Sentencia Civil 75/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 102/2023 de 16 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Planteamiento del recurso de apelación.

La entidad LOPEZ PALMERO, S.L.U. presentó demanda contra IVECO MAGIRUS A.G., IVECO S.p.A., FIAT CHRYSLER AUTOMOBILES, N.V., CNH INDUSTRIAL N.V., e IVECO ESPAÑA S.A., en la que reclamaba una indemnización de 34.124,41 € más el interés legal desde la fecha de adquisición, por el sobreprecio abonado en la compra de los camiones IVECO matrícula .... KCW y QI....R los días 21 de abril de 2006 y 31 de diciembre de 1998, respectivamente.

La demanda se fundamentaba en la Decisión de la Comisión Europea, de 19 de julio de 2016, que declaró la existencia de una infracción del artículo 101 del TFUE y del artículo 53 del Acuerdo EEE, consistente en varias actuaciones calificadas como acuerdos o prácticas concertadas que tenían por objeto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia con respecto a los camiones dentro del EEE en las que participó la entidad IVECO S.p.a.

La sentencia dictada en primera instancia estimó parcialmente la demanda y condenó a las entidades demandadas a pagar el sobreprecio en la adquisición de los camiones calculado en un cinco por ciento del precio abonado por la demandante.

Contra dicha resolución se interpone recurso de apelación por las entidades IVECO ESPAÑA, S.L., CNH INDUSTRIAL N.V., STELLANTIS N.V.1, IVECO S.p.A., IVECO MAGIRUS A.G., en el que se alegan como motivos de apelación: la falta de legitimación activa, falta de legitimación pasiva de CNH INDUSTRIAL N.V., falta de legitimación pasiva de IVECO ESPAÑA, el error en la interpretación de la naturaleza y alcance de la conducta ilícita e incorrecta compresión de la Decisión de la Comisión, la falta de justificación del nexo de causalidad y la improcedencia de aplicar la estimación judicial. Alegan igualmente que la acción ha prescrito y que el demandante ha trasladado cualquier supuesto sobreprecio a sus clientes aguas abajo". Por último, consideran improcedente la reclamación de intereses moratorios.

La parte actora se opone al recurso de apelación.

SEGUNDO.- Sobre la falta de legitimación activa de la demandante.

La sentencia de primera instancia desestimó la excepción de falta de legitimación activa de la entidad demandante y en el recurso se reitera esta excepción porque la recurrente considera que debería haberse aportado la factura definitiva o la justificación del pago de las cuotas o del ejercicio de la opción de compra en el contrato de leasing, siendo insuficiente que se aporte el permiso de circulación o la ficha técnica.

Este tribunal advierte, como ya ha declarado en otras ocasiones, que en el procedimiento consta prueba documental suficiente que acredita la adquisición del vehículo al concesionario y la suscripción de la correspondiente póliza de leasing para la financiación del coste del camión al que se refiere el litigio. También se ha justificado la inscripción administrativa del mismo, lo que demuestra que la titularidad del vehículo concernido correspondió precisamente, desde la fecha de adquisición, a la parte actora. Esos antecedentes, debidamente correlacionados, constituyen un sustento razonablemente suficiente para que, con arreglo al principio de normalidad en la apreciación de la prueba, no apreciemos motivo de suficiente peso como para poner en entredicho que la demandante soportase, cuando menos, los costes de la adquisición del vehículo objeto de la demanda para lograr la incorporación del mismo a su empresa de transporte. El empleo del mecanismo del leasing como forma de financiación, que es lo que ocurre con el vehículo objeto de litigio, no interfiere en el derecho del perjudicado por el cártel a reclamar ( sentencias de la sección 28ª de la AP de Madrid números 53/2022, de 31 de enero, 630/2022, de 9 de septiembre, 734/2022, de 7 de octubre y 222/2023, de 10 de marzo y sentencia de la sección 32ª de la AP de Madrid número 3/2023, de 19 de mayo). Que la parte actora fuese la arrendataria financiera no elimina su condición de perjudicada, pues el precio de compra del correspondiente vehículo también opera como referencia base para la operación de leasing y el montante de la misma resulta incrementado por el sobreprecio. Luego se ocasiona un perjuicio derivado de la operativa del cártel al arrendatario financiero y éste resulta por lo tanto legitimado para reclamar a los cartelistas. Si se diera la circunstancia de que estuviera pendiente de satisfacción una parte del precio del leasing, ello no eliminaría el perjuicio porque la obligación de pago que incumbe al arrendatario financiero grava su patrimonio con ese pasivo, que acaba sufriendo la repercusión del sobreprecio en la medida correspondiente.

Por ello, debe desestimarse este motivo de apelación.

TERCERO.- Sobre la prescripción de la acción.

Declarada la legitimación activa de la entidad LOPEZ PALMERO, S.L.U. para el ejercicio de la acción de reclamación de daños y perjuicios, debemos resolver la excepción de prescripción de la acción ejercitada, que fue desestimada en la primera instancia y se plantea nuevamente en el recurso de apelación. Consideran las recurrentes que el plazo de prescripción de un año, establecido en el art. 1968.2 CC y aplicable por razones temporales al caso de autos, debe computarse desde la fecha de publicación de la nota de prensa y de la Comisión la información complementaria de aquélla en la página web de la entidad.

La STJUE de 22 de junio de 2022 (Asunto C-267/20) ha declarado que, la interpretación y aplicación de las normas de derecho nacional debe realizarse teniendo en cuenta el efecto directo y la plena efectividad de los arts. 101 y 102 TFUE, y las circunstancias que concurren en estos litigios que dificultan la prueba de los daños derivados de la conducta infractora: asimetría de información, complejidad del análisis fáctico y económico (párrafos 52 y 53). Por eso, señala el Tribunal que no pueden interpretarse las normas del derecho nacional sobre la prescripción de manera que sea prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión (párrafo 50), debiendo tenerse en cuenta que el plazo de prescripción no puede empezar a correr antes de que haya cesado la infracción y de que la persona perjudicada tenga conocimiento o haya podido razonablemente tener conocimiento de la información indispensable para ejercitar su acción por daños (párrafo 56).

Así, se dice en la Sentencia: "57 En caso contrario resultaría prácticamente imposible o excesivamente difícil ejercitar el derecho a solicitar una indemnización.

58 Por lo que respecta a la información indispensable para el ejercicio de una acción por daños, procede recordar que, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, cualquier persona tiene derecho a solicitar la reparación del daño sufrido cuando exista una relación de causalidad entre dicho daño y una infracción del Derecho de la Unión en materia de competencia (véanse, en este sentido, las sentencias de 5 de junio de 2014, Kone y otros, C-557/12 , EU:C:2014:1317 , apartado 22 y jurisprudencia citada, y de 28 de marzo de 2019, Cogeco Communications, C-637/17 , EU:C:2019:263 , apartado 40).

59 De la jurisprudencia del Tribunal de Justicia también resulta que es indispensable, para que la persona perjudicada pueda ejercitar una acción por daños, que sepa quién es la persona responsable de la infracción del Derecho de la competencia ( sentencia de 28 de marzo de 2019, Cogeco Communications, C-637/17 , EU:C:2019:263 , apartado 50)".

Tras exponer las circunstancias del caso concreto, relativo a una reclamación de daños como consecuencia del cártel de camiones en la que se discutía, al igual que en el presente caso, si el plazo de prescripción debía computarse desde la fecha de publicación de la nota de prensa o desde la publicación de la Decisión, el Tribunal señala que entre estas dos publicaciones la que permite concluir que los perjudicados tuvieron conocimiento de la información indispensable para ejercitar la acción por daños es la de la Decisión, pues los comunicados de prensa tienen una información menos detallada y no están destinados a producir efectos jurídicos frente a terceros, en particular, las personas perjudicadas. Dice la resolución que: "72. En consecuencia, la plena efectividad del artículo 101 TFUE exige considerar que, en el caso de autos, el plazo de prescripción comenzó a correr el día de dicha publicación".

El Tribunal concluye que, dado que el plazo de prescripción no se había agotado antes de que expirara el plazo de transposición de la Directiva 2014/104, resulta de aplicación el plazo de 5 años establecido en el art. 10 de la Directiva (párrafos 76 a 79), sin que pudiera considerarse prescrita la acción ejercitada.

La misma doctrina expuesta es de apliación al caso de autos, por lo que debe ser desestimada la excepción de prescripción.

CUARTO.- Sobre la legitimación pasiva de CNH INDUSTRIAL N.V. (en adelante CNHI).

Alegan las recurrentes que CNHI no está legitimada pasivamente porque la Decisión establece claramente en su punto 97 (d), que CNHI sólo participó en la conducta durante un período de 18 días: del 1 al 18 de enero de 2011. En el caso de que la conducta produjera algún daño la responsabilidad de CNHI sólo podría surgir para los camiones vendidos entre el 1 y el 18 de enero de 2011, no siendo el caso del vehículo de los vehículos de la parte Demandante.

El Tribunal Supremo en sus sentencias nº 923/23 y 924/23, entre otras, ambas de fecha 12 de junio de 2023 resuelve la cuestión planteada en el presente recurso de apelación sobre la legitimación pasiva de CNHI. Señala el Tribunal que la Decisión de la Comisión ya destacaba que CNHI fue sucesora de Fiat SpA, tras una serie de modificaciones estructurales, a comienzos del año 2011 (en 2011, Fiat S.p.A. se escindió en dos sociedades distintas, y tras sucesivas fusiones, dichas sociedades continuaron existiendo con la denominación de CNH Industrial N.V. y Fiat Chrysler Automobiles N.V., respectivamente), y es la entidad matriz de IVECO SpA e IVECO MAGIRUS AG teniendo influencia decisiva sobre ellas. En estas circunstancias concluye que: " CNHI podría ser demandada como responsable solidaria por los daños ocasionados durante el tiempo en que participo en el cártel, entre el 1 y el 18 de enero de 2011. Pero también puede responder como sucesora de otra sociedad anterior, desaparecida como consecuencia de las modificaciones estructurales que alumbraron CNHI, en concreto como sucesora de Fiat SpA, por la responsabilidad en que hubiera podido incurrir esta última durante el tiempo en que existió, en relación con el cártel declarado y sancionado por la Decisión. Es cierto que Fiat SpA no aparece como destinataria de la Decisión, pero también lo es que se le menciona en el considerando 35 de la Decisión como solicitante, junto con Iveco SpA y "la totalidad de sus filiales directas e indirectas", de una dispensa del pago de multas de conformidad con lo dispuesto en el apartado 14 de la Comunicación de Clemencia y, subsidiariamente, la reducción de su importe conforme al punto 27 de dicha Comunicación. Por tal razón, puede considerarse que Fiat SpA era parte de la unidad económica del grupo Iveco que participó en el cártel, de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, y, por lo tanto, es responsable de los daños ocasionados por dicho cártel". La sentencia del TJUE de 6 de octubre de 2021 (asunto C-882/19, Sumal) considera que una entidad jurídica que no haya sido designada en una decisión como autora de una infracción del Derecho de la competencia puede, no obstante, ser considerada responsable debido al comportamiento infractor de otra entidad jurídica si esas dos personas jurídicas forman parte de la misma unidad económica y constituyen, en consecuencia, una empresa, que es la autora de la infracción en el sentido de dicho artículo 101 TFUE. Por lo que sigue el alto tribunal (TS) razonando que " si existiera todavía Fiat SpA, el demandante habría podido dirigir frente ella su reclamación de daños sufridos como consecuencia del cártel en que dicha entidad participó. Y al haber desaparecido Fiat, SpA, CNHI respondería como su sucesora por los actos realizados con anterioridad a 2011". Esta responsabilidad de CNHI, como sucesora de Fiat SpA, viene amparada por la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de marzo de 2019 (asunto C-724/17, Skanska, ECLI:EU:C:2019:204 ), que señala que: " En el caso de una situación de reestructuración empresarial, como la del litigio principal, en la que la entidad que cometió la infracción del Derecho de la Unión en materia de competencia ya no existe, procede recordar que, cuando una entidad que ha cometido una infracción es objeto de un cambio jurídico u organizativo, este cambio no produce necesariamente el efecto de crear una nueva empresa exenta de responsabilidad por comportamientos contrarios a las normas sobre competencia de la antigua entidad si, desde el punto de vista económico, existe identidad entre esta y la nueva entidad".

Por lo tanto, CNH INDUSTRIAL N.V. está legitimada pasivamente para soportar la reclamación de la demandante que resultaría amparada por el amplio concepto de empresa que impera en el Derecho de la competencia.

CUARTO.- Legitimación pasiva de IVECO ESPAÑA.

La responsabilidad de IVECO ESPAÑA por los daños sufridos por la parte actora que se reclaman en este procedimiento, atendida su vinculación empresarial con las empresas que fueron sancionadas por la Decisión de la Comisión, ha sido declarada ya por esta Sección, entre otras, en la Sentencia de 21 de julio de 2023 ( ROJ: SAP M 13049/2023 - ECLI:ES:APM:2023:13049).

En la demanda se justificaba la reclamación a IVECO ESPAÑA en el hecho de que es una filial del mismo grupo empresarial al que pertenece la entidad sancionada por la Comisión, y es encargada de la comercialización en España de las cabezas tractoras controvertidas y ejecutora de la política de precios que para el conjunto del EEE determinaba la oficina central del grupo empresarial.

Como hemos dicho en el fundamento anterior, la Sentencia del TJUE, Gran Sala, de 6 de octubre de 2021, dictada en el asunto C-882/19, la comunicación de la responsabilidad, con carácter solidario, entre las sociedades que forman parte de una misma "empresa", no sólo opera, cuando de aplicar el artículo 101 del TFUE se trata, en sentido ascendente (que la infracción de las normas europeas de competencia cometida por una filial pueda atribuirse a su matriz), sino también descendente (que la conducta infractora de la matriz obligue a la filial a tener que responder, aunque no haya sido identificada como infractora en la decisión sancionadora adoptada por la Comisión). Como se trata de la misma empresa, las infracciones cometidas en su seno resultan imputables a todas las personas jurídicas que la integren. La filial no puede, por lo tanto, oponer el desconocimiento de los actos de la matriz.

El TJUE se inclina por el criterio jurídico de que en el Derecho europeo de la competencia las personas jurídicas que forman parte de un grupo empresarial no pueden parapetarse en el principio de responsabilidad personal, porque el alcance de la responsabilidad por la infracción de las normas europeas de competencia se refiere a toda la unidad económica de la que una persona jurídica pueda formar parte (empresa en sentido amplio). Para el TJUE, también las filiales pueden ser consideradas responsables de la infracción del derecho de la competencia que la Comisión ha atribuido a la sociedad matriz, cuando se dan los siguientes requisitos: 1º) la existencia de vínculos económicos, organizativos y jurídicos entre esas sociedades (que permiten que la influencia decisiva de la matriz sobre la filial); y 2º) la presencia de vínculos concretos entre la actividad económica de la filial y el objeto de la infracción en la que haya incurrido la matriz. La carga de la prueba de esas circunstancias incumbe al sujeto que ejercite la acción de daños contra la filial. Ésta podrá discutir su pertenencia a la misma empresa o unidad económica. Mas no podrá cuestionar la existencia de una infracción de las normas de competencia por parte de esa empresa si así ha sido ya declarado por una Decisión de la Comisión. La integración de una sociedad filial en el grupo, bajo el control de la matriz, impide que pueda tratarse de manera aislada el comportamiento de ésta última, cuando precisamente se dedicase a operar en actividades que no resultasen ajenas a aquella en la que se hubiera cometido la infracción por parte de la empresa, en sentido amplio, en la que se integra.

IVECO ESPAÑA SL es una entidad que está participada al 100 % por CNH Industrial NV, la cual fue sancionada por la Comisión por su conducta anticompetitiva, y que forma parte del grupo IVECO, por lo que la conexión jurídica y económica que exige el TJUE existe. Además, la sociedad IVECO ESPAÑA SL es quién comercializa en España todos los vehículos de la marca IVECO, cualquiera que sea su procedencia. De ese modo es partícipe en el proceso de distribución comercial de los vehículos IVECO en España. Por ello, existe la vinculación con la actividad con respecto a la cual se apreció la comisión de la infracción anticompetitiva. En consecuencia, la excepción de falta de legitimación pasiva que fue desestimada en primera instancia y se reitera en el recurso de apelación, debe ser igualmente rechazada.

QUINTO.- Sobre la existencia del daño y relación de causalidad.

En el caso de autos se ejercita una acción de reclamación de indemnización de daños y perjuicios derivados de la conducta anticompetitiva llevada a cabo por las demandadas y sancionada en la Decisión de la Comisión [CASE AT.39824 -Trucks]. Se trata por tanto de una acción follow on, que se fundamenta en dicha resolución administrativa.

El efecto vinculante de las decisiones de la Comisión sobre acuerdos, decisiones o prácticas infractores de las normas de la competencia ha sido precisado por el TJUE en su Sentencia de 6 de noviembre de 2012 (asunto C-199/11, Otis y otros):

" 50. A este respecto, es cierto que, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ( sentencia de 14 de septiembre de 2000, Masterfoods y HB, C-344/98 , Rec. p. I-11369, apartado 52), que actualmente se encuentra codificada en el artículo 16 del Reglamento nº 1/2003 , cuando los órganos jurisdiccionales nacionales se pronuncien sobre acuerdos, decisiones o prácticas contemplados, entre otros, en el artículo 101 TFUE que ya hayan sido objeto de una decisión de la Comisión, no podrán adoptar resoluciones incompatibles con la decisión adoptada por la Comisión.

51. Este principio se aplica asimismo cuando los órganos jurisdiccionales nacionales conocen de una acción de indemnización del daño ocasionado a consecuencia de un acuerdo o una práctica que se han declarado contrarios al artículo 101 TFUE en una decisión de dicha institución.

52. La aplicación de las normas de la Unión en materia de competencia se basa, pues, en una obligación de cooperación leal entre, por una parte, los órganos jurisdiccionales nacionales y, por otra parte, la Comisión y los órganos jurisdiccionales de la Unión, respectivamente, en el marco de la cual cada uno debe desempeñar la función que le atribuye el Tratado (sentencia Masterfoods y HB, antes citada, apartado 56)".

Por tanto, en el caso de autos hemos de partir necesariamente del examen del contenido y alcance de esta Decisión que establece que, la conducta ilícita consistió en acuerdos colusorios sobre la fijación de precios y el incremento de los precios brutos de camiones en el Espacio Económico Europeo (EEE), así como sobre el calendario y la repercusión de los costes relativos a la introducción de tecnologías de emisiones para esos camiones. La infracción se extendió a todo el espacio europeo (EEE) durante toda la duración de la infracción. La Decisión no se limita a apreciar la conducta de intercambio de información en sí misma, sino que se refería también a los efectos de ese intercambio (precios netos, aumentos de precios, etc). Los destinatarios estuvieron directamente involucrados en la discusión de precios e incrementos de precios (así lo ha venido a reconocer además la jurisprudencia sobre este caso, tal como la Sentencia de la Sala 1ª del TS nº 948/2023, de 14 de junio). Asimismo, incluso si la conducta se hubiera limitado al intercambio de información sobre precios, ello no permitiría ignorar que el intercambio de información estratégica posibilita a las empresas competidoras conocer el precio que se puede fijar, que no va a resultar determinado por la búsqueda de la eficiencia empresarial sino conforme a una competencia alterada por la conducta infractora, en cuanto se suprime la incertidumbre sobre el comportamiento que tendrán en el mercado las empresas partícipes.

Teniendo en cuenta el tipo de infracción y la extensión geográfica y temporal, aplicando la teoría económica y los estudios empíricos que constatan que cualquier tipo de cártel afecta a los precios, debemos concluir que el cártel sancionado tuvo repercusión en el mercado y en los precios de adquisición de los camiones. Como señala la Guía Práctica que acompaña a la Comunicación de la Comisión sobre la cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 TFUE (140), infringir las normas de competencia expone a los miembros del cártel al riesgo de ser descubiertos y, por tanto, a ser objeto de una decisión por la que se declare una infracción y se impongan multas. El mero hecho de que las empresas participen, a pesar de todo, en tales actividades ilegales indica que esperan obtener sustanciales beneficios de sus acciones, es decir, que el cártel produzca efectos en el mercado, y, por consiguiente, en sus clientes.

Como dice la Sentencia de esta sección, de 21 de julio de 2023, citada con anterioridad: "Nos viene dado por la autoridad administrativa que unos fabricantes, entre ellos las aquí demandadas, han estado intercambiando información y actuado durante determinado tiempo manipulando mediante acuerdos los precios brutos de los camiones en el espacio económico europeo. Se trata, por lo tanto, de un mecanismo artificioso, ajeno al libre funcionamiento del mercado, con la potencialidad suficiente para condicionar los precios que se irán luego aplicando en las fases sucesivas de comercialización de los bienes afectados por la manipulación, pues media una conexión lógica y temporal con la operativa del cártel. No podemos negar que la incidencia del cártel es, no obstante, de índole difusa, pues va propagándose de manera sucesiva por el mercado en un escenario no exento de complejidades. Pero lo normal, porque así lo dicta la lógica más elemental, es que la interferencia ocasionada en inicio sobre los precios brutos se acabe trasladando, en alguna medida, a esos otros estadios posteriores de circulación de la mercancía, hasta llegar, de algún modo, al precio final pagado por los adquirentes. Si se protege la libre competencia es también para evitar que aquél resulte alterado de una manera artificial. Por lo tanto, consideramos lógico adoptar como punto de partida, que parte de un razonamiento presuntivo, que la conducta de los cartelistas durante la vigencia del cártel era potencialmente generadora de daños a los adquirentes finales de los productos. Dada la gran extensión temporal y espacial que se aprecia en la operativa desplegada, es posible presumir que el cártel (incluso si se limitase al intercambio de información sobre precios) habría tenido alguna clase de incidencia en el precio final aplicado a los consumidores. Por otro lado, eso es lo que justificaría el riesgo que se asumía al obrar de ese modo.

Las Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a los acuerdos de cooperación horizontal (2011/ C 11/01 ), que sustituyeron a las Directrices de la Comisión sobre la aplicabilidad del artículo 81 TCE a los acuerdos de cooperación horizontal (DOCE 2001/ C 3/02 ), se refieren al intercambio de información en su apartado 73 del siguiente modo: "Es particularmente probable que el intercambio de información sobre las intenciones individuales de las empresas en cuanto a su conducta futura relativa a precios o cantidades desemboque en un resultado colusorio. La información recíproca sobre tales intenciones puede permitir a los competidores llegar a un nivel común de precios más elevado sin correr el riesgo de perder cuota de mercado o de desencadenar una guerra de precios durante el periodo de ajuste a los nuevos precios".

Como ha señalado la Sala 1ª del TS en las sentencias nº 924/2023, de 12 de junio , 946/2023, de 14 de junio , 948/2023, de 14 de junio , 949/2023, de 14 de junio y 950/2023, de 14 de junio , "ha existido una infracción del Derecho de la competencia de enorme gravedad por su duración (14 años), por su extensión espacial (todo el EEE), por la cuota de mercado de los fabricantes implicados en el cártel (aproximadamente un 90%) y, debe añadirse, por la naturaleza de los acuerdos colusorios (no solo el intercambio de información sobre datos concurrenciales sensibles sino también la discusión y acuerdos sobre fijación e incremento de precios brutos). Y con base en estos hechos y en la propia racionalidad económica de la existencia de un cártel de estas características (con una alta exposición al riesgo de elevadas sanciones, cuya asunción carecería de lógica en ausencia de todo beneficio), aplicando las reglas del raciocinio humano y las máximas de experiencia (reflejadas muchas de ellas en los documentos elaborados por las instituciones de la Unión Europea, como es el caso de la Guía práctica para cuantificar el perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los arts. 101 o 102 TFUE ), puede presumirse que la infracción ha producido un daño en los compradores de los productos afectados por el cártel, consistente en que han pagado un precio superior al que hubieran pagado si el cártel no hubiera existido".

La parte demandada trata de probar la inexistencia del daño aportando el informe pericial elaborado por COMPAS LEXECOM.

Este informe, como ya ha tenido ocasión de valorar esta Sección en la Sentencia citada, sostiene que la conducta cartelista no habría generado un impacto significativo en los precios de venta de camiones de la marca concernida en España. Sin embargo, en nuestra opinión en ese dictamen se distorsiona la conducta infractora y el alcance de la Decisión con la finalidad de excluir la existencia de daños estadísticamente representativos. El informe sustituye en realidad las apreciaciones de la Comisión, e incluso el alcance de la Decisión expresado en la STJUE de 6 de octubre de 2021 (C-882/2019), por las establecidas pro domo sua. Para ello, se tienen en cuenta los precios netos pagados por los concesionarios (además de otros datos, como los costes de producción y distribución), se aplica un método de comparación temporal durante y después del periodo de infracción, con aplicación de un análisis de regresión. Sin embargo, la conclusión que extrae nos genera dudas sobre el modo de aplicación del método seleccionado y/o la muestra utilizada. Porque concluir que un cártel tan prolongado en el tiempo y de tal extensión objetiva y subjetiva, que se refiere a los principales fabricantes de los vehículos afectados y que tiene por objeto la fijación de precios, entre otros aspectos que igualmente inciden sobre los precios, no ha ocasionado sobrecoste suficientemente relevante en el caso de los camiones de la marca de uno de los principales fabricantes europeos que estuvo implicado en la maniobra anticompetitiva nos parece, sencillamente, un aserto escasamente verosímil. Una conclusión tan extrema sugiere que la elaboración del informe, que se ha basado además en los datos cuya fuente es el entorno de la propia demandada, presenta sesgos que dan lugar a resultados incompatibles con el principio de normalidad, con la teoría económica, con las evidencias empíricas y con las circunstancias del caso (naturaleza de la conducta y extensión temporal, espacial, subjetiva y objetiva). Por otro lado, como críticas de método, tendría que haberse manejado al confeccionar el informe los precios objetivos y de mercado, no solo los precios netos de transferencia que permanecen en el contexto interno de la red de la entidad demandada. Asimismo, deberían haber sido excluidas las variables que pudieran estar afectadas por la propia infracción, tal como ocurre con los costes de producción internos de la empresa participante en el cártel, que, sin embargo, han sido utilizados como uno de los factores principales para la confección de este dictamen.

En consecuencia, debe considerarse acreditada la realidad del daño y la relación de causalidad con la conducta ilícita sancionada por la Comisión.

QUINTO.- Cuantificación del daño.

La parte actora cuantifica el daño sufrido en base al informe pericial elaborado por NAIDER, que utiliza un método comparativo diacrónico, para cotejar los precios pagados durante el cartel y los pagados después. El precio cartelizado lo obtenía del precio mediano (el precio tal que el 50% de los compradores lo ha pagado superior y la otra mitad inferior) pagado por todos los compradores para los que los peritos han elaborado un informe pericial (639 camiones) entre 1997 y 2011. Para el período posterior a la infracción, concretamente, para los años posteriores a 2011, aplicaba una tasa de crecimiento media, calculada conforme al coste medio de los distintos tipos de camiones que obtiene de los datos de los diferentes informes del "Observatorio de Costes del Transporte de Mercancías por Carretera" elaborado trimestralmente bajo el auspicio del Ministerio de Fomento". De esta forma, se llegaba a una serie anual de precios desde 1997 a 2017. A los datos de precios así obtenidos les aplicaba un análisis de regresión en el que se explica la serie de precios con un conjunto de variables independientes: una tendencia y una variable que recoge el ciclo económico. Se calculaba así el precio medio sin infracción. En el informe se obtenía el sobrecoste medio dividiendo la diferencia del precio medio durante el cártel y el precio medio sin infracción entre el precio medio, multiplicado por 100, de lo que resultaría un incremento medio del 12,97%.

Esta sección ya ha valorado el informe considerando que la valoración que efectúa del daño no puede ser admitida por cuanto toma en consideración para su cálculo dos series de precios obtenidas de forma distinta, que son difícilmente comparables. Para los precios durante el cártel, en el informe se calculaban los precios medianos que habrían sido pagados por los compradores para los que los peritos han elaborado un informe pericial (una muestra total de 639 camiones entre 1997 y 2011). Para los precios posteriores al cártel, los peritos empleaban la tasa de crecimiento media que se obtiene de los diferentes informes del Observatorio de Costes del Transporte de Mercancías por Carretera. Así, los datos para el precio cartelizado se obtenían de transacciones reales. Por el contrario, para el precio postcártel se utilizaba una media, calculada sobre la base de los informes de un índice estadístico. Además, no constaba que la muestra de cada año sea homogénea respecto a marcas y características de los camiones, lo que puede incidir en la evolución de los precios medianos. También advertimos que los precios para el período posterior a la infracción se extrapolaban a partir del precio de los camiones durante el período de infracción, sin que se haya explicado por qué la demandante no ha comparado precios netos de camiones durante el cartel con precios netos de los camiones después del cártel.

Este informe, sin embargo, cumple con el estándar mínimo exigible para acreditar la realidad de un daño efectivo en su patrimonio tal y como se exige jurisprudencialmente para la procedencia de la aplicación de la estimación judicial del daño con cierta discrecionalidad, a fin de evitar que un daño real, suficientemente probado, quede sin indemnizar a favor del perjudicado precisamente por las graves dificultades que el tipo de comportamiento de los causantes del daño conlleva para la liquidación más precisa de ese daño.

En ese sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en las recientes Sentencias nº 924/2023, de 12 de junio, 925/2023, de 12 de junio, 927/2023 de 12 de junio y 940/2023, de 13 de junio donde se señala que: "la extensa duración del cártel, que se inició en el año 1997 y se prolongó durante al menos 14 años, dificulta seriamente realizar un análisis diacrónico. El ámbito geográfico del cártel, que afectó a todo el EEE, y la singularidad de los productos afectados, hacen en la práctica muy difícil realizar un análisis sincrónico de comparación con otros mercados geográficos (pues las circunstancias concurrentes en otros ámbitos geográficos son muy diferentes) o con otros productos, que no son aptos para realizar la comparación. Y esas mismas características del cártel también dificultan mucho aplicar con éxito otros métodos de cuantificación de daños, como los basados en costes y análisis financieros. En este contexto, las propias características de este cártel contribuyen a considerar que, en este caso, la falta de idoneidad del informe presentado por el demandante para cuantificar el sobreprecio no supone una inactividad que impida la estimación judicial. Se trata de un cártel de 14 años de duración, que abarcaba todo el EEE y en el que los participantes en el cártel eran los mayores fabricantes europeos con una cuota de mercado de aproximadamente el 90%; con documentos redactados en varios idiomas distintos del propio del demandante; con una solicitud de clemencia y una transacción que obstaculizan aún más la obtención de los documentos relevantes ( art. 283.bis .i. 6 LEC ). Estas características del cártel y la propia dificultad de precisar y encontrar la documentación que pudiera ser relevante en la práctica deben relacionarse con la existencia de un escaso plazo legal de 20 días para presentar la demanda tras la práctica de la medida de acceso a las fuentes de prueba (...). Sin que además podamos obviar la desproporción que se advierte fácilmente, en un caso como este (en que un camionero reclama por el sobreprecio pagado por la compra de un camión), entre el interés litigioso y el coste que podría generarle la práctica de las diligencias necesarias para acceder a la documentación que pudiera ser relevante en ese caso concreto y la elaboración del posterior informe pericial. Desproporción que convertiría en claramente antieconómica la reclamación judicial del demandante".

En estas resoluciones se llega a admitir que incluso dictámenes meramente estadísticos puedan resultar suficientes en estos casos de los cárteles para cumplir con la carga que incumbe al demandante de efectuar un esfuerzo para tratar de cuantificar daño que, de por sí, es muy difícil de concretar en una cifra determinada.

En conclusión, a la vista del informe aportado por la parte actora y del criterio establecido por el Tribunal Supremo, debemos considerar que concurren los presupuestos en el caso de autos para aplicar la estimación judicial del daño.

Esta Sección ha asumido la aplicación de un 5 % sobre el precio de compra como referencia de partida para el cálculo de la indemnización, criterio que ha sido respaldado por las Sentencias del Tribunal Supremo (núm. 923/2023, 924/2023, 925/2023, 926/2023, 927/2023 y 928/2023, de 12 de junio; 939/2023, 940/2023, 941/2023 y 942/2023, de 13 de junio; y 946/2023, 947/2023, 948/2023, 949/2023 y 950/2023, de 14 de junio) para materializar la estimación judicial del daño en un mínimo razonable y a falta de la presentación de una valoración alternativa más adecuada, que en este caso hemos descartado que se diera. No existe razón para que en el presente caso se aplique un criterio distinto, por lo que debe desestimarse el recurso de apelación y la impugnación formulada en relación a este punto.

SEXTO.- Passing on.

Las cuestiones alegadas por los recurrentes sobre la carga de la prueba de la derivación del daño también han sido valoradas ya por esta Sección.

Debemos comenzar señalando que es a la demandada a quien incumbe la carga de acreditar la concurrencia de las circunstancias que justifiquen la aplicación de este medio de defensa y, en el presente caso, no aporta prueba alguna que permita sostener que se ha producido una derivación del daño que pretende deducir del ejercicio de una actividad empresarial por la parte demandante. Así, no basta con planteamientos puramente hipotéticos e inconcretos para poder admitir la defensa del "passing on" en este caso y la falta de prueba de que la demandante hubiera traspasado a terceros (sobre los clientes a los que hubiera estado prestando servicios de transporte), ni en qué medida concreta, el daño que le ocasionó el cártel conlleva la desestimación del planteamiento de la apelante.

Además, en lo que atañe al cumplimiento de las obligaciones fiscales y las desgravaciones o deducciones a las que pueda acogerse legalmente el perjudicado por la adquisición del bien, hemos de decir que en absoluto dan lugar a una compensación por los daños que deba ser deducida de la indemnización a satisfacer por el infractor ( Sentencias de la sección 28ª del AP de Madrid de 10 de diciembre de 2021 y 8 de julio de 2022 y Sentencia de la sección 32ª de la AP de Madrid 2/2023, de 28 de abril). Con el cumplimiento de las obligaciones contables o tributarias en los términos previstos legalmente el perjudicado por la conducta ilícita no se está compensando por el daño sufrido, ni ese cumplimiento de obligaciones representa un "lucro" compensable.

En consecuencia, debemos desestimar este motivo de apelación.

SÉPTIMO.- Sobre los intereses.

En el recurso se impugna el pronunciamiento de condena al pago de intereses desde la fecha de adquisición del vehículo hasta la fecha de la sentencia y los recurrentes consideran que sólo deben ser aplicables, en su caso, a partir de la fecha de la sentencia ya que, los intereses de demora se devengan a partir del momento en que el deudor no efectúa el pago en cumplimiento de una obligación de pago pendiente.

La actualización de la indemnización con el interés legal obedece a que se trata de una deuda de valor que debe actualizarse y no al pago de intereses moratorios, lo que está admitido por la jurisprudencia.

Ya la Sentencia del Tribunal de Justicia de 13 de julio de 2016, Manfredi, asuntos acumulados C-295/04 a C- 298/04 (apartados 95, 100 y parte dispositiva), señaló que: "...en virtud del principio de efectividad y del derecho de toda persona a solicitar la reparación del perjuicio causado por un contrato o un comportamiento que pueda restringir o falsear el juego de la competencia, los perjudicados no sólo deben poder solicitar reparación del daño emergente, sino también del lucro cesante, así como el pago de intereses". Añadiendo, en el apartado 97 con cita del apartado 31 de la Sentencia de 2 de agosto de 1993, Marshall (C-271/91) que la concesión de los intereses, según las normas nacionales aplicables, constituye un elemento indispensable de la indemnización. En este mismo sentido la Guía indica que: "La adición de intereses también deberá tenerse en cuenta. La concesión de intereses constituye un elemento indispensable de la reparación. Como ha destacado el Tribunal de Justicia, la reparación íntegra del perjuicio sufrido debe incluir la reparación de los efectos adversos ocasionados por el lapso de tiempo transcurrido desde que se produjo el perjuicio causado por la infracción. Estos efectos son la depreciación monetaria y la oportunidad perdida para la parte perjudicada de tener el capital a su disposición. La legislación nacional debe tener en cuenta estos efectos como interés legal u otras formas de interés, siempre que se ajusten a los principios de efectividad y de equivalencia...". También el Tribunal Supremo admite la actualización de la indemnización como deuda de valor (Sentencias de 8 de junio de 2012 y 4 de marzo de 2015).

Procede por ello desestimar el recurso de apelación en este punto siendo procedente la condena al pago de los intereses reclamados desde la fecha de adquisición del vehículo hasta la fecha de la sentencia.

OCTAVO.-Costas.

Desestimándose el recurso de apelación, las costas de esta segunda instancia se imponen a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 LEC.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso, este tribunal pronuncia el siguiente