Sentencia Civil 575/2022 Audiencia Provincial de Ávila Civil-penal Única, Rec. 697/2021 de 16 de noviembre del 2022

Se aceptan los de la sentencia de instancia en lo que no se opongan a los que siguen.

Primero.- La representación procesal de la parte demandada-reconviniente se alzó contra la sentencia recaída en el primer grado jurisdiccional, cuyo Fallo ha sido transcrito en el primer antecedente de hecho de la presente resolución y solicitó la revocación de la misma y que se dictara otra en su lugar en la que:

"i) En cuanto a la demanda interpuesta, se reste de la condena el importe de 766.618,55 euros;

i ii) En cuanto a la reconvención, declare que:

ii a) El actor reconvenido debe a mi principal (además de los daños causados por la ejecución de inversiones y obras necesarias para la implantación del sistema reconocidos en la sentencia por importe de 124.936,41 euros) la cantidad de 82.027,32 euros en concepto de daños y perjuicios causados por incumplimientos o defectuosos cumplimientos de la prestación.

? b) El actor debe reintegrar a mi principal la cantidad de 40.005,79 euros por sobrecostes de personal por la no implantación del sistema SINC indebidamente abonados.

? c) Que ambas cantidades (que sumadas ascienden a 122.033,11 euros) deberán compensarse, en su caso, con el importe que si acaso se admita como adeudado por mi principal a favor de la actora reconvenida a consecuencia de la acción principal;

? d) Y, para el caso en que (contrariamente a lo defendido en nuestra contestación a la demanda), entienda el Tribunal de apelación que correspondía a esta parte impugnar judicialmente el ejercicio extrajudicial de la facultad resolutoria al amparo de la cláusula 16.3 apartado b), se declare que tal ejercicio fue

? contrario a derecho, con las consecuencias indemnizatorias a favor de mi representado expuestas en los apartados 3.3 y 4.3 de esta apelación".

Segundo.- El primer motivo del recurso de apelación se refiere a la reclamación (atendida en la sentencia) de pago de 170.625 euros en concepto de amortización de gastos iniciales. Infracción de la mutatio libelli al introducirse alegaciones nuevas en la contestación a la reconvención, pese a que este concepto no era objeto de debate en la citada reconvención. Infracción del artículo 1091 (La Lex contractus) pues no se han acreditado (porque no existieron) tales inversiones, en cualquier caso no hubo traspaso del Know How pues la pericial judicial acredita que la actora no llegó a activar el sistema SINC y así se ha tenido por acreditado en la sentencia recurrida.

Tercero.- Respecto a la primera alegación formulada en dicho primer motivo del recurso de apelación: infracción de la mutatio libelli debemos indicar lo siguiente:

La parte actora en la demanda principal alegó que los derecho económicos de Serhs, en su condición de prestador de servicios, no se limitaban a la remuneración propiamente dicha de los mismos (precio fijo por pensión completa/equivalente para pacientes y precio fijo por ingestas del personal - en el caso del servicio de restauración - y tarifa de precios en el caso del servicio de cafetería) sino que se reconocen al prestador de los servicios los derechos o remuneraciones adicionales siguientes:

5.1 Derechos económicos del contrato de prestación de servicios de restauración.

a). El contrato originaba por su simple nacimiento un derecho económico a favor de mi mandante por importe de 195.000 euros amortizable linealmente en un periodo de 10 años.

Este derecho (punto 8 del Anexo V) se justificaba en los gastos iniciales que la contratación conllevaba para SERHS (ajustes de plantilla, cambios organizativos y otros).

El contrato contemplaba expresamente que, en caso de resolución contractual, el nuevo prestador del servicio entrante (o en su caso OPERADORA) tendría que satisfacer a mi representada todo el importe de dicha suma pendiente de amortización.

A título meramente informativo, diremos, por ejemplo, que el contrato impuso a mi mandante la obligación de implantar un nuevo sistema de producción de ingestas denominado sistema SINC (utilización de producto de 5ª gama EUDEC) (hecho segundo de la demanda).

En la contestación a la demanda: Hecho segundo al hecho segundo; apartado 2.2 sobre el contenido de los contratos la parte demandada manifestó que es cierto que el anexo V punto 8 reconoce diverso conceptos retributivos. Entre tales conceptos figura el pago de 195.000 euros que se correspondían con las costes iniciales (indemnizaciones por despidos) requeridos para ajustar la plantilla a unas necesidades inferiores de personal por la implantación del sistema SINC. Pero también lo es que en caso de resolución debe entenderse que esta prestación exige que se justifiquen tales gastos, como indica el mismo contrato en su apartado 16.5 que las inversiones cuya indemnización se pretenda consten realizadas "fehacientemente y debidamente justificadas por el prestador del servicio".

Por consiguiente la parte actora en la demanda principal alegó que el contrato originaba por su simple nacimiento un derecho económico a favor de dicha parte actora por importe de 195.000 euros amortizable linealmente en un periodo de 10 años y hacía referencia a que el contrato impuso la obligación de impartir un nuevo sistema de producción de ingestas denominado sistema SINC.

Mientras que la demandada en su contestación a la demandada alegó que el contrato no originaba por su simple nacimiento el derecho económico a favor de la actora por importe de 195.000 euros, sino que exigía que, en caso de resolución, debían justificarse los gastos según lo dispuesto en el apartado 16.5 del contrato.

Por lo que las alegaciones que en apoyo de lo que sostiene la parte actora en la demanda principal y las que formuló dicha actora en la contestación a la demanda de reconvención no supone una mutatio libellis. Prueba de ello es que la hoy apelante no formuló alegación alguna en la audiencia previa sobre la pretendida ahora mutatio libelli; antes al contratio, propuso una prueba pericial sobre dicho extremo.

Por lo que debe desestimarse dicha alegación formulada en el recurso de apelación.

Cuarto. En la segunda alegación formulada en el primer motivo del recurso de apelación se manifiesta que en la sentencia de instancia se infringe lo dispuesto en el art. 1091 (La lex contractus) puesto en relación con el punto 8 del Anexo y el apartado 16.5 del contrato. No se han alegado ni menos acreditado (porque no existieron tales inversiones).

Quinto.- Dicha alegación tampoco puede prosperar ya que el punto 8 del Anexo establece que: "El presente contrato origina un derecho a favor del prestador por importe de 195.000 euros el cual se amortizará linealmente en un periodo de diez años. Este derecho se justifica por los gastos iniciales de la contratación (ajustes de plantillas, cambios organizativos y otros)" y, por lo tanto, no guarda relación con la cláusula 16.5 del contrato.

En el punto 8 del Anexo se establece de manera clara que el contrato origina un derecho a favor del prestador por importe de 195.000 euros.

Por lo que no exige en manera alguna la acreditación que pretende la parte apelante en su recurso.

Sexto.- En la tercera alegación formulada en el primer motivo del recurso de apelación se alega que no pudo existir la transferencia de Know How ligada a la implantación del sistema SINC (que según la actora sostiene este concepto de la reclamación) si la misma sentencia reconoce que el sistema SINC no se puso en marcha por razones imputables a la actora.

Así la parte apelante sostiene que el razonamiento del juez es irracional e ilógico desde el momento que en otro apartado de la sentencia se afirma rotundamente que el sistema SINC no se puso en marcha por razones atribuibles a la actora.

Además con la prueba pericial judicial resulta acreditado que el Know How no resultó implantado, por lo que carece de rigor alguno al sustentar el pago en una transferencia de conocimiento y tecnología que resulta acreditado con la prueba pericial judicial que no se produjo.

Séptimo.- Respecto a tales alegaciones debemos indicar en primer lugar que el juez "a quo" se refiere a la prueba pericial judicial sobre la implantación del sistema SINC cuando examina la reclamación formulada en la demanda de reconvención por importe de 253.741,35 euros derivados de obras e inversiones realizadas por la demandada reconviniente para que la actora-reconvenida implantara el sistema SINC y razona lo siguiente: "Sin embargo, de la pericial judicial elaborada por el Sr. Leonardo se deriva que la demandada reconvencional no implantó al 100% el sistema SINC, no habiendo implantado el sistema informático software ni hardware, no garantizándose el proceso al completo, habiendo la demandante reconvencional conseguido implantar otro sistema informático, habiendo resulta útil parte de la inversión realizada, mientras que, conforme, señala el perito judicial, de las obras ejecutadas por importe de 253.741,35 euros, todas ellas necesarias para la implementación del sistema SINC y solicitadas por la demandada reconvencional, no resultaron útiles obras ejecutadas por importe de 124.936,41 euros, resultando igualmente acreditado como conforme se deriva del acta de Protocolización de fecha 28 de septiembre de 2018 aportada por la demandante reconvencional en la Audiencia Previa, la cesión de la concesionaria a la demandante reconvencional para ejercer todos los derecho y acciones que correspondían a aquella respecto de la inversión realizada.

Sin embargo, el juez "a quo" estima la pretensión de la parte actora principal de la reclamación de la cantidad de 170.625 euros por la aplicación de lo pactado en al punto 8 del Anexo, obviando la prueba pericial emitida por el perito judicial.

Octavo.- El perito judicial en relación con la cuestión que ahora nos ocupa indica en su informe lo siguiente:

La producción de la comida no se realiza en su cocina centralizada al 100% parte de la comida se elaboraba desde la cocina del propio Hospital. Así se evidencia mediante hojas de control de la propia cocina, acta de Administración e incidencias al respecto.

El sistema no contempla la implantación de manera parcial, por ello, que fuera parcial no se puede considerar una implantación tal y como se observa en su propio vídeo promocional.

En cuanto a la automatización, se evidencia que el modelo real de servicio que estaba instaurado en el momento que prestaba servicio la empresa Serhs no es el mismo que se puede observar en el vídeo promocional del sistema SINC. No existe Software de control, gestión por código de barras de cada proceso y por último no existe en ningún momento la fase 6 que hace mención a la automatización de la cinta de emplatado.

A continuación el perito se refiere a los correos mantenidos entre las partes.

En el mes de marzo de 2018 se reclamó a SERHS por parte del Jefe de Servicio de la Concesionaria, la necesidad de disponer de un calendario de implantación teniendo en cuenta el compromiso con ASEF de integrar el sistema SINC como máximo en fecha 15 de abril. Cuando se hace referencia al PUT (put o light) se refiere al hardware del sistema SINC.

En fecha 9 de abril de 2018 el director de SERHS contesta que no van a llevar los equipos de hardware por los costes que ello implica. Ello demuestra (según el perito) la falta de colaboración y de implicación en la puesta en marcha del proyecto.

En fecha 11 de abril de 2018 (la concesión inició la actividad el 11/05/2017) el director de Explotación de la Sociedad Concesionaria muestra su total desacuerdo sobre el planteamiento presentado por SERHS, y que los equipos deberían estar instalados, trasladando la responsabilidad de la puesta en servicio al prestador, y recordándose (sic) que la fecha límite de implantación es el 15 de abril.

Después se hacer constar en el dictamen pericial: "Informe del Departamento de Informática sobre la no integración sistema SINC: Se acredita certificado de mantenimiento de los sistema informáticos de la Sociedad Concesionaria, V Sistemas, que tanto el servidor y los acceso VPN, se crearon el 10 de mayo de 2017, con el objeto de dar soporte informático al prestador de Servicio SERHS.

Se verifica que, tras analizar el servidor, en ningún momento se instaló el sistema SINC, mucho menos su integración y se confirma que no se recibieron en el sistema de incidencias, peticiones ni quejas sobre su instalación.

Se refiere también el perito al acta de inspección abierta por la Administración por la no implantación del sistema SINC.

En base a todo ello el perito judicial concluye: por lo tanto y bajo mi juicio SERHS no implantó al 100% el sistema SINC, es cierto que parte del producto lo traían ya elaborado, si bien, parte se cocinaba dentro de las instalaciones del hospital, no se implantó el sistema informático software (programa) ni hardware (equipamiento) cinta de emplatado, por lo que no se podía garantizar el proceso completo.

El siguiente extremo del dictamen pericial se refiere a lo siguiente: b) Que la hoy demandada ha conseguido implantar su sistema informático cuya dificultad de integración (en comparación con el sistema SINC) con el sistema de la Administración es similar. C) Se ha realizado (la dictada (sic) implantación informática) en un tiempo razonable a diferencia de la integración del sistema SINC.

Y se indica en dicho informe que se adjunte certificado de la empresa DOMINION, propietaria del software Dietools el cual se instaló entre los meses de agosto y octubre de 2018 una vez SC internalizó el servicio tras la marcha de SERHS. Dicho software, cuya integración es de complejidad similar al sistema SINC, se instaló, integró y se puso en marcha en el plazo de tres meses a diferencia del sistema SINC que no fue implantado en un periodo de 15 meses.

Y concluye el perito: La demandada sí ha conseguido implantar su sistema informático cuya dificultad de integración (en comparación con el sistema SINC) con el sistema de la Administración es similar y sí se ha realizado en un tiempo razonable.

Valorando dicho extremo del dictamen pericial conforme a lo dispuesto en el art. 348 de la LEC, debemos considerar que el mismo está debidamente razonado, exponiendo de manera detallada los datos en que se sustenta, por lo que atendiendo a lo expuesto en el mismo debemos concluir que la entidad actora de la demanda principal, SERHS, no implantó de manera completa el sistema SINC, y que dicha falta de implantación completa le es a ella imputable.

Sin que las alegaciones que formula la parte apelada cuando se opone a la alegación del motivo del recurso de apelación desvirtúen dicha conclusión, pues el perito judicial en sus manifestaciones en el acto del juicio ratificó totalmente el contenido de su informe pericial.

Es por ello que procede estimar la alegación del motivo del recurso de apelación ahora examinado, y, por lo tanto, revocar en cuanto a la misma la sentencia de instancia, acordando, en su lugar, que procede la desestimación de la demanda en el extremo de la misma en el que se interesa que se condene a la demandada a abonar la cantidad de 170.625 euros.

Noveno.- El siguiente motivo del recurso de apelación se refiere a la compensación con las deducciones sobre el precio que impuso la administración por importe de 303.670,81 euros.

Décimo.- Y en el primer motivo de impugnación del razonamiento de la sentencia sobre dicho extremo, la parte apelante alega la infracción de las reglas reguladoras de la sentencia. Incongruencia por omisión, pues la sentencia nada dice sobre la alegación de esta parte relativa a la interpretación finalística de la condición relativa a la entrega de las actas en plazo de 5 días, interpretación confirmada por los actos propios de la actora. Infracción también de la regla del art. 1282 del Código Civil. Cumplimiento del requisito procesal del art. 2015 de la LEC. El Fallo contraviene el verdadero sentido de la cláusula en el sentido expuesto.

Undécimo.- En cuanto a la pretendida infracción en la sentencia de lo dispuesto en el art. 218.1 LEC no puede prosperar, pues conforme tiene declarado el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 26 de febrero de 2013, con cita de las sentencias del Tribunal Constitucional 25/2012, de 27 de febrero y 40/2006 de 13 de febrero, no es necesaria para la satisfacción del derecho de tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales.

Duodécimo.- La parte apelante sostiene que la sentencia de instancia infringe el verdadero sentido y finalidad de la cláusula del contrato que era proteger el derecho de defensa de SERHS ante la apertura de expedientes de deducciones por defectos de calidad en la prestación del servicio. Y no cabe duda que la prueba practicada así lo acreditó, pues la sentencia lo reconoce expresamente, en concreto en página 5, -in fine, al referirse a la pericial judicial.

Además existen actos propios de la actora, al haber aceptado la repercusión en factura de estos conceptos en cuatro ocasiones, que son las facturas de los meses de julio, agosto, septiembre y octubre de 2017.

Décimo-tercero.- En la cláusula 4.4 del contrato se pactó lo siguiente: La Operadora mantendrá debidamente informado al prestador del servicio de las comisiones (mixta y técnica), reuniones, conversaciones, negociaciones, etc, que la primera mantenga con la Sociedad Consesionaria y Ibsalut en relación con dichas reclamaciones y en caso de que el prestador del servicio así lo desee, participará en las mismas, previa autorización y consentimiento de la Administración.

En el plazo de cinco (5) días siguientes a su recepción, la Operadora remitirá al prestador del servicio las actas de comisiones (mixta y técnica) y reuniones celebradas, correspondientes al servicio de Restauración. En caso de que la operadora no remita las referidas actas dentro del plazo indicado, no podrá aplicar o repercutir al prestador del servicio ninguna deducción, y en caso de que con anterioridad haya practicado alguna compensación o retención, deberá regularizar el pago en la siguiente factura.

Respecto de los procedimiento de imposición de penalidades y sanciones, la Operadora dará traslado al prestador del servicio de los acuerdos de inicio (trámite de audiencia) y la resolución para que pueda preparar las alegaciones y recurso o recursos que tengan por conveniente.

Décimo-cuarto.- Conforme lo dispuesto en el art. 1281 del CC si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes se estará al sentido literal de sus cláusulas.

En el supuesto que ahora nos ocupa los términos del contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes.

El contrato suscrito por las partes establecía claramente, a parte del deber de Operadora de informar al prestador del servicio en los términos que se indican en el mismo y también darle traslado de los procedimientos de imposición de penalidades y sanciones, la obligación de operadora de remitir a la prestadora del servicio, en el plazo de cinco días, las actas y comisiones (mixta y técnica) y reuniones celebradas al servicio de Restauración. Añadiéndose, que en caso de que la Operadora no remitieses las referidas actas dentro del plazo indicado, no podría aplicar o repercutir al prestador del servicio ninguna deducción. Incluso se añadió que, en caso de que con anterioridad haya practicado alguna compensación o retención, debería regularizar el pago en la siguiente factura.

Por consiguiente, no puede admitirse lo que pretende la parte apelante en su recurso de apelación cuando alega la infracción de la Lex Contractus, puesto que el fallo contraviene el verdadero sentido de la cláusula.

Por otra parte, tampoco puede estimarse la alegación que se formula en el recurso sobre la pretendida aplicación de los actos propios, por cuanto consideramos que no se han producido en el supuesto de autos por parte de la actora unos hechos o actos de carácter concluyente e indubitado, con plena significación inequívoca, que permita la aplicación de la doctrina de los actos propios.

Décimo-quinto.- La parte apelante en el motivo del recurso de apelación que ahora nos ocupa denuncia la infracción de la Lex contractus (1091 CC) en relación al pacto especial que existe para la deducciones relativas a las caducidades de bandeja en la adenda del contrato que se restableció con carácter previo a la entrega de las actas.

Y que en este caso se pactó recurrir y así se hizo. Ello sin perjuicio de que si finalmente se estimase el contencioso reintegraremos esas cantidades.

Las estimación de este punto determina la imposición del importe de estas deducciones por caducidades de bandeja, en la cantidad de 128.523,27 euros.

Décimo-sexto.- En esta alzada por la parte actora-reconvenida se ha aportado la sentencia recaída en el procedimiento contencioso al que se refiere la parte apelante en su recurso.

En dicha sentencia se ha estimado parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuso por la entidad GRAN HOSPITAL CAN MISSES SA, contra el acuerdo de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la CAIB y se anula parcialmente la resolución recurrida en cuanto ratifica que las deficiencias por las que procede aplicar deducciones a la sociedad concesionaria son múltiples, debiendo atenderse a la comisión de dos únicas deficiencias, una para el servicio de restauración y otra para la cafetería.

Por lo que procede desestimar también en este extremo el recurso de apelación en el que se pretende el importe de la deducción de 128.523,27 euros.

Décimo-séptimo.- La parte apelante sostiene en su recurso que debe descontarse el importe de las actas de mayo de 2018, que sí resultaron entregadas en plazo.

Tanto la demanda (página 36) como la sentencia (primer párrafo de su página 6) consideran que sí se entregaron las actas dentro de plazo. Por lo que las deducciones deberían haberse descontado de la reclamación de la demanda, ascendiendo dicha cantidad a 54.840,23 euros.

Efectivamente, la parte actora en su demanda alega que según se desprende del informe pericial emitido, únicamente se remitieron en tiempo las actas de la Comisión Mixta correspondientes al cierre mensual de incidencias del mes de mayo de 2018.

También en la sentencia de instancia se recoge lo siguiente: ... no resulta acreditado que recibieran las actas de las comisiones mixtas celebradas en el plazo máximo de cinco días desde su recepción ... (salvo las correspondientes al ciclo mensual de incidencias del mes de mayo de 2018).

Por consiguiente en relación con el cierre mensual de incidencias del mes de mayo de 2018, Operadora sí cumplió lo pactado en el contrato, al notificar a la prestadora del servicio, dentro del plazo pactado en el mismo, el resultado de la comisión, por lo que procede estimar en este externo el recurso de apelación y, por lo tanto, deberá descontarse de la reclamación de la demanda principal la cantidad de 54.840,23 euros.

Décimo-octavo.- Pretende por último la parte apelante, en relación con este motivo del recurso de apelación, que estamos ante una cláusula penal que trata de proteger el derecho de defensa de la actora, por lo que habiéndose acreditado mediante la prueba pericial judicial que se trasladó a dicha actora la información sobre las incidencias, debería haberse aplicado la facultad moderadora del art. 1154 del CC.

Décimo-noveno.- Dicha alegación formulada en el recurso de apelación no puede prosperar y ello habida cuenta que no nos hallamos ante un supuesto contemplado en el art. 1152 del CC que regula las obligaciones con cláusula penal y establece que la pena sustituirá la indemnización de daños y el abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado.

Pero es que además no sería de aplicación la facultad moderadora del art. 1154 CC pues en el caso de autos se ha incumplido totalmente (salvo en las incidencias de mes de mayo de 2018) la obligación de notificar las actas en el plazo de cinco días.

Vigésimo.- En el tercer motivo del recurso de apelación se alega la improcedencia de la resolución: la actora no ejerce la preceptiva acción para declarar que la facultad resolutoria se ejercitó correctamente al amparo del art. 16.3 letra B) del contrato, sólo ejerce una acción de reclamación de cantidad. Por lo que se da la imposibilidad de que el juzgador entre a valorar si el ejercicio de la facultad resolutoria fue correctamente ejercitada. También se alega que, por lo demás, se niega que, en cualquier caso, concurriese la causa de resolución de la cláusula 16.3 B) del contrato de restauración.

Vigésimo-primero.- En la primera alegación que formula la parte apelante en el antes referido tercer motivo del recurso de apelación sostiene la imposibilidad de que el juzgador entre a valorar si el ejercicio de la facultad resolutoria fue correctamente ejercitada, al no plantearse en este procedimiento la acción resolutoria.

Vigésimo-segundo.- Dicha alegación no puede prosperar. Y ello habida cuenta que ,conforme admite la parte apelante en la misma, no se discute que se produjo la resolución del contrato, aunque cada parte alegue una causa distinta para la misma. Lo que la actora no debe ejercitar la acción resolutoria por cuanto la demandada admite que ya se produjo la resolución. Por lo que debe resolverse en el procedimiento en si concurre la causa que sostiene la parte actora en la demanda principal o la que sostiene la demandada reconveniente: resolución unilateral, sujeta al plazo de preaviso de tras meses, cuyo plazo manifiesta que no se respetó y, por ello, solicita la cantidad de 192.000 euros (6000 euros x 32 días) a deducir de la reclamación de cantidad que se ejercita en la demanda principal.

Vigésimo-tercero.- En la segunda alegación formulada en el motivo del recurso de apelación que ahora nos ocupa la parte apelante sostiene que en la sentencia de instancia se ha infringido lo dispuesto en el art. 218.2 de la LEC. La postura de la actora contiene una "contradictio in terminis" que acaba viciando la sentencia y hace imposible estimar la causa de resolución alegada. Aplicación de la sanción contractual de 6.000 euros por día (6.000 euros x 32 días = 192.000 euros).

Así sostiene la parte apelante que, en ningún caso, puede alegar que las deducciones no son trasladables en cumplimiento del contrato y, a la vez, afirmar que resuelve el contrato por ese traslado.

Vigésimo-cuarto.- Esta Sala considera que dicha alegación tampoco puede prosperar.

La cláusula 16.3 b) es del tenor literal siguiente:

" En caso de que le sean trasladadas al prestador del servicio penalidades, multas coercitivas, sanciones y/o deducciones por fallos del servicio impuestas por Ib-Salut y trasladados al prestador del servicio que alcancen el 10% de la facturación en el periodo de dos o más meses.

Entendiendo esta Sala que no es incompatible el que se pretenda la aplicación de dicha cláusula del contrato y a la vez discutir si las deducciones que Operadora trasladó a la actora de la demanda principal son o no procedentes.

Conforme alega la parte apelada al oponerse al recurso de apelación Operadora opuso las deducciones al pago de parte de las facturas emitidas, procediendo a la devolución de las mismas.

Vigésimo-quinto.- En la tercera alegación formulada en el motivo del recurso de apelación que ahora nos ocupa la parte apelante sostiene que se ha infringido la "Lex contractus", ya que tras computar las deducciones sobre el precio atendiendo al momento de su generación no se sobrepasa el límite del 10% establecido en la cita cláusula como límite inferior para el ejercicio de la facultad resolutoria.

Dicha alegación del recurso de apelación deber ser también desestimada. Y ello por cuanto conforme resulta de la cláusula 16.3 b) que antes hemos transcrito no debe estarse al criterio del devengo según pretende la parte apelante en su recurso. Dicha cláusula establece que estas deducciones han tenido que ser impuestas por el Ib-Salut y "trasladadas" al prestador del servicio. Por lo que el razonamiento contenido en la sentencia de instancia teniendo en cuenta la fecha de imposición es conforme a lo pactada en el contrato.

Vigésimo-sexto.- En el cuarto motivo del recurso la parte apelante combate lo resuelto en la sentencia de instancia en lo referente a la reclamación de daños por defectuosa prestación de los servicios.

Vigésimo-séptimo.- En la primera alegación formulada en dicha motivo del recurso de apelación la parte apelante se refiere a las facturas del servicio de analíticas que por importe de 11.159,95 euros reclamó en su demanda de reconvención y sostiene que en la sentencia de instancia se ha incurrido en error en la apreciación de la prueba, ya que existen documentos que acreditan el presupuesto de esta reclamación, que es la disconformidad de la Administración con las analíticas proporcionadas por SERHS.

Vigésimo-octavo.- Sobre dicha cuestión la representación procesal de SERHS en la demanda principal alegó que en fecha 28 de junio de 2017 la concesionaria Gran Hospital Can Misses SL decidió externalizar este servicio a un proveedor de su elección (Dr. Jose Augusto) cuya intervención iba a suponer un incremento notable de los costes que SERHS abonaba por estos servicios. SERHS le comunicó a la sociedad concesionaria que como responsable del servicio tenía acuerdos más ventajosos con otros proveedores suyos, y que sí la responsabilidad de las analíticas no era suya, en ningún caso asumiría la facturación de un proveedor que no se encontrara homologado por su empresa.

La parte demandada-reconviniente en su contestación a la demanda alega lo siguiente: Facturas correspondientes al servicio de analíticas:

En fecha 1 de junio de 2017 se informó por parte de Operadora al prestador SERHS de que sería Operadora a través de un laboratorio propio que asumiría la realización de las analíticas las cuales serían posteriormente facturas al prestador.

El motivo fue la diferencia de criterios mantenida por SERHS y lo exigido por la Administración, hecho comunicado mediante correo electrónico el 6 de junio de 2017.

La parte actora reconvenida al contestar la demanda de reconvención alegó que todas las supuestas penalizaciones corresponden a análisis y/o resultados microbiológicos erróneos efectuados durante los meses de julio, agosto y septiembre de 2017, así como a ensayos no realizados durante el mes de diciembre, es decir, incidencias todas ellas posteriores a la contratación del Sr. Jose Augusto quien inició dichas tareas el 28 de junio de 2017, sin solución de continuidad.

Por consiguiente, esta Sala considera que no existe error alguno en la valoración de la prueba por parte del juez "a quo" respecto a la cuestión que ahora nos ocupa, por cuanto conforme se indica correctamente en la sentencia fue la demandante reconvencional la que sin justificación grave alguna, decidió unilateralmente la externalización de dicho servicio, no debiendo por tanto la demandada reconvencional asumir el coste de un servicio que, por lo demás, no se ha acreditado que no realizara de forma adecuada.

Vigésimo-noveno.- En la segunda alegación del motivo del recurso de apelación que ahora nos ocupa la parte apelante se refiere a la reclamación de 38.370 euros que, en concepto de ejecución del servicio de mantenimiento, efectúa en su demanda de reconvención. Cuya cantidad, según sostiene, debía sumir SERHS, según contrato, y que no quiso asumir aun siendo su obligación.

Y alega que existe error en la valoración de la prueba por parte del juez "a quo".

Trigésimo.- En la cláusula 2.10 del contrato de fecha 11 de mayo de 2017 se pactó lo siguiente: El Prestador del Servicio asumirá la limpieza y mantenimiento de los equipos inventariables necesarios, maquinaria de uso y propia del servicio, a título enunciativo, mas no limitativo: fritop, fogones, mesas de preparación, campanas, hornos, equipos de lavado de vajilla y enseres, equipos de frío, armarios congeladores, equipos frigoríficos y otras dotaciones existentes e inventariadas par el servicio contratado, así como la dotación de material auxiliar necesario (enseres, fungibles y material de trabajo).

La relación de los equipos que inicialmente Operadora puso a disposición del servicio es la que figura descrita en el Anexo IV. No obstante, en el plazo de (1) mes a contar desde la firma del contrato, las partes elaborarán conjuntamente un nuevo listado de los equipos existentes a día de hoy, con indicación de su estado de conservación y mantenimiento. En caso de resultar necesaria su reposición o reparación, la Operadora dispondrá de un plazo de dos (2) meses para verificarlo y asumirá íntegramente su coste.

Por consiguiente, en el contrato de fecha 11 de mayo de 2017 se pactó que en el plazo de un mes a contar desde su firma las partes elaboran conjuntamente un nuevo listado de los equipos existentes, con indicación de su estado de conservación y mantenimiento. En caso de resultar necesaria su reposición o reparación, la Operadora dispondrá de un plazo de dos meses para verificarlo y asumirá íntegramente su coste.

Por lo que Operadora no asumió sólo la obligación de reposición sino también de reparación.

Y en cuanto a la prueba pericial judicial a la que se refiere la parte apelante en su recurso, el perito en el acto del juicio y a preguntas de la dirección letrada de la actora-reconvenida manifestó que no sabía ni había sido informado de que Operadora asumió la obligación de reparación.

Por lo que consideramos que la alegación que ahora nos ocupa no puede prosperar. Y ello por cuanto conforme se indica en la sentencia de instancia, la parte ahora apelante no ha acreditado que las facturas cuyo importe reclama, total o parcialmente, no venían referidas a las labores de reparación o mantenimiento asumidas por ella en la referida cláusula y que, por el contrario, correspondían a la actora-reconvenida.

Trigésimo-primero.- En la siguiente alegación formulada en el motivo del recurso de apelación que ahora nos ocupa la parte apelante se refiere a daños causados por la salida de la prestadora del servicio, al tener que asumir un coste por pensión durante un mes, mucho mayor al que estaba en el contrato de SERHS, lo que produjo un sobrecoste de 73.207,38 euros.

Y alega infracción de la Lex contractus ( art. 1091 del CC). Y error en la valoración de la prueba.

Trigésimo-segundo.- Dicha alegación no puede prosperar. Por los motivos siguientes;

En primer lugar porque conforme hemos indicado en el Fundamento de Derecho Vigésimo-Cuarto de la presente resolución no existe la incompatibilidad que pretende la parte apelante en su recurso.

En segundo lugar por lo que hemos razonado en el Fundamento de Derecho Vigésimo-quinto sobre la aplicación de la cláusula 16.3 b) del contrato, y, por lo tanto, la conclusión de que el contrato fue correctamente resuelto por la actora- reconvenida.

Consecuencia de todo ello es que el contrato se resolvió por parte de la actora con justa causa y respetando el preaviso de dos meses establecido en el contrato.

Trigésimo-tercero.- El quinto motivo del recurso de apelación se refiere a lo resuelto en la sentencia de instancia en relación a los costes imputados por dos conceptos relacionados con personal (sobrecostes de personal estatutario por la no implantación del sistema SINC y sobrecoste por absentismo).

Trigésimo-cuarto.- En relación a los sobrecostes de personal por la no implantación del sistema SINC, se alega en el recurso error en la apreciación de la prueba, pues la pericial de la parte actora no acredita haber verificado el cumplimiento del requisito del exceso de los 828,5 horas. Por el contrario, la pericial de esta parte si acredita que verificada la documentación no consta el citado requisito. Además, la sentencia declara que el sistema SINC no se implantó, sin exonerar de culpa a SERHS, por lo que el primer requisito exigido (implantación del SINC en 5 meses) no se cumplió, tampoco se cumplió la carga de la prueba recaída en la parte actora.

Por ello sostiene la parte apelante que no sólo no procede la reclamación adversa por importe de 52.181,654 euros, sino que además deberá restituirse (como se reclamaba mediante la reconvención) la cantidad ya abonada en concepto de sobrecostes de personal por la no implantación del sistema SINC cuyo pago no procedía según lo pactado, por importe de 40.005,79 euros.

Trigésimo-quinto.- En relación con la cuestión a la que se refiere el motivo del recurso de apelación antes indicado, la parte actora alegó en su demanda que el contrato contempló también un derecho de compensación por sobrecostes de personal, en caso de que fuese necesario emplear en el servicio más personal del contemplado en el cuadro de presencias de personal de cocina proporcionado por Operadora (Anexo XII del contrato). Operadora tendría que satisfacer, en este caso, y por este concepto, la cantidad anual de 57.000 más IVA (punto 7 del Anexo V).

Reclamándose en la demanda, por dicho importe, la cantidad total de 52.181,61 euros.

La parte demandada-reconviniente al contestar la demanda negó que debiera cantidad alguna por dicho concepto, alegando que su carácter indebido respondía a que el retraso en la implantación del sistema SINC (que debía implantarse según el Anexo I del contrato a los cinco meses y que nunca llegó a implantarse por causas no imputables a esta parte) determinaba que según el Anexo V punto 7 no debía abonarse este sobrecoste. Adicionalmente, la prestadora SERHS debía exceder 828,5 horas semanales de personal laboral (no estatutario) para pretender percibir este concepto.

Nunca lo acreditó.

Y alegaba también que adjuntaba relación de facturas ya abonadas pro el concepto expuesto y que por los motivos alegados no procedía su abono por lo que procede que sea reclamado su reintegro al prestador, cuyo importe asciende a 40.005,79 euros.

Cuya cantidad se reclamaba en la demanda de reconvención.

En cuanto a dicha reclamación de la demanda de reconvención, la actora-reconvenida contestó alegando que todas las facturas satisfechas en concepto de sobrecostes de personal de restauración cuyo reembolso se reclama por retraso o falta de implementación del sistema SINC corresponden al periodo comprendido entre julio de 2017 y noviembre de 2017, fecha inicial que todavía no se había dotado al centro sanitario de las obras y/o inversiones necesarias para la implantación del sistema y fecha final en el que todavía no había expirado el plazo convenido para su implementación.

En la adenda contractual que las partes suscribieron en fecha 17 de enero de 2018 se estableció un nuevo periodo de 3 meses para culminar la implantación del sistema PUT (esto es, hasta el 17 de abril de 2018).

Trigésimo-sexto.- En cuanto a la implantación del sistema SINC conforme resulta del documento suscrito por las partes en fecha 17 de enero de 2018 se estableció un nuevo periodo de 3 meses, esto es, hasta el 17 de abril de 2018.

Por lo que, en principio, la actora de la demanda principal puede reclamar los sobrecostes de personal hasta la referida fecha, es decir, la cantidad de 31.082,16 euros y también, en principio, la demandada y actora de reconvención no puede reclamar la devolución de la cantidad de 40.005,79 euros referidas a periodos anteriores a diciembre de 2017.

Por lo que se refiere al pretendido error en la valoración de la prueba sobre la acreditación de la cuestión que ahora nos ocupa por la actora de la demanda principal, esta Sala considera que el mismo no puede prosperar. Ya que, en contra de lo que se alega la apelante en su recurso, el perito de la parte actora en su declaración prestada en el acto del juicio manifestó que había podido comprobar la documentación soporte de lo que hizo constar en su informe pericial sobre el extremo que ahora nos ocupa. Y aunque añadió que éste sería el único extremo más controvertido ya que la documentación sobre el mismo era la más precaria, la misma era suficiente.

Por lo que procede estimar parcialmente el motivo del recurso de apelación que ahora nos ocupa y, por lo tanto, revocar parcialmente la sentencia de instancia, acordando, en su lugar que la cantidad que debe la demandada-reconviniente a la actora-reconvenida, por el concepto que ahora nos ocupa, es la de 31.082,16 euros.

Trigésimo-séptimo.- El siguiente motivo del recurso de apelación se refiere a la partida de sobrecoste por absentismo y en el mismo la parte apelante también alega error en al valoración de la prueba.

Y dicho motivo del recurso de apelación también debe ser desestimado. Y ello por cuanto consideramos que no existe error alguno en la valoración de la prueba. Pues el perito de la parte actora también explicó en el acto del juicio que pudo comprobar toda la documentación que acreditaba debidamente dicho extremo.

Trigésimo-octavo.- La parte actora-reconvenida al oponerse al recurso de apelación impugna, a su vez, la sentencia de instancia, en el extremo en la que se estima parcialmente la demanda de reconvención en cuanto al extremo de la misma en el que se reclaman los daños causados por la ejecución de inversiones y obras necesarias para la implantación del sistema SINC que resultaron inútiles.+

Por dicho concepto, en la demanda de reconvenión, se reclamaban 253.741,35 euros (con IVA). Y en la sentencia de instancia se concedió la cantidad de 124.936,41 euros.

La parte actora-reconvenida en la impugnación de dicho extremo de la sentencia alega la indebida compensación de dicho importe de 124.936,41 euros, manifestando que existe error en la valoración de la prueba. Y subsidiaria infracción de los artículos 1195, 1528, 6.1 y 1261 del CC.

Trigésimo-noveno.- En la primera alegación formulada la parte impugnante sostiene el error en la valoración del acto de protocolización de fecha 28/09/2018 y vulneración del art. 1195 CC en relación con los artículos 1258, 6.1 y 1261 del CC, pues sostiene que dicha acta en absoluto legitima a la demandada-reconveniente para compensar los importes que esta parte reclama con el importe de unas obras que realmente fueron ejecutadas por la sociedad concesionaria Gran Hospital Can Misses.

Y ello por cuanto, según alega, el pacto contenido en dicho documento es nulo de pleno derecho.

Aparte de que no conlleva ninguna cesión de crédito, sino un simple mandato de reclamación, no concurriendo la necesaria reciprocidad deudora y acreedora que el art. 1195 CC exige para poder aplicar la compensación.

Cuadragésimo.- Esta Sala considera que dicha alegación no puede prosperar. Y ello por cuanto, del contenido del documento al que se refiere la misma, resulta no sólo una autorización o mandato de reclamación sino que, además, se autoriza expresamente que la demandada-reconveniente pueda compensar el crédito que resulte de los daños y perjuicios derivados de la inversión con los créditos reclamados por la actora-reconvenida; sin perjuicio de la posterior regularización de Operadora Can Misses SL con la sociedad concesionaria.

Por lo que no existe error alguno en la valoración de la prueba ni tampoco infracción de precepto legal alguno, y, por lo tanto, el pacto es válido y legitima a la demandada-reconveniente para la reclamación del concepto que ahora nos ocupa.

Cuadragésimo-primero.- En la segunda alegación de su impugnación de la sentencia de instancia la parte actora-reconvenida sostiene nuevo error en la valoración de la prueba pericial, puesta la misma en relación con los otros medios de prueba.

Y dicha alegación también debe ser desestimada, remitiéndonos para ello a lo que hemos razonado en los Fundamentos de derecho séptimo y octavo de la presente resolución en cuanto a que la actora-reconvenida no implantó de manera completa el sistema SINC, y que dicha falta de implantación completa le es a ella imputable.

Cuadragésimo-segundo.- Por lo hasta ahora razonado procede estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la demandada-reconveniente y, en su consecuencia, revocar parcialmente la sentencia de instancia, acordando, en su lugar, que procede estimar parcialmente la demanda principal y parcialmente la demanda de reconvención y, en su consecuencia, condenar a la demandada reconviniente a abonar a la actora reconvenida la cantidad de 618.271,43 euros.

Cuadragésimo-tercero.- Al estimar parcialmente la demanda principal no procede hacer especial pronunciamiento de las costas de primera instancia derivadas de la misma ( art. 394.1 LEC).

Y al estimar parcialmente la demanda de reconvención, tampoco procede hacer especial pronunciamiento de las costa de primera instancia derivadas de la misma ( art. 394.1 LEC).

Al estimar parcialmente el recurso de apelación, no procede hacer especial pronunciamiento de las costas de esta alzada derivadas del mismo ( art. 398.2 LEC).

Y al desestimar la impugnación de la sentencia procede imponer las costas de esta alzada derivadas de la misma a la parte impugnante ( art. 398.1 LEC).