Sentencia Civil 1370/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 554/2023 de 16 de octubre del 2023

PRIMERO.- La Sentencia citada acuerda entre otras medidas, y en cuanto a lo que interesa al presente recurso, la atribución del ejercicio de la patria potestad a ambos progenitores, la atribución de la guarda y custodia a la madre, con fijación de un régimen de visitas a favor del progenitor no custodio consistente en un máximo de siete días en cada cuatrimestre, siempre notificando a la madre los días de visita, con un mes de antelación. La visita será desde la salida del colegio hasta las 20'00 horas, si es día en el que hay colegio, o desde las 10'00 a las 20'00 horas, si es día no lectivo, con recogida y entrega del menor en el domicilio materno. Transcurridos tres años de cumplimiento efectivo de este régimen de visitas, el menor estará con su padre, la mitad de los periodos vacacionales escolares, de verano, Semana Santa, Semana Blanca y Navidad, recogiendo y entregando el padre al menor en el domicilio materno. El padre podrá comunicar con el menor, a través de videollamada u otro medio, los martes, jueves y sábados, realizando la comunicación entre las 20'00 y las 20'30 horas, hora de la península. Se fija una pensión alimenticia por importe de trescientos (300) Euros mensuales.

Interponen contra la misma, recurso de apelación ambas partes.

Por la representación de sr Imanol alegando se interpone recurso de apelación sobre pronunciamiento relativo a la pensión de alimentos establecida en la sentencia, considerando que la juzgadora de instancia ha valorado erróneamente la prueba y no ha tenido en cuenta las numerosas deudas a las que se enfrenta el recurrente, que merman su capacidad económica y que hacen del todo imposible atender a una pensión alimenticia por importe de 300 € mensuales que considera elevada proponiendo se fije en la cantidad de 150 €.

Frente al citado recurso, se opuso la parte contraria, solicitando la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.

A su vez interpone recurso la representación de la señora Esmeralda, alegando como motivos de apelación error en la valoración de la prueba por la juzgadora de instancia en relación a la patria potestad recogida en el artículo 156 del código civil y el interés superior del menor.

Alega en síntesis que la sentencia de instancia no ha valorado de forma correcta el interés superior del menor alega que el padre no se ha responsabilizado del menor desde su nacimiento, quien ha ejercido la patria potestad en modo alguno y no ha atendido a sus obligaciones paterno filiales fundamentales, no atendiendo al pago de la pensión de alimentos sin que tampoco lo haya tendido nivel afectivo y moral pues no ha hecho esfuerzos por verlo por lo que entiende que debe atribuirse de forma exclusiva a la madre en ejercicio de la patria potestad a fin de evitar conflictos por motivos de educación, descripción el colegio clases de apoyo elección del centro cambio de domicilio y demás derivadas de la patria potestad, teniendo en cuenta que el padre vive en Tenerife y que por tanto no se va a hacer cargo del menor en régimen de visitas de semanas alternas sino de forma. Puntual y sólo siete días cada cuatro meses.

Recurre igualmente el pronunciamiento relativo al régimen de visitas establecido en la sentencia, al entender que es más beneficioso para el menor que este régimen se desarrolle en presencia una persona del entorno familiar con el que convive, en atención a su corta edad y que no ha tenido contacto con su padre siendo para él un desconocido, por lo que considera que el régimen establecido de carácter progresivo de siete días cada cuatro meses de 10:00 de la mañana hasta las 20 horas es perjudicial para el menor al del desconocimiento del padre para con el menor considerando necesario que se realicen presente la madre, abuela materna y en horario de 10:00 de la mañana a 14:00 horas de la tarde y desde las cuatro horas a las 21 horas para facilitar que las comidas y cenas del niño San el domicilio materno. Por lo que solicita se revoque la sentencia atribuyendo el ejercicio exclusivo de la patria potestad a la madre o en su defecto se excluya al padre de la toma de decisiones respecto a la educación, cuestiones médicas, residencia del menor que serán ejercitadas individualmente por la madre. Asimismo respecto al régimen de visitas solicita que se realice en presencia de la madre abuela desde la salida del colegio hasta las 14 horas y desde las 16 horas hasta las 20 horas si hay colegio y si no hay colegio desde las 10 horas de la mañana a las 14 horas y desde las cuatro a las 20 horas si este día no lectivo con recogida y entrega del menor en el domicilio materno transcurridos tres años del cumplimiento efectivo del régimen se establecerán la mitad de los periodos vacacionales y padre único podrá comunicar con el menor a través de videollamada otro medio los martes, jueves y sábados entre las 20 a 20:30 horas, conforme el horario peninsular. En su defecto subsidiariamente solicita que la visita sea realizada siete días al cuatrimestre durante el primero de los tres años en presencia de la madre o de la abuela materna con el mismo horario señalado anteriormente y a partir del segundo año sin la presencia la madre o de abuela con el mismo horario y una vez transcurridos tres años de cumplimiento efectivo del régimen, se atribuye a la mitad las vacaciones escolares con el padre el padre podrá comunicar con menor a través de videollamada los martes, jueves y sábados de las 20 a 20:30 horas, conforme el horario peninsular.

El padre se opuso al recurso de apelación solicitando la desestimación del mismo, entendiendo que la resolución protege adecuadamente el interés del menor y que no procede la revocación de la sentencia.

El Ministerio Fiscal, se opuso al recurso, solicitando la confirmación de la resolución recurrida, a 20 de de que no existe causa para privar al padre de la patria potestad, y que el régimen de visitas establecido para de forma suficiente el interés superior del menor.

SEGUNDO: Recurso interpuesto por sr Imanol;

1. Consideraciones jurídicas previas, sobre la pensión alimentos.

La fijación de la cuantía de las pensiones alimenticias en los procesos de familia se viene efectuando conforme a lo previsto en los artículos 93 y 146 del Código Civil. Pese a la distinta naturaleza jurídica de las pensiones que se fijan en los procesos de ruptura familiar, especialmente cuando se refieren a hijos menores, respecto a las reguladas en los artículos 142 y siguientes del Código Civil (alimentos entre parientes), el Tribunal Supremo tiene establecido que la determinación de la cuantía de las pensiones en los primeros -separaciones, divorcios, parejas no casadas con hijos menores- debe realizarse conforme al denominado "juicio de proporcionalidad" que menciona el precitado artículo 146, el cual señala que "La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe". Es decir, el importe de la pensión se cuantifica en consideración a dos magnitudes que han de predeterminarse previamente: el caudal o medios de quién ha de abonarla y las necesidades de quién la recibe; fijadas esas premisas, la pensión ha de guardar una adecuada relación o proporción directa con ellas: a mayores ingresos del alimentante o necesidades del alimentista corresponderá una pensión más alta, o más baja si esos parámetros son menores.

El problema que plantea el artículo 146 es la dificultad de realizar un juicio de proporcionalidad o comparativo cuando no está prefijado el denominado "factor de proporcionalidad" o regla que determina cual es la correlación que ha de existir entre los dos términos de la comparación: caudal/medios/necesidades por una parte e importe de la pensión por otro. En efecto, si analizamos las distintas definiciones del concepto proporción o proporcionalidad en todas ellas se hace referencia a la relación o correspondencia entre magnitudes que o bien existe en la realidad o se establece convencionalmente, por lo que resulta muy difícil hablar de proporcionalidad sin que previamente se haya consensuado o impuesto el modelo de la relación "debida" o "canon" entre las magnitudes que se comparan. O, dicho con otras palabras, sin canon no puede hablarse de proporción, al menos en sentido estricto.

El propio Tribunal Supremo es consciente de la dificultad de hablar de proporción sin que se conozca el factor que la predetermina, y pese a que sigue utilizando mayoritariamente el concepto de "juicio de proporcionalidad" en esta parcela del derecho, ha ido introduciendo en algunas sentencias otras denominaciones para referirse a la adecuada relación que ha de existir entre los términos de la comparación. Así habla de "canon de proporcionalidad" ( STS Sª 1ª 6-10- 2015 y 25-10-2016 entre otras) o de "principio de proporcionalidad" (S 21-11-2016). Aunque la prueba más palpable de que se habla de un juicio de proporcionalidad imposible de realizar en sentido estricto es que en numerosas sentencias termina reconociendo que, en realidad, el razonamiento que el juez debe efectuar para fijar la pensión, más que de proporcionalidad, es un juicio de equidad, y, por tanto, discrecional (S. 21-1, 28-3 y 16-12 de 2014, 19-1-2017 entre otras muchas). Es decir, cada juez o tribunal ha de buscar la adecuada relación entre las magnitudes que menciona el artículo 146 del Código Civil manteniendo un correcto equilibrio, sin beneficiar o perjudicar en exceso al alimentante o al alimentado.

Sentado lo anterior, la impugnación de la decisión adoptada en la instancia sobre la cuantía de una pensión alimenticia solo puede versar, salvo supuestos excepcionales, sobre dos cuestiones: error en la valoración de la prueba sobre los medios y caudal de quien la abona, y necesidades de quien la percibe como parámetros que han de ponderarse para su cuantificación; y, en segundo lugar, error en el juicio de proporcionalidad/equidad entre tales factores, y la pensión fijada.

2. Consideraciones jurídicas previas sobre el error en la valoración de la prueba como motivo de apelación.

Conforme tiene declarado el Tribunal Supremo en sentencias de 28 de junio de 2012 y 3 de noviembre de 2015, entre otras, y reitera esta sección en sentencias de 28-09-2021, 23-09-2021 y 16-09-2021 entre otras, no todos los errores sobre valoración de la prueba tienen relevancia constitucional, y, por tanto, fundamentarían un recurso de apelación estimatorio, sino que es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º) Que se trate de un error fáctico, -material o de hecho-, es decir, sobre los hechos que han servido para sustentar la decisión

2º) Que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales.

3º) Que debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica ( T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras).

Desarrollando esos conceptos, el Tribunal Constitucional en sentencias de 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre, indica que "... concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración ". En la sentencia número 55/2001, de 26 de febrero, el Tribunal Constitucional enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, en particular, que el error debe ser patente, es decir, "... inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia ".

De la interpretación de dicha jurisprudencia se deduce que no toda discrepancia respecto a la valoración probatoria realizada por el juez de instancia es subsumible en el concepto "error" de valoración que justificaría una sentencia revocatoria en la segunda instancia, sino que el apelante ha de acreditar que la discordancia entre su apreciación de la eficacia probatoria de un medio de prueba y la del juez de instancia se debe a una equivocación de éste "patente, manifiesta, evidente o notoria". Es decir, el juzgador de instancia y el recurrente ante la valoración de una prueba o de la fuerza probatoria de varias de ellas no se encuentran en una misma posición, de tal manera que sus conclusiones sean equivalentes y el tribunal de segunda instancia deba decidir cuál es la más correcta (que evidentemente puede hacerlo al ser concebida la apelación como un "nuevo juicio"), sino que el juez de instancia goza de una presunción de acierto en su razonamiento probático que el apelante ha de destruir, no solo manifestando su discrepancia con el mismo, sino demostrando que esa disparidad nace de una equivocación o error con las características antes apuntadas. O, dicho con otras palabras, al apelante, siempre que alegue error en la valoración de la prueba como fundamento de su recurso, se le debe exigir un "plus": acreditar que su discrepancia valorativa está fundada en una equivocación del juez patente, evidente y contraria a la lógica por absurda, lo que obliga a la parte recurrente a exponer cómo, dónde o cuándo se ha producido el error ( STS 161/2018 de 21 de marzo ), pues de lo contrario debe prevalecer el convencimiento al que ha llegado el juzgador de instancia. De existir este error, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del de instancia, entendiéndose en este sentido por la Sala, que podemos adelantar ya, que el pronunciamiento recurrido es ajustado a derecho, debiendo señalarse al respecto que como expresa la Sala Primera del Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001 , "la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia" y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes ( artículos 142 y siguientes del Código Civil ), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil , y en este sentido, respecto de los menores de edad, determina el artículo 110 precitado que "el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos" , recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil , disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de julio de 2002 , con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1.993 , que "una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad" .

En este sentido, y descendiendo al terreno probatorio y sin obviar decir con carácter preliminar, que corresponde la determinación de la cuantía al Juez o Tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio ( S.S.T.S de 24 de mayo y 16 de noviembre de 1.974 ), examinado nuevamente el material probatorio existente en la instancia, incluido el visionado de la vista, se llega a las mismas conclusiones que la juez de instancia, que impone una cuantía de alimentos para el hijo menor de 300 euros, cantidad que se considera proporcionada y adecuado a la capacidad económica del progenitor, que percibe ingresos desde mayo de 2021 como trabajador por cuenta ajena en Transportes blindados S.A., de entre 1600 a 1800 € mensuales, conforme nóminas aportadas, y si bien es cierto que tiene deudas con la Seguridad Social, las mismas no pueden ir en perjuicio del menor, siendo la atención de las necesidades del menor prioritarias, como obligación derivada de la patria potestad, debiendo buscar el padre otras alternativas para hacer frente a las citadas deudas, que no vayan en detrimento del hijo menor, y de la adecuada atención de las necesidades del mismo, pues cabe recordar que la pensión alimenticia también incluye el derecho habitacional, que se encuentra cubierto por la madre y que la mayoría del tiempo lo pasa con esta, pues en razón del régimen de visitas progresivo que se establece la sentencia, el padre únicamente estará con el menor siete días en cuatro meses asumiendo el resto del tiempo la madre. Por tanto, la cuantía establecida en la sentencia debe ser confirmada, en cuanto ajustada a las necesidades del menor y capacidad económica del padre, debiendo además recordarse que la cuantía de 150 € propuesta por el progenitor, respondería a lo que la Sala viene definiendo como "mínimo vital", cuantías establecidas en los casos de carencia absoluta de ingresos, lo que evidentemente no concurren en el presente caso.

Por lo que el recurso ha de ser desestimado.

TERCERO: Recurso interpuesto por señora Esmeralda.

1.Consideraciones jurídicas previas sobre la patria potestad.

Ha de recordarse que, conforme tiene declarado esta Sala (sentencias de 27-6-2019 y 7-6-2021 por todas) la patria potestad de la prole actúa como derecho inherente de la paternidad y maternidad, teniendo en nuestro ámbito indudable carácter de función tutelar que la configura como institución a favor de los hijos, como así lo dice el artículo 154 del Código Civil y lo tiene declarado la jurisprudencia en sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 1996, 5 de marzo de 1998 y 9 de julio de 2002 entre otras, disponiéndose en esta última que la protección a cargo de la familia, que impone la condición de menor, conforme declara el artículo 24 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Nueva York, de 19 de diciembre de 1966) y que refiere el artículo 39.3 de la Constitución, en su vertiente obligatoria de derecho-función, llevó al legislador a la procura de un ejercicio correcto de la patria potestad, y evitar que pudiera resultar contrario a los intereses de los hijos, por ello el artículo 170 del Código Civil establece que se pueda privar total o parcialmente de su potestad a los progenitores mediante sentencia civil, que ha de fundarse en incumplimiento de los deberes inherentes a la misma, lo que ha de presentarse plenamente probado, Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de julio de 1996, tratándose de una declaración genérica al no precisar el Código las conductas determinantes de tal sanción, por lo que los tribunales, en cada caso concreto, han de decidir el alcance de los incumplimientos, midiendo su gravedad y también su reiteración.

Igualmente, ha de recordarse que el interés del menor es el criterio prevalente en la decisión que se adopte en este tipo de cuestiones, tal y como establecen el artículo 154 del C. Civil y 2 de la LO 1/96 de Protección Jurídica del Menor, si bien han de respetarse también los intereses de otras personas afectadas y valorar los derechos fundamentales de otras personas que pudiesen verse afectadas.

Desde la perspectiva del incumplimiento de los deberes impuestos a los progenitores por el artículo 154 del C. Civil, en los supuestos de separación de los cónyuges, y respecto al progenitor no custodio, los deberes inherentes a dicha institución, como prestaciones regulares, se concretan en el abono de la pensión alimenticia y el cumplimiento del régimen de estancias con los hijos menores, siendo el incumplimiento de tales obligaciones la referencia esencial en el juicio de legalidad del artículo 170 del C. Civil a efectos de su privación total o parcial. Y no se ha acreditado, en el caso de autos, que el progenitor no custodio, el padre haya incumplido tales deberes de forma clara y sistemática.

Igualmente, han de acreditarse, también, circunstancias relevantes para su no atribución conjunta, dado lo previsto en los artículos 92.4 y 156 del C. Civil, pues la atribución exclusiva de toda ella o de determinadas facultades supone una derogación de la norma general que es su ejercicio conjunto. Y en el caso de autos, tampoco, se ha probado, pues ninguna prueba ha realizado en este sentido, ante la incomparecencia injustificada de la misma así como de su de representación a la vista del juicio, sin que por tanto realizara prueba alguna al efecto, correspondiéndole a ella la carga de conformidad con el artículo 217 LEC. Sin que haya constancia alguna de que la madre se haya visto obstaculizada por el padre para la realización de trámites administrativos, inscripción del menor en centro escolar o decisiones médicas sobre el mismo, como alega en el recurso por el simple hecho de residir en otra comunidad autónoma y por el escaso contacto con el menor desde la ruptura, lo que no ha sido negado por el padre, circunstancias éstas últimas que pueden revertirse, compareciendo el padre a la vista y mostrando al menos, mayor interés que la madre en la adopción de medidas paterno filiales que regulen la relación con el menor. Por lo que no concurre en el presente caso, circunstancias que aconsejen en interés del menor, la atribución exclusiva a la madre del ejercicio de la patria potestad sobre el menor o en su caso de las facultades que detalla en el recurso, más allá de la incomodidad que puede suponer a la hora de adoptar determinadas decisiones, que el progenitor resida en Tenerife, circunstancia por otra parte conoce la madre, a fin de prever con antelación lo pertinente para que dicha lejanía no impida adoptar las que sean necesarias para el bienestar del menor, o bien acudir a la vía del artículo 156 del C. Civil si el padre se opone o no da su conformidad a las misma.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

2. Respecto al régimen de visitas, igual suerte desestimatoria procede, puesto que la madre en modo alguno ha acreditado que el régimen de visitas establecido en la sentencia no proteja de forma suficiente el interés del menor, ni señala cual es el error patente cometido por la juzgadora de instancia al establecer en la sentencia el régimen de visitas que ahora se recurre. Hemos de recordar que la actora y su representación no acudieron a la vista, y ello pese haber interpuesto la misma la demanda, sin que realizarse por tanto, prueba alguna tendente acreditar los hechos afirmados en la misma. . La sentencia en atención al escaso contacto que el menor ha tenido desde los cuatro meses de edad con el padre, establece un régimen de visitas de carácter progresivo, fijando visitas de únicamente siete días por cada cuatrimestre con previa antelación a la madre y sin pernocta del menor con el progenitor no custodio, estableciendo un horario adecuado para el desarrollo del mismo y compatible con el hecho de que el menor en algunos de los días en que deba cumplirse el régimen tenga que acudir al centro escolar. No existe justificación alguna que aconseje la necesidad del aprecio herencia de la madre o de la abuela materna en la realización del citado régimen, sin que concurra circunstancia alguna acreditada para ello ni tampoco en el cambio del horario propuesto por la recurrente, respecto el horario del medio día, pues dado que no se establece pernocta el horario establecido tiene como finalidad facilitar la relación paternofilial entre ambos, que debe ir reforzándose a través de las comunicaciones establecidas en la sentencia de tres días, a fin de que el menor vaya teniendo conocimiento progresivo del padre y afianzando la relación con el mismo. Además el régimen establecido protege el interés del menor, pues el mismos de carácter progresivo, de manera que si el mismo no es cumplido de forma efectiva durante tres años, no cabe establecer un régimen de mitad de las vacaciones escolares, por lo que el mismo permite que el menor se adapte poco a poco a la figura paterna y que se vaya afianzando la relación entre ambos, como así también lo entiende el ministerio público. Pretendiendo la recurrente sustituir el imparcial y adecuado criterio de la juzgadora de la juzgadora de instancia por el suyo propio, sin que exista además en la instancia prueba alguna al respecto. Por todo ello, procede desestimar igualmente el recurso.

CUARTO: Costas.

En cuanto a las costas de esta alzada, desestimado ambos recursos de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 de la LEC, han de ser impuestas a las partes recurrentes.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Aplicando las anteriores consideraciones al supuesto que nos

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación al caso,