Sentencia Civil 19/2024 Audiencia Provincial Civil de Valladolid nº 1, Rec. 896/2022 de 16 de enero del 2024

PRIMERO.- OBJETO DEL RECURSO

La entidad mercantil Sabadell, S.A. interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en el juicio ordinario nº 648/2022 del Juzgado de 1ª instancia nº 4 de Valladolid, que estima la demanda presentada por Dª Isidora donde se declara la nulidad de la cláusula que contiene la comisión de apertura, condenado a la demandada a abonar al actor la suma de 1.800 € más los intereses desde su pago, cláusula contenida en la escritura del préstamo hipotecario de 15 de abril del 2003,cláusula 4ª, apartado 1º.

La resolución dictada en la instancia viene a declarar la nulidad de la comisión de apertura por su carácter abusivo, en síntesis, tras concluir a la vista de la prueba documental aportada, cuáles han sido las gestiones realizadas para cobrar unos servicios que no ha quedado acreditado que se hubiesen prestad, las negociaciones llevadas a cabo o la posibilidad que la parte demandante pudiese optar por otra comisión, lo que produce un desequilibrio frente a la entidad financiera quien tiene una posición de fuerza frente al consumidor de que se advirtiera a qué correspondía su abono, precio ni su proporcionalidad, nulidad que conlleva la restitución del importe abonado.

Dicha decisión es recurrida por BANCO SABADELL, quien, después de alegar la suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil, cuestión ya resuelta, interesa que con revocación de la sentencia de instancia, se desestime la demanda y se dicte otra dejando sin efecto la nulidad de dicha comisión de apertura y restitución de su importe, revocando el pronunciamiento efectuado en cuanto a la condena en costas procesales. Se alega preclusión ( dos procedimientos solicitando la nulidad de cláusulas del mismo contrato), ex art. 400 LEC, con fundamento en el art. 1964 c/c. Subsidiariamente, la no imposición de costas de la 1ª instancia por concurrencia de mala fe procesal por multiciplidad de procedimientos.

Los motivos que alega la parte recurrente es la infracción del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de abril y del art. 82.1º TRLGDCyU la cual no está sometida al control de contenido y su objeto es la retribución por la prestación de un servicio.

La comisión de apertura, que no está prohibida en nuestro ordenamiento jurídico, ni es contraria a norma imperativa, sino que es lícita y amparada en la propia normativa bancaria, Orden EHA 2899/2011 de 28 de octubre y Circular 5/2012 del BdE, además de otras normas de rango legal como la ley 2/2009 de 31 de marzo, art. 5.2º b), es uno de los elementos relevantes del contrato, porque permita valorar el precio total del crédito previo estudio de las condiciones particulares, siendo una remuneración que percibe la entidad bancaria por la concesión del préstamo, y de ahí que únicamente esté sometida al control de incorporación de transparencia, no el control de abusividad, superando claramente el primero de ellos dado cómo se encuentra ubicada en la propia escritura, el conocimiento general de la misma por su existencia en la mayoría de los préstamos hipotecarios.

Respecto al control de transparencia, se trata de un servicio prestado por el personal de la entidad bancaria ante la solicitud de un préstamo para la financiación de la compra de vivienda por parte del consumidor/prestatario y en beneficio del mismo, con estudio en base a la documentación aportada para su evaluación previa de la idoneidad del mismo ( solvencia, viabilidad de la operación), determina la concesión de dicho préstamo, sin que pueda considerarse que en si mismas supongan un desequilibrio de prestaciones.

Finalmente, se alega la excepción de prescripción en la condena al reintegro de la cantidad objeto de condena, con fundamento en el art. 1964 c/c.

Por la parte demandante, se opone a dicho recurso, manteniendo la nulidad de la referida cláusula y se interesa que se confirme la sentencia dictada, desestimándose el recurso interpuesto con imposición de costas procesales.

SEGUNDO.- Sobre la excepción de preclusión de la acción ejercitada en la demanda.

Sobre esta excepción (ejercicio de acciones de nulidad de cláusulas del mismo contrato en 2 procedimientos declarativos previos, cláusula asuelo y de gastos) y respecto a esta materia objeto del recurso ( nulidad de comisión de apertura) ya se ha pronunciado esta sala en sentencia de 16 de octubre del 2023, desestimando la misma con el siguiente razonamiento:

" Esta cuestión ha sido ya resulta por esta misma Audiencia Provincial, en sentencia de la Sección Tercera de fecha 21 de junio de 2023 , en procedimiento en que también intervenía como apelante la mercantil "UCI". En dicha resolución se recoge un razonamiento que textualmente dice lo siguiente: "La STS 664/2017, de 13 de diciembre , establece que "... Esta Sala, en sentencias núm. 671/2014, de 19 noviembre , y 189/2011, de 30 marzo , entre otras, resume así los requisitos de aplicación respecto del supuesto previsto en el artículo 400.2 LEC : "Como se ha dicho, el artículo 400 persigue que el actor haga valer en el proceso todas las causas de pedir de la pretensión deducida. Por ello, el complejo supuesto que condiciona la aplicación de la sanción que el mismo establece se integra (a) por la realidad de dos demandas - sentencia 452/2010, de 7 de octubre ; (b) por ser diferentes las causas de pedir alegadas en ellas, lo que puede deberse tanto a que lo sean sus elementos fácticos - "diferentes hechos"-, como normativos -"distintos fundamentos o títulos jurídicos"-; (c) por haber podido ser alegada en la primera demanda la causa de pedir, en cualquiera de los aspectos de su doble vertiente, que fue reservada para el proceso ulterior -"resulten conocidos o puedan invocarse"-; y (d) por haberse pedido lo mismo en las dos demandas". La más reciente núm. 515/2016, de 21 julio, dice: "Así la ley establece una verdadera preclusión en la alegación de hechos y fundamentos jurídicos que apoyan la acción, pero en forma alguna determina el objeto de la pretensión sobre la que ha de decidir exclusivamente el demandante. Extiende por ello la cosa juzgada material a todas las posibles "causas de pedir" con que pudiera contar el demandante en el momento de formular su demanda, pero únicamente respecto de la concreta pretensión que formula.

En definitiva, no pueden ejercitarse acciones posteriores basadas en distintos hechos, fundamentos o títulos jurídicos cuando lo que se pide es lo mismo y cuando tales fundamentos, fácticos y jurídicos pudieron ser alegados en la primera demanda. Pero basta examinar las pretensiones deducidas en los procesos anteriores instados por el prestatario, a los que alude la entidad demandada, para comprobar que son distintas a la que se ejercita en el presente litigio. No procede la aplicación de lo dispuesto en el artículo 400 LEC por la circunstancia de que en el primero o anteriores procedimientos, al tiempo de interesarse la declaración de otras condiciones generales contempladas en el mismo contrato de préstamo, ya hubiera podido pretenderse la declaración de nulidad de la condición general que estableció la comisión de apertura, ya que tratándose de una pretensión distinta aunque referida a una cláusula del mismo contrato, el demandante no estaba obligado a hacerlo. Es más, en esta materia la jurisprudencia nacional y europea sobre las distintas condiciones generales ha ido pronunciándose y evolucionando durante prácticamente la última década, por lo que no puede obligarse al consumidor a ejercitar al mismo tiempo y en un mismo proceso cuantas acciones pudieran asistirle en relación a las distintas cláusulas contempladas en el contrato, pues cuando cuestionó la primera de las condiciones generales mal podía conocer la posible nulidad que viciaba otras cláusulas y las consecuencias que a la misma habían de anudarse. Se rechaza en su consecuencia este motivo del recurso.". Los anteriores razonamientos se comparten íntegramente por este Tribunal de Apelación, máxime cuando la cuestión ha sido zanjada en la sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023 y la ulterior aplicación por nuestro Tribunal Supremo en su sentencia de 29 de mayo de 2023 , doctrina plenamente aplicable a la presente litis, dado que en el año 2018, cuando se ejercitaron las anteriores acciones, difícilmente podría ser previsible la validez o eficacia de la comisión de apertura, cuyos pronunciamientos han sido en fechas muy posteriores, lo que determina que dicho motivo deba ser desestimado.

TERCERO.- La STJUE de 16 de MARZO del 2023 y DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO.

Sobre el objeto del presente recurso, una vez que se ha pronunciado dictad ala STJUE de 16 de marzo del 2023 (asunto C-565/21) y especialmente la STS de 29 de mayo del 2023 (ROJ 2131/2023) debe indicarse que la STJUE descarta que la comisión de apertura forme parte del objeto principal del contrato, al mantener el concepto estricto de elemento esencial en el contrato de préstamo, desde punto de vista del prestatario, y considerar únicamente como tal el interés remuneratorio, especificando seguidamente cuales son los elementos que debe comprobar el Juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a las consecuencias jurídicas y económicas, como requisitos previo de transparencia para su licitud:

" (i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.

(ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito

(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.

3.- A fin de constatar tales elementos, la STJUE facilita diversos instrumentos de comprobación:

(i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).

(ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa:

«[i]Incumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13 , EU:C:2015:127 , apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato».

(iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.

(iv) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46).

4.- A su vez, a efectos de examinar la posible abusividad de la condición general, el TJUE considera:

(i) Respecto de la buena fe, que debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50).

(ii) Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59).

5.- Es decir, en cuanto al control de contenido el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que: (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo."

Tras la exposición de la doctrina del TJUE, nuestro Alto Tribunal señala:

"Respecto a la información relacionada con la normativa nacional, a la que hace referencia el apartado 42 de la sentencia del TJUE, los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes: (i) la comisión debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente « comisión de apertura»; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula."

"Este concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito) ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023 , al indicar que el destino de la comisión de apertura es «de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito». Lo que reitera el apartado 59:

«[u]na cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo» (Énfasis añadido).

5.- En cuanto a la posibilidad de que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura, sobre dicha base legal de que retribuye los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del préstamo, la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones), sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial si se dispone de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió. Y respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto. Aparte de que se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE.

6.-No hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente."

7.- Respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión de 845 € sobre un capital de 130.000 € sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65% del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%.

CUARTO.-DECISIÓN DE ESTE TRIBUNAL DE APELACIÓN

Conforme a la doctrina expuesta, ya recogida en las sentencias de esta Sala nº 245/2023 de 21 de junio, y 263/2023 de 28 de junio, procede examinar de forma diferenciada los motivos del recurso:

a) Improcedente estimación de la acción de nulidad. Imposibilidad de efectuar el control de abusividad directo de la comisión de apertura.

Esta cuestión a tenor de la doctrina recogida en el fundamento anterior tanto del TJUE como del Tribunal Supremo ha quedado zanjada al descartarse que la comisión de apertura forme parte del objeto principal del contrato y mantener el concepto estricto de elemento esencial en el contrato de préstamo, desde punto de vista del prestatario, y considerar únicamente como tal el interés remuneratorio, y por ello, puede ser objeto de control de contenido ( abusividad) aunque sea transparente.

b) Superación del control de transparencia de la estipulación que fija la comisión de apertura. Improcedencia de la estimación de la acción de nulidad.

La entidad apelante considera que la estipulación controvertida, comisión de apertura, supera el control de transparencia, no pudiendo ser tachado de abusivo su contenido.

Examinada la prueba documental aportada con la demanda, doc. nº 1, pag. 16 y 17, consta en la escritura de préstamo hipotecario de 15 de abril del 2003:

" CUARTA.- Comisiones .

1.- El préstamo devengará una comisión de apertura del 1,00% a por una sola vez, cuya comisión se liquidará simultáneamente a la formalización del préstamo, quedando el banco autorizado para adeudarla en la cuenta de la parte prestataria ."

De acuerdo con la doctrina jurisprudencial ya expuesta, en cuanto a la posibilidad de que los consumidores puedan entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a dicha comisión, sobre la base legal que retribuye los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del préstamo, nos encontramos ante una cláusula con redacción clara y en cláusula individualizada con relación a otros pactos o condiciones, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial si se dispone de la totalidad del crédito con términos comprensibles en cuanto a su coste, predeterminado y fijado numéricamente ( 1,00 %) para que un consumidor medio pueda entender su contenido lo que unido a la manifestación del Sr. Notario autorizante las advertencias legales y reglamentarias pertinentes, advirtiendo expresamente que la parte prestataria, la cual ha tenido a su disposición el proyecto de escritura en el plazo señalado sin que exista discrepancia entre la oferta vinculante y las cláusulas de la escritura, pag. 33,34 do. nº 1.

No hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, tal y como se desprende del examen de la propia escritura, donde figuran otras comisiones( pág. 17 del documento nº 1).

Y respecto a la proporcionalidad del importe, un 1,00 % del capital, 1800 € respecto al capital prestado de 180.000 €, según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesible por internet, dicho coste oscila entre el 0,25 % y el 1,50 %, con lo que tampoco infringe este parámetro.

En conclusión, la cláusula que impuso el pago de la comisión de apertura fue transparente y no abusiva, siendo procedente la estimación del motivo del recurso de apelación formulado por la entidad bancaria demandada, revocándose y dejándose sin efecto la declaración de nulidad de la comisión de apertura.

Al estimarse dicho motivo del recurso, resulta innecesario entrar a resolver la excepción de prescripción de la acción de restitución de cantidades derivada de la nulidad de dicha cláusula.

c) Condena en las costas de la primera instancia

La sentencia dictada en instancia impone las costas procesales de la primera instancia a la entidad demandada/apelante en estricta aplicación del criterio del vencimiento objetivo art. 394.1º LEC.

Al estimarse ahora el recurso y revocarse la sentencia dictada en la instancia se desestima la acción de nulidad ejercitada de la comisión de apertura y la condena a la restitución de su importe, con absolución de la entidad apelante/ demandada, dejándose sin efecto el pronunciamiento sobre costas procesales realizado en la primera instancia.

Sin embargo y pese a desestimarse la demanda formulada, que afectaba exclusivamente a la comisión de apertura del préstamo hipotecario, no cabe hacer pronunciamiento de condena sobre las costas causadas en la primera instancia al concurrir suficientes dudas de derecho que justifican su no imposición ex art. 394.1º LEC de lo que es cumplida prueba la necesidad de repetidos pronunciamientos del TJUE y del propio TS al objeto de esclarecer la controversia ( SAP sección 1ª, nº 245/2023 de 21 de junio.)

QUINTO.- COSTAS PROCESALES

La estimación del recurso de apelación, revocación de la sentencia dictada en instancia y la consiguiente desestimación de la demanda, determina que en materia de costas procesales no se haga especial pronunciamiento de condena a las correspondientes a esta apelación, art. 394 y 398 LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación,