, el mismo tubo se introdujo en sentido contrario, desde la arqueta en C/ DIRECCION001, pero solo avanzo un metro, chocando con algún obstáculo. Se vertió agua con colorante por el sumidero del patio de la tienda de ropa en C/ DIRECCION000 n° NUM000 (local NUM011) y se comprobó, que no desembocaba en la arqueta de la vía pública en C/ DIRECCION001. El día 17 de octubre, tras la retirada de agua tres días antes, el agua cubría otra vez el margen derecho del suelo y se volvió a realizar el vertido de agua con colorante en el patio de la tienda de ropa en C/ DIRECCION000 n° NUM000 (local NUM011) y se comprobó, que no desembocaba en la arqueta de la vía pública en C/ DIRECCION001. Diez días más tarde, el 27 de Octubre de 2016, se repitió la operación, haciendo además una cata en el muro medianero del local con el inmueble colindante de la C/ DIRECCION000 n° NUM000, y se vertió, un cubo de agua con colorante azulado, por el sumidero del patio. El resultado fue que este desembocó en el local, no saliendo nada del mismo por la arqueta en vía pública de la C/ DIRECCION001.

La consecuencia de ello, según el dictamen pericial, es que el vertido de aguas residuales del inmueble de C/ DIRECCION000 n° NUM000, discurría por una atarjea rota, por lo que dichas aguas sucias desembocaban en la cimentación del edificio a modo de pozo filtrante o pozo ciego, causando filtraciones de agua en el local colindante, sito en C/ DIRECCION001 n° NUM002 (Ac. 79).

5.4 Con la conformidad de ambas partes se acordó una ampliación del citado informe pericial, el cual fue presentado en fecha 7 de abril de 2017, y en el que el perito judicial, a la vista de los nuevos estudios realizados por la empresa Geotecnia Melilla S.L, analiza nuevamente las tres posibles causas que pudieran haber originado las filtraciones, llegando a las siguientes conclusiones:

- Las filtraciones de aguas residuales que provenían del inmueble colindante sito en C/ DIRECCION000 n° NUM000, han desaparecido como consecuencia de la colocación de un nuevo colector para la recogida de las mencionadas aguas sucias.

En este sentido expresaba que tras las pruebas descritas en el anterior informe, la empresa Construcciones Noráfrica S.L.U. colocó un nuevo colector sobre la atarjea existente que iba desde el patio de la tienda de ropa en c/ DIRECCION000 n° NUM000, local NUM011, hacia la arqueta, en la vía pública, en c/ DIRECCION001, y que discurría paralela a la pared medianera del local afectado por las filtraciones de agua. El 8 de marzo de 2017 se comprobó el nuevo colector, vertiendo agua con colorante azulado por el sumidero del patio de la tienda de ropa en C/ DIRECCION000 n° NUM000 (local NUM011) y se comprobó que desembocaba en la arqueta de la vía pública en c/ DIRECCION001, no filtrándose agua en el local colindante. Se aportaban fotografías sobre la apertura de cata en el muro medianero para comprobar la estanqueidad del nuevo colector colocado, no apreciándose humedades.

- Ni el nivel freático ni la red de abastecimiento de agua potable han sido los causantes de las filtraciones de aguas.

Respecto de la posibilidad de que las filtraciones pudieran proceder de la red de abastecimiento de agua potable, señalaba el perito judicial que según la empresa Geomel, en los ensayos del agua realizados la cantidad cloro es casi inexistente, no apreciándose un flujo o corriente de agua que provenga del abastecimiento de la red de agua.

Y en cuanto a que procediesen del nivel freático, indicaba que la empresa GEOTECNIA MELILLA, SL. (Geomel) había realizado sondeos en el local durante los meses de enero, febrero y marzo de 2017, concluyendo que la altura a la que se encuentra el nivel freático es estable y se halla a 34-36 cm. por debajo de la cota del nivel del suelo del local, que en casos de fuertes lluvias este nivel sube de O a 10 cm., por lo que la altura del nivel freático quedaría a 24-26 cm. por debajo de la cota del nivel del suelo del local, y que los ensayos realizados a las muestras de agua indican que es agua limpia (no es agua de saneamiento ni con materia orgánica suficiente).

(6) No obstante, con carácter previo a la celebración del juicio la parte actora aportó acta de presencia notarial nº 1399/2017, fechada el día 8 de agosto de 2017, en la que el Notario D. Pedro Antonio Lucena González, a requerimiento de la propiedad del local mencionado, se persona en el citado local, dando fe de la siguiente circunstancia:

"Nada más entrar en el local se percibe un fuerte olor a humedad. Hay un líquido -aparentemente sucio- por el suelo que parece proceder de una abertura practicada en una de sus paredes laterales".

Mediante nueva acta de presencia notarial, fechada el día 26 de febrero de 2018, el Notario D. Carlos Norzagaray Belón, a requerimiento de la propiedad del local mencionado, se persona en el citado local, dando fe de la siguiente circunstancia:

"Entramos y se aprecia un fuerte olor a humedad y a aguas fecales. Se trata de un local en obras, de dos niveles, y en la mitad derecha de la parte inferior se observa un charco de agua negra que parece salir de un agujero del zócalo de la pared derecha".

(7) Valoración de la prueba pericial

7.1 En orden a determinar cuál es el origen de las filtraciones debemos destacar que ninguna de las periciales logra establecer con exactitud la causa que provoca las filtraciones.

Los informes periciales acompañados a la demanda y a la contestación suscritos por D. Teodoro y D. Juan Miguel, respectivamente, se basan en meras hipótesis fundadas en una constatación visual que no está acompañada de ninguna prueba adicional.

Así el primero de ellos señala que el origen de la existencia de una lámina de agua en el interior del local procede de la medianería derecha entrando por la finca DIRECCION001 NUM001/ DIRECCION000 NUM000, " por las evidencias de las marcas y goteos que se aprecian". Por su parte, el segundo de los informes periciales señalaba que el origen de las filtraciones se encontraba en el nivel freático del terreno, que en contacto con muros y soleras genera un estado de humedad por capilaridad. No obstante, dicho informe se realizó sin ni siquiera acceder el perito al interior del local, realizando su reconocimiento desde su exterior a través de la carpintería de aluminio, y tomando en consideración estudios geotécnicos de edificios situados en las proximidades, pero no sobre el propio local comercial, circunstancia claramente reveladora de su insuficiencia.

7.2 Por su parte, el perito judicial, a través de los dos informes presentados (el segundo analizando las pruebas complementarias practicadas para determinar el nivel freático), analizaba las distintas causas que pudieran originar las filtraciones, siendo estas el nivel freático del local, la red de abastecimiento de agua potable, o la red de saneamiento.

Respecto al nivel freático, descartó esa posibilidad sobre la base de los sondeos realizados por la empresa GEOTECNIA MELILLA, SL. (Geomel), concluyendo que la altura a la que se encuentra el nivel freático es estable y se halla a 34-36 cm. por debajo de la cota del nivel del suelo del local, que en casos de fuertes lluvias este nivel sube de 0 a 10 cm., por lo que la altura del nivel freático quedaría a 24-26 cm. por debajo de la cota del nivel del suelo del local, y que los ensayos realizados a las muestras de agua indican que es agua limpia (no es agua de saneamiento ni con materia orgánica suficiente).

No obstante, lo que en realidad decía el informe del gerente de Geomel, el cual está acompañado al informe pericial, es que "tras las lecturas del 12 y 13 de febrero y tras unas fuertes trombas de agua el nivel del agua subió a -0,10 cm de la somera y la misma volvió a su nivel estable en una semana", por lo que no es que el nivel freático en caso de fuertes lluvias quedase a 24-26 cm de la cota del suelo, sino que quedaba a 10 cm del suelo del local. Entendemos que el informe incurre en un error tipográfico (de hecho la palabra "somera" no está reconocida en el diccionario de la RAE), y que en realidad se quiere decir "solera" (piedra plana puesta en el suelo para sostener pies derechos u otras cosas semejantes). Incluso en el examen del perito en la diligencia final cuando el letrado de la parte demandada insistió en que con fuertes lluvias se quedaba a 0,10, en ningún momento fue corregido por el perito (minutos 26:40 y 27:35 de la grabación), afirmando el perito que el agua quedaba " muy cerca de la losa", e incluso cuando al minuto 28:30 fue repreguntado por el perito parece ratificar esa conclusión. Conviene destacar igualmente de este informe que dicho local carece de impermeabilización.

Por tanto, no es cierto, tal y como intenta hacer ver la apelante, que el nivel freático, en caso de fuertes lluvias, suba 10 cm de los 36 cm a los que se encuentra el nivel freático bajo la cota del suelo del local, quedando durante un tiempo entre 26 y 24 cm, sino que en caso de fuertes lluvias puede llegar a 10 cm de la losa del local.

En todo caso, cuando el perito judicial fue preguntado sobre la posibilidad de que, por capilaridad o porque llueva más fuerte, el agua suba estos diez centímetros, contestó que a lo mejor sí, pero el estudio de Geomel dice que está por debajo de la losa del suelo (minuto 25:50). El perito se ratificó en el informe según el cual el nivel freático no era la causa de las filtraciones, si bien reconoció que " el nivel freático está muy cerca de la losa", y que " para hacerlo bien habría que impermeabilizar esa losa con unatela asfáltica" (minuto 26:20).

En definitiva, lo que queda probado es que el nivel freático del terreno se halla a 34-36 cm. por debajo de la cota del nivel del suelo del local, y que si bien en épocas de fuertes lluvias podría quedar a 10 cm de la losa, todavía se encontraría más bajo, sin que se haya desarrollado prueba alguna en orden a acreditar si a tales cotas se pudieran originar filtraciones por capilaridad o se pudiera contribuir a ellas.

En cuanto a que el origen procediese de la red de abastecimiento de agua potable, señala el perito judicial que según la empresa Geomel en los ensayos del agua realizados la cantidad cloro es casi inexistente, no apreciándose un flujo o corriente de agua que provenga del abastecimiento de la red de agua, por lo que descartaba dicha posibilidad, sin que las partes lo hayan cuestionado.

Finalmente, en cuanto a su procedencia de la red de saneamiento, señalaba el perito judicial que las filtraciones de aguas residuales que provenían del inmueble colindante sito en C/ DIRECCION000 n° NUM000, habían desaparecido como consecuencia de la colocación de un nuevo colector para la recogida de las aguas sucias tras advertirse la existencia de una atarjea rota, habiéndose efectuado las correspondientes comprobaciones en fecha 8 de marzo de 2017 de las que resultó que el agua desembocaba en la arqueta pública de la c/ DIRECCION001, y que no se filtraba el agua en el local colindante, tal y como se puede visualizar a través de las distintas fotografías.

7.3 Ahora bien, la problemática viene dada por el hecho de que con posterioridad a dicha comprobación, las filtraciones se han seguido produciendo, tal y como se desprende, entre otros, de las actas notariales de presencia de los días 8 de agosto de 2017 y 26 de febrero de 2018, de las fotografías aportadas al Ac. 231, o de la testifical-pericial del perito judicial D. Everardo, que estuvo en el local en cuatro ocasiones tras su nombramiento el 07/03/18.

Sin embargo, tras el informe pericial de 7 de abril de 2017 no se ha realizado ninguna prueba adicional, lo que lleva a la sentencia de instancia a afirmar que no se ha podido determinar el origen exacto de las filtraciones y que la aportación de agua de la red de saneamiento del local NUM011 no era la causa principal de las humedades.

7.4 Pues bien, entiende la Sala que la cuestión debe analizarse desde una perspectiva distinta a como lo hace la juez de instancia.

En efecto, en los daños que se derivan de filtraciones no siempre es posible determinar con completa exactitud cuál es la causa que los origina ya que al discurrir las canalizaciones de manera oculta, la realización de zagas, catas, etc, no siempre obtienen la debida colaboración de los afectados, bien por las incomodidades que de ello se derivan, bien por los gastos que aquellas generan.

En el presente caso, dado que la causa que apreció en su día el perito judicial (rotura de la atarjea correspondiente a la red de saneamiento de la finca de los demandados) no era la causa principal de las filtraciones, como lo demuestra el hecho de que aquellas se han seguido produciendo desde cinco meses después a su reparación, debemos analizar si sobre la base de los datos existentes, dichas filtraciones pueden atribuirse al inmueble propiedad de los demandados.

Respecto a la relación de causalidad, la doctrina jurisprudencial definidora del principio de causalidad adecuada que exige que el resultado sea una consecuencia natural, adecuada, y suficiente del acto antecedente ( Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 1990 y 23 de septiembre de 1991), es complementada por la moderna doctrina que permite valorar en cada caso si el acto antecedente que se presenta como causa tiene virtualidad suficiente para que del mismo se derive, como consecuencia necesaria, el efecto dañoso producido, de modo que si bien es posible acudir a las presunciones, a falta de prueba directa, y como último eslabón de la cadena probatoria del nexo causal ( Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 1992 y 12 de febrero de 1990) para apreciar la responsabilidad del agente, será en todo caso preciso que el resultado sea consecuencia natural, adecuada, y suficiente del acto antecedente, debiendo entenderse por consecuencia natural aquella que propicia entre el acto inicial y el resultado dañoso, una relación de necesidad, conforme a los conocimientos normalmente aceptados, y debiendo valorarse en cada caso concreto, si el acto antecedente que se presenta como causa, tiene virtualidad suficiente para que del mismo se derive, como consecuencia necesaria, el efecto lesivo producido, no siendo suficiente las simples conjeturas, o la existencia de datos fácticos que, por una mera coincidencia, induzcan a pensar en una posible interrelación de esos acontecimientos, sino que es preciso la existencia de una prueba terminante relativa al nexo entre la conducta del agente y la producción del daño, de tal forma que se haga patente la culpabilidad que obliga a repararlo ( Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 1992).

7.5 En el presente caso, existen una serie de datos y corroboraciones que abogan por entender que las filtraciones han de proceder necesariamente de la red de saneamiento del inmueble propiedad de los demandados, a saber:

- El informe de la Oficina Técnica de Recursos Hídricos (doc. 6 de la demanda) en relación con una fuga de agua residuales, ubicada en la DIRECCION001, NÚM. NUM002, en la que se indica que tras visita de inspección del Encargado de Aguas Residuales, el día 12 de mayo de 2014, informa que efectivamente se observa una filtración de la medianera por el interior, de la vivienda colindante al mencionado establecimiento, ubicada en la CALLE000, NUM000.

- El informe pericial de D. Teodoro de fecha junio de 2015, que aprecia en reiterados días la existencia de una lámina de aguas en el interior del local que lo hacen intransitable, determinando que su origen procede de la medianería derecha entrando por la finca DIRECCION001 NUM001/ DIRECCION000 NUM007, " por las evidencias de las marcas y goteos que se aprecian". Posteriormente en el acto del juicio expresó que " Lo que sí está para mi claro es que proviene de esta finca colindante por residuales" (minuto 54:06).

- El informe pericial de D. Antonio, que lo emitió en fecha 2 de noviembre de 2016 reconociendo la realidad de las filtraciones, describiendo las mismas diciendo que "el suelo del local presenta una capa de agua, junto al muro medianero derecho, que separa el local con la edificación colindante, con entrada por la C/ DIRECCION000 n° NUM000. [...] Este muro medianero, hasta una altura de 1 metro, se halla húmedo y rezuma agua".

- El contenido de las actas de presencia notarial de fecha 8 de agosto de 2017, en la que el Notario D. Pedro Antonio Lucena González señala " Nada más entrar en el local se percibe un fuerte olor a humedad. Hay un líquido -aparentemente sucio- por el suelo que parece proceder de una abertura practicada en una de sus paredes laterales", y el acta de presencia notarial, fechada el día 26 de febrero de 2018, en la que el Notario D. Carlos Norzagaray Belón, indica que " Entramos y se aprecia un fuerte olor a humedad y a aguas fecales. Se trata de un local en obras, de dos niveles, y en la mitad derecha de la parte inferior se observa un charco de agua negra que parece salir de un agujero del zócalo de la pared derecha".

- El informe del perito judicial D. Everardo, que señala que "en las visitas al local se comprueba que hay todavía a día de hoy filtraciones de agua residuales creando en el local un ambiente insalubre e intransitable, cuyo origen procede de la medianería derecha entrando con la finca DIRECCION001- NUM001 ". Posteriormente, cuando fue interrogado para aclaración de su informe señaló que " Se ha metido cuatro veces en el local y la vez que más ha aguantado son cinco minutos" (1:15:00).

- El testimonio de Ovidio, conocido perito tasador de seguros de esta ciudad, el cual, al exhibírsele en el acto del juicio las fotografías del local y preguntado por el tipo de agua respondió que " Aquí lo que se ve son aguas residuales, tienen todo el aspecto de aguas residuales. Esto no es agua limpia, evidentemente ".

- La existencia de filtraciones constatadas desde esa finca a la que es propiedad de la entidad actora por rotura de la atarjea a la red de saneamiento, tal y como pudo comprobar el perito judicial, remitiéndonos a tal efecto a lo expuesto en el parágrafo 5.3.

- La testifical del Presidente de la Comunidad de Propietarios de la c/ DIRECCION001 nº NUM002, donde se encuentra el local afectado, que refirió que las filtraciones se vienen produciendo desde hace ocho o nueve años, que son constantes (minuto 14:08), y que provocan un olor nauseabundo, a aguas fecales (minuto 11:43).

- El Informe de la Policía Local de Melilla de 20 de junio de 2022 que constata una fuga de aguas fecales detectada debajo de la vía pública frente al local afectado, señalando al efecto que los agentes con DD.PP. número NUM005 y NUM006, mediante parte de servicio número NUM008 informaron que "El pasado día 20 de los corrientes, a las 11:15 horas, fueron requeridos para personarse en la DIRECCION001 con DIRECCION000, donde al parecer se había producido una rotura de una tubería de aguas fecales.

Personados en el lugar indicado, y puestos en contacto con el requirente, éste manifiesta: Que como consecuencia de la obra que se viene realizando actualmente en dicha vía han podido observar cómo desde el edificio que hace esquina con la DIRECCION000 se está produciendo un vertido de aguas fecales al subsuelo de la ciudad, al carecer, según los trabajadores de dicha obra, de tuberías adecuadas según la normativa vigente para evacuación de aguas fecales, con la contaminación y peligro para las estructuras de los edificios cercanos. [...] Los trabajadores de la obra en unión de los actuantes pueden comprobar como afirmativamente se está produciendo una pérdida de aguas fecales proveniente del edificio, el cual, carece de tuberías, provocando un embalse de aguas cada vez más grande."

En definitiva, de lo anterior hemos de deducir las siguientes conclusiones:

ü No cabe duda de que en el local de la actora existe una lámina permanente de agua junto a la pared medianera de la finca propiedad de los demandados, humedad que llega incluso a alcanzar la altura de un metro;

ü que el muro rezuma agua;

ü la red de saneamiento que une la recogida de aguas residuales de la finca propiedad de los demandados pasa paralela a la pared medianera del local afectado por las filtraciones de agua.

ü que en distintas visitas se aprecia como el agua procede de la pared medianera;

ü se trata de aguas negras, fecales, que generan un ambiente de insalubridad;

ü el nivel freático del suelo queda por debajo de la cota del local incluso cuando han existido lluvias fuertes;

ü que debe descartarse que las filtraciones se deban al nivel freático ya que no se trata de agua limpia, si se debiera al nivel freático no se vendrían produciendo desde hace ocho o nueve años sino desde la adquisición del local, que la primera acta de presencia notarial apreciando nuevamente la existencia de la lámina de agua se produce en pleno mes de agosto en el que no suele haber lluvias, y que no se ha acreditado que a dicho nivel freático, por capilaridad, se puedan generar tales humedades.

Finalmente, debe destacarse que aunque el perito judicial realizó una comprobación de la rotura de la atarjea del inmueble de los demandados sin que se apreciara filtración alguna, producidas las filtraciones cinco meses después, no se ha llevado a cabo comprobación adicional alguna, y que por el contrario, aparte del nivel freático del local (que se ha descartado), no se ha ofrecido por la parte demandada ninguna otra alternativa razonable sobre el origen de las filtraciones. En atención a todo lo expuesto, la Sala aprecia que las filtraciones son consecuencia natural, adecuada, y suficiente de los defectos en la red de saneamiento del inmueble propiedad de los apelados.

En consecuencia, procede estimar el recurso y condenar a los demandados a reparar a su costa las filtraciones que se producen desde su propiedad. Dada la complejidad que parece revestir la acometida, dichas obras habrán de estar terminadas en el plazo máximo de diez meses.

CUARTO.- Indemnización.

(8) Se solicita por la apelante adicionalmente a la obligación de reparar, la indemnización de daños y perjuicios. Estos los fija en el suplico de su demanda en la cantidad de 107.259 €, conforme al informe pericial aportado junto con la demanda. En el acto de la diligencia final practicada el 24/07/19, la ahora apelante pretendió su ampliación hasta la cantidad de 120.759 € fruto de dos nuevas partidas incluidas por el perito judicial en su informe y que no estaban incluidas en el peritaje de parte. Tras el dictado de la sentencia, y junto con el recurso de apelación, la parte apelante de conformidad con el informe pericial que aportaba, incrementa su cuantía a la cantidad de 77.720 € por reposición del local, y 210.540 € por lucro cesante.

(9) Sobre esta cuestión ya se pronunció la juez a quo al minuto 12:00 de la grabación del acto de la diligencia final practicada en fecha 24/07/19, considerando improcedente la modificación del suplico que la parte actora pretendía realizar de su demanda durante la práctica de una diligencia final, posicionamiento con el que debemos coincidir.

El artículo 412 de la LEC bajo la rúbrica " Prohibición del cambio de demanda y modificaciones admisibles" indica que "1. Establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente.

2. Lo dispuesto en el apartado anterior ha de entenderse sin perjuicio de la facultad de formular alegaciones complementarias, en los términos previstos en la presente Ley".

En relación con esta norma cabe reseñar que el hecho objeto del debate queda fijado tras la demanda y la contestación, no siendo susceptible de alteración con posterioridad a esta última - SSTS 3 de julio de 1.979, 26 de mayo de 1.988, 3 de febrero de 1.990, 31 de octubre de 1.991, y 20 de julio de 1.994 -, esto es, hay un momento procesal preclusivo que prohíbe su transformación. Ello responde a la perpetuatio iurisdictionis y la perpetuatio legitimationis, que obligan a estar a la situación de hecho existente al momento de la demanda para determinar la competencia y los requisitos de capacidad procesal y de legitimación, así como la prohibición de la "mutatio libelli" o transformación de la demanda, sin que puede alterarse la causa petendi identificada por los hechos que le sirven de base, de acuerdo con el principio de sustanciación imperante en nuestro ordenamiento ( SS 3 julio 1979, 26 mayo 1988, 3 abril 1990, 20 julio 1994, etc.).

En este sentido, el suplico de la demanda solicitaba una indemnización de daños y perjuicios en la cuantía de 107.259 € por los conceptos incluidos en el informe pericial que a tal efecto aportaba, cantidad que habría de ser actualizada con los intereses legales y judiciales correspondientes, pero no incluía una condena de futuro, conforme a lo establecido en el art. 220 LEC, por el lucro cesante de los subsiguientes meses en los que la actora se viese privada de la posibilidad del uso, alquiler, o venta del local. Tampoco en la audiencia previa la parte actora modificó su pretensión al amparo de lo establecido en el art. 426 LEC, que era el momento en el que podía hacerlo, y no en el trámite de una diligencia final, por lo que habremos de estar al quantum indemnizatorio máximo previsto en la demanda.

(10) Obran en autos dos informes periciales en orden a la cuantificación de los daños y perjuicios.

En primer lugar el informe pericial de D. Teodoro presentado junto con la demanda (Ac. 6), el cual estima la reparación de los daños producidos en el local hasta su recuperación al estado anterior cuando estaba en uso comercial en 41.259 €, y el lucro cesante en 66.000 € (60 meses x 1.100 € al mes, cantidad a que pudiera ascender su alquiler).

Por su parte, el informe del perito judicial (Ac. 179) valora la reparación de los daños físicos en el local en 41.259 € (al igual que el perito de la parte actora), si bien añade 5.500 € más derivados del precio de una salvaescalera, la cual sería necesaria para adquirir una nueva licencia de apertura en dicho local respetando la altura libre que condiciona las normas urbanísticas. Además contemplaba una cantidad de 8000 € por gastos de traslado y pérdida de clientela. Finalmente, en cuanto a las ganancias dejadas de percibir entre el cierre del negocio y su nueva apertura, fija las mismas en la cantidad de 66.000 € (60 meses x 1.100 € al mes). Todo lo cual hace un total de 120.759 €.

(11) Como se ha expresado, la condena a futuro, o la inclusión de partidas no contempladas en el inicial informe pericial (lógicamente el petitum de la demanda ha de referirse exclusivamente a los conceptos recogidos en el informe pericial, no a otros diferentes que no fueron valorados), y que además excedan del petitum de la demanda, han de quedar excluidas por impedirlo la excepción de litispendencia.

Como puede observarse, coinciden ambos peritos en el importe de reparación de los daños en el local, así como en el valor aproximado de las ganancias dejadas de obtener por la actora. Es por ello que, atendida la coincidencia de ambas periciales, la falta de presentación del cualquier otro informe pericial por los demandados que contradigan los anteriores, estimándose ab initio que dichas cuantías podrían encontrarse dentro del ámbito normal del coste de los conceptos reclamados, y que por los apelados no se ha presentado documento alguno del que pudiera desprenderse que alguno de los costes anteriores estuviese valorado en exceso, debe condenarse a los demandados al importe total reclamado en la demanda correspondiente al coste de reposición.

Distinta valoración, por el contrario, debe realizarse en relación con el lucro cesante. En relación a este concepto, sobre el que los apelados mostraron mayor oposición, es lógico que se incluya dentro de la indemnización de daños y perjuicios, pues si el local no hubiera tenido filtraciones, sería apto para obtener una rentabilidad mediante su alquiler. Ahora bien, el lucro cesante requiere una escrupulosa prueba a instancia de la parte que manifiesta que lo está sufriendo, y en este sentido, encontramos dos aspectos cuestionables en ambos informes periciales.

En primer lugar, ambos informes expresan que la imposibilidad de alquiler se viene extendiendo desde cinco años antes a la interposición de la demanda (según declaraciones del propietario), cuando los demandados indicaron en su contestación que el local se encontraba cerrado desde hacía más de diez años por traslado del local a la c/ Carlos V, siendo incierto que se hubiera causado daño alguno al local durante esos cinco años pues los propietarios hubieran reclamado de forma inmediata.

Debe otorgarse razón a los demandados, pues no consta en autos prueba alguna sobre la fecha del traslado o su motivación. En cuanto a la fecha desde la que empezaron a producirse las filtraciones, tan solo tenemos la declaración del presidente de la comunidad que relató de manera genérica que las filtraciones venían produciéndose desde hacía siete u ocho años. La falta de suficiencia como prueba de dicha declaración ha de llevarnos a la primera fecha en la que la apelante reclamó la existencia de dichas filtraciones o acredita en autos que se venían produciendo, lo que nos lleva al mes de mayo de 2014 (doc. 7).

Por otro lado, los informes periciales no valoran el tiempo que tardaría en alquilarse el local, valorando la pérdida de ganancia dejada de obtener desde el primer momento. Ello no es correcto, pues aunque el local está situado en el centro histórico de Melilla y en plena zona comercial, no debe obviarse que se trata de un local ubicado en un semisótano, lo que supone un inconveniente a su alquiler en comparativa con los demás existentes en la zona. Desconocemos también el uso comercial o industrial del mismo (sobre el que incidió sin prueba la parte apelada). Finalmente, debe tenerse en cuenta que no constando probada la existencia de filtraciones hasta mayo de 2014 como hemos relatado, ni habiéndose aportado prueba alguna de que el local hubiera estado alquilado en algún momento desde el traslado de sus propietarios, hemos de deducir que el local, por sus características, mostraba serias dificultades para el alquiler. Ello obliga a la Sala a valorar todas estas eventualidades dentro de la facultad moderadora prevista en el art. 1103 del Código Civil.

Pues bien, de conformidad con las valoraciones anteriores, la dificultad propia del alquiler de un local de tales características, y la ausencia de prueba de que dicho local estuvo alquilado en algún momento desde el traslado de los propietarios, obliga a fijar una indemnización ponderada reducida a una cantidad que estimamos proporcionada en 5.000 €.

(12) La suma de ambas cantidades haría un total de 46.259 €.

QUINTO.- Intereses.

(13) De conformidad con lo establecido en los arts. 1100, 1101, y 1108 del Código Civil, la cantidad objeto de condena devengará el interés legal del dinero desde la fecha de la reclamación extrajudicial (30/09/15), interés que se incrementará en dos puntos de conformidad con lo establecido en el art. 576 LEC.

SEXTO.- Costas.

(14) De conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC, no procede realizar especial pronunciamiento respecto de las costas de la segunda instancia.

Vistos los preceptos legales de aplicación al caso.