Sentencia Civil 105/2023 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 3, Rec. 123/2022 de 16 de febrero del 2023

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.- En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora ejercitaba una acción directa como parte perjudicada por unos daños derivados de una actuación profesional médica que considera negligente, vinculada a una responsabilidad extracontractual, constituyendo por un lado, el objeto del debate, la cobertura del seguro de "SEGURCAIXA-ADESLAS, S.A." por la actuación correspondiente a una intervención médica, siendo afectada la parte actora: Dª. Ascension, madre de la menor de edad Aurora nacida el día NUM001 de 2017. Invocándose en la demanda una mala praxis en los protocolos correspondientes al parto de dicha menor y sosteniéndose que, en la prestación de asistencia sanitaria llevada a cabo por la demandada, se incluye tal responsabilidad profesional, así como la aplicabilidad al caso de los intereses del art. 20 LCS.

Cuestionada por la legitimación por razón de la naturaleza jurídica de la relación obligacional de la entidad "SEGURCAIXA-ADESLAS, S.A.", la sentencia de instancia se remitió a la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, núm. 234/2021, de 29 abril de 2021 (Rec. 2433/2018), refiriendo que la misma ha reconocido la responsabilidad de la aseguradora de asistencia médica con los mutualistas, calificada como extracontractual, con cita de la sentencia 546/2015, de 13 de octubre, que ha establecido que: "la acción que ejercite el mutualista funcionario civil del Estado contra la Entidad con la que haya concertado su Mutualidad la prestación de asistencia sanitaria, a fin de reclamar aquél el daño sufrido por la prestación del servicio, tiene como plazo de prescripción el de un año".

En segundo lugar, la sentencia de instancia destacó que nos encontramos ante un seguro de asistencia sanitaria y no de simple reintegro de los gastos medicoquirúrgicos devengados, como pretendía la demandada; concluyendo que "No ofrece duda tampoco el ejercicio viable de una acción por culpa extracontractual, sometida al plazo de prescripción de un año, del mutualista de MUFACE contra las entidades concertadas, que prestan servicios de asistencia sanitaria a sus afiliados ( sentencia 546/2015, de 13 de octubre)."

Por lo tanto, el Juzgador "a quo" consideró que no existe contrato de seguro que establezca una relación contractual entre SEGURCAIXA-ADESLAS, S.A. y Dª. Ascension, pero sí extracontractual; y que no procede la excepción planteada por la aseguradora en cuanto a que sólo se compromete a abonar los gastos o expensas sanitarias, sino que se trata de un seguro de asistencia sanitaria. Destacando que el concierto celebrado por "MUFACE" con la demandada, aun cuando se trate de un contrato de gestión de servicio público, se configura bajo la fórmula de un seguro de asistencia sanitaria del que son beneficiarios los mutualistas, que eligen tal régimen prestacional a través de aseguradoras privadas. De modo que, sobre la base de la citada sentencia del TS, la resolución hoy apelada concluye que: "La obligación asumida por la demandada se enmarca en el art. 105 de la LCS, según el cual "si el asegurador asume directamente la prestación de los servicios médicos y quirúrgicos, la realización de tales servicios se efectuará dentro de los límites y condiciones que las disposiciones reglamentarias determinan". La entidad demandada responde de los servicios prestados dentro del marco del precitado seguro con la obligación de garantizar a los beneficiarios una correcta atención."

Con relación al fondo del asunto, la sentencia analizó la prueba esencialmente en los Fundamentos jurídicos décimo y decimoprimero, y entendió acredita la "mala praxis" generadora de responsabilidad en la aseguradora demandada, concretada en que se utilizó un sistema de tracción no indicada e injustificada para el supuesto concreto, produciéndose una parálisis braquial obstétrica unida a una fractura de clavícula. Consecuencias evidentes de dicha tracción inadecuada en la expulsión de la menor Aurora, o de una manipulación incorrecta que debe ser atribuida a la doctora. En consecuencia, se entendió que, como quiera que "SEGURCAIXA-ADESLAS, S.A.", como prestadora de servicios sanitarios entre los que contaba con la doctora interviniente, debe indemnizar a la parte actora.

Todo lo cual, se construyó en base a los argumentos cuyos principales puntos se pasan seguidamente a reproducir, derivados esencialmente de la documental obrante en autos, de la testifical y, especialmente, de los dos informes periciales, el primero del Dr. Ezequias y el segundo del Dr. Fausto:

" Como antecedente hay que notar que Dª. Ascension presentó un parto por cesárea en 2013.

En el presente caso hay que estar con las conclusiones de Dr. Ezequias en cuanto a que no existe duda que el informe médico de la Dra. Evangelina no es correcto en cuanto a la existencia de un expulsivo prolongado.

Todos los peritos y la testigo coinciden en tal afirmación. La testigo reconoce que "la paciente no llevaba más de tres horas en dilatación completa". Se incumple uno de los posibles requisitos que permiten la instrumentación del parto.

El Dr. Fausto mantiene que en caso de una cesárea anterior, se incrementa el riesgo de rotura uterina. Si bien, sostiene que si la incidencia de rotura es baja, no existen contraindicaciones de parto vaginal.

Por otra parte, una vez constada la inexistencia del expulsivo prolongado se ha mantenido que, la "dinámica" de la paciente es lo que motivó la decisión de acortamiento del expulsivo y la necesidad de utilización de instrumentación. Lo cierto es que ni la testigo Dra. Evangelina ni el perito de la parte demandada Dr. Fausto nos han conseguido acreditar cuál fue dicha dinámica que motivo la decisión médica.

La primera ya que "ni tan siquiera anotó en la historia clínica la existencia de una dinámica de las contracciones fuera de lo normal", y el segundo, ya que en el informe pericial no se ha tenido acceso a la monitorización efectuada en la clínica de INTEGRACIÓN SANITARIA BALEAR, S.A. hemos de incidir en que el propio Dr. Fausto manifiesta en su pág 7 del informe que "existen eventualidades como el cambio en los patrones de la frecuencia cardiaca fetal o de las contracciones uterinas, analgesia excesiva o falta de cooperación2 que pudieren motivar la instrumentación".

El problema se plantea en la acreditación de estos condicionantes, los cuales no se han acreditado por la parte demandada como hemos visto.

En resumen de antecedentes, se utilizó un sistema de tracción no indicada para el supuesto concreto y que resulta del todo injustificada, si bien, la relación causal con las lesiones será analizada en el fundamento siguiente.

.../...

En el presente caso, duda el perito de la parte actora sí las lesiones producidas a la menor de edad Aurora se produjeron a consecuencia de la utilización de la instrumentación a través del vacuum bien a la maniobra y extracción posterior, una vez la cabeza de la menor se encontraba ya fuera.

Dr. Ezequias afirma que no es habitual y no aparecen como complicación al uso correcto de la ventosa en la parálisis braquial obstétrica ni la fractura de clavícula, luego la conclusión a la que podemos llegar es que la Dra. Evangelina empleó una fuerza inadecuada o no ejecutó la maniobra adecuada y suficiente para la extracción de la menor de edad Aurora.

De hecho, se llega a esta conclusión por Dr. Ezequias cuando sostiene en su informe que "las posibles causas son: una tracción fuera de norma o una tracción excesiva, una vez extraída la cabeza fetal", y a esta última posibilidad debemos estar ya que, si bien el informe no parece lo más completo, sí consta "chasquido de clavícula derecha" posterior a la utilización del llamado Kiwi, que parece indicar que las lesiones se produjeron por una tracción manual posterior de Dra. Evangelina incorrecta por excesiva.

Dr. Fausto tampoco establece como riesgos del Kiwi Omnicup las lesiones de la menor de edad Aurora. Aquel extrae la conclusión del cambio en la dinámica del parto del escrito de demanda, lo cual resulta inaceptable para la emisión de un dictamen médico de estas características. Sostiene que la parálisis braquial obstétrica puede provenir sea de la tracción excesiva médica sea de las contracciones uterinas.

Dr. Fausto insiste en que la utilización de la ventosa nunca se ha asociado a la producción de parálisis braquial obstétrica, por lo que debemos concluir lo siguiente; o que proviene de la fuerza de la naturaleza con que se produjeron las contracciones de Dª. Ascension bien de la inadecuación de la tracción posterior a la salida de la cabeza del feto.

En resumen, uno de los datos que ha tenido en cuenta Dr. Ezequias y con el que el tribunal se encuentra plenamente conforme es que la existencia de una parálisis braquial obstétrica unida a la fractura de clavícula, que no la distocia de hombros no reconocida por ninguno de los peritos, son consecuencias evidentes de una tracción inadecuada en la expulsión de la menor de edad Aurora o de una manipulación incorrecta que debe ser atribuida a la Dra. Evangelina.

En consecuencia, SEGURCAIXA-ADESLAS, S.A. como prestadora de los servicios sanitarios entre los que contaba Dra. Evangelina, debe indemnizar a Dª. Ascension y a su hija menor de edad Aurora."

Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación por la parte demandada condenada, y ello en base a los motivos que seguidamente se analizarán.

SEGUNDO.- Admite la parte apelante, "SEGURCAIXA ADESLAS", como un hecho reconocido por las partes, la condición de beneficiaria de "MUFACE", adscrita a "SEGURCAIXA ADESLAS", de la actora Dª. Ascension, no obstante, reitera sus consideraciones en orden a que, para determinar la naturaleza jurídica del Concierto de Asistencia Sanitaria en el marco en el que se produce la cobertura económica que da lugar a las presentes actuaciones, hemos de acudir al Concierto de Asistencia Sanitaria suscrito entre "MUFACE" con distintas entidades, vigente en el año 2017, concluyendo que "No se trata de un contrato de seguro, sino de un contrato de gestión en que interviene una aseguradora, pero este contrato puede celebrarse con aseguradoras, sociedades médicas y otras entidades y empresa."

En segundo lugar, reitera la excepción por defectos en la forma de proponer la demanda, ya que se ejercita de facto una acción indemnizatoria sin cuantificar la pretensión, en lo que califica de vulneración de los artículos 253 y 219 de la LEC, porque la parte actora "pretende con la presente demanda que se declare la existencia de responsabilidad de SEGURCAIXA ADESLAS por la asistencia sanitaria recibida por la demandante, así como que se nos condene a pagar una indemnización pero dejando para un pleito posterior la liquidación concreta de las cantidades.". Considera la apelante que esta petición se hace en claro fraude de ley, pretendiendo ampararse en lo previsto en el artículo 219.3 LEC pero dándole para ello una interpretación contraria a lo dispuesto en nuestro ordenamiento jurídico.

En tercer lugar, y en relación con el primero de los motivos, insiste la apelante en que concurre una falta de legitimación pasiva de "SEGURCAIXA ADESLAS", toda vez que la misma "actuó en la relación médico paciente como garante de los pagos de la asistencia recibida por la mutualista, existiendo un contrato de prestación de servicios sanitarios entre el centro hospitalario y la mutualista."

En cuarto lugar, reitera la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, afirmando la necesidad de que el centro médico y los profesionales que asistieron a la actora, sean traídos al procedimiento en condición de codemandados, para poder explicar y esclarecer todas las circunstancias que rodearon la atención medica, depurando, en su caso, sus respectivas responsabilidades.

En quinto lugar, reitera sus consideraciones sobre la pretendida falta de legitimación pasiva de la demandada, por vulneración de lo dispuesto en el art. 1.903 del Código Civil (CC), ya que "no serían de aplicación al presente los artículos 105 y 106 de la LCS toda vez que no nos encontramos ante un contrato de seguro, ...". Siendo, además, no controvertido que el Hospital y todos los profesionales cuentan con los correspondientes permisos, titulaciones y experiencia profesional.

En sexto y séptimo lugar, la apelante cuestiona la valoración de la prueba y la relación de causalidad, afirmando que si bien es cierto que en partos instrumentales puede causarse esta lesión, esto sucede "con el uso de fórceps o espátulas, no con la ventosa, para la que repetimos por su importancia, no hay evidencia científica alguna que lo correlacione con la parálisis braquial obstétrica. No es lógico concluir que la causa de los daños se encuentra en un acto médico para el que no hay evidencia que pueda ocurrir. Por el contrario el perito de esta parte si explica cual pudo ser un mecanismo causal, científicamente conocido y contrastado, aportando porcentajes, de hecho en la página 14 de su informe recoge que un porcentaje que puede superar el 50% de parálisis braquiales se producen después de partos vaginales sin complicaciones: .../... El perito Dr. Fausto, propuesto por esta parte, concluye que el origen de la parálisis braquial se encuentra en las presiones originadas por fuerzas maternas y uterinas, las contracciones uterinas y los pujos son por sí mismo suficientes para causar la parálisis braquial, es por ello que un 50% de las parálisis braquiales se producen en partos atraumáticos.". Añadiendo que no ha quedado acreditada la relación de causalidad entre el daño sufrido y la actuación contraria a la "lex artis".

Finalmente, la recurrente considera, en la alegación octava, que no procede la condena al pago de los intereses del art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro (LCS), reiterando que nos encontramos ante un contrato de gestión de servicio público, pero no ante la contratación, ni por la mutualista ni por ISFAS, de un contrato de seguro.

Por su parte, la apelada se opuso a los motivos insistiendo en que la STS, Sala Primera de lo Civil, nº 234/2021, de 29 de abril, que la sentencia hoy recurrida reproduce en su totalidad, da respuesta a todos y cada uno de los motivos esgrimidos de contrario. Los cuales, a la vista del criterio establecido por nuestro Alto Tribunal, considera la apelada que habrán de ser desestimados en su totalidad.

TERCERO.- En dicho escenario apelatorio, aprecia la Sala que, ciertamente, la jurisprudencia emanada de la sentencia del Tribunal Supremo en la que se apoya la resolución de instancia y a la que se remite la parte apelada, da respuesta desestimatoria a las principales cuestiones planteadas en el recurso y a las que se irá haciendo referencia por esta Sala.

Así, vemos que dicha resolución del Tribunal Supremo (Roj: STS 1708/2021 - ECLI:ES:TS:2021:1708), Sala de lo Civil, núm. 234/2021, de fecha 29/04/2021, relativa al seguro de asistencia sanitaria en una demanda de reclamación por parte de un mutualista de MUFACE, el Alto Tribunal analizó el marco normativo que regula la asistencia sanitaria de los funcionarios de carrera de la Administración Civil del Estado en el ámbito del mutualismo administrativo y bajo el régimen de concierto con entidades o establecimientos públicos o privados -supuesto extrapolable al caso de autos-, pudiendo optar el mutualista por el régimen de prestación de dicha asistencia sanitaria que consideren oportuno, y elegir, en su caso, la concreta entidad aseguradora; reiterando la jurisprudencia sobre la materia y condenando a la aseguradora a abonar los intereses del art. 20 LCS, dado que el Tribunal consideró que se trata de un verdadero contrato de asistencia sanitaria y no de un mero reintegro de los gastos médico-quirúrgicos. Por lo que dicha resolución, cuyos principales fragmentos al respecto se pasan a reproducir, respalda la sentencia hoy apelada y permite desestimar todos los alegatos sobre la falta de legitimación, reiterados en la alzada por la parte apelante. Concluía la citada sentencia del TS, en su Fundamento jurídico tercero -en un marco normativo al que esta Sala se remite-, lo siguiente:

"TERCERO.- Decisión del recurso.

1.- Consideraciones previas.

A los efectos resolutorios del presente recurso hemos de partir de la base de que no se discute la responsabilidad civil de ASISA, ni su legitimación pasiva para sufrir la carga del proceso, lo que es conforme además con una reiterada jurisprudencia de esta Sala, de la que constituyen simple botón de muestra las sentencias 642/2001, de 19 de junio ; 902/2004, de 4 de octubre ; 1108/2004, de 17 de noviembre ; 1154/2007, de 8 de noviembre ; 1242/2007, de 4 de diciembre ; 438/2009, de 4 de junio ; 669/2010, de 4 de noviembre , o 64/2018, de 6 de febrero , entre otras.

Esta Sala ha reconocido la responsabilidad de la aseguradora de asistencia médica con los mutualistas calificada como extracontractual, en el sentido expuesto, la sentencia 546/2015, de 13 de octubre , ha establecido que: "la acción que ejercite el mutualista funcionario civil del Estado contra la Entidad con la que haya concertado su Mutualidad la prestación de asistencia sanitaria, a fin de reclamar aquél el daño sufrido por la prestación del servicio, tiene como plazo de prescripción el de un año".

En segundo lugar, es necesario destacar que nos encontramos ante un seguro de asistencia sanitaria y no de simple reintegro de los gastos médico-quirúrgicos devengados. No es objeto de controversia el importe de la indemnización señalada por el daño causado.

No ofrece duda tampoco el ejercicio viable de una acción por culpa extracontractual, sometida al plazo de prescripción de un año, del mutualista de MUFACE contra las entidades concertadas, que prestan servicios de asistencia sanitaria a sus afiliados ( sentencia 546/2015, de 13 de octubre )."

Por otro lado, y con relación a la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, debe la Sala hacer propios los motivos en que se fundó la sentencia de la que trajo causa la antedicha resolución del Tribunal Supremo. Nos referimos así a la sentencia (Roj: SAP M 3952/2018 - ECLI:ES:APM:2018:3952) de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8ª, núm. 119/2018 de fecha 16/03/2018, en la que se resolvía el primer motivo del recurso, también relativo a la falta de litisconsorcio pasivo y legitimación pasiva de las Aseguradoras respecto de las clínicas y médicos concertados; haciendo referencia la Audiencia Provincial a las tesis jurisprudenciales sobre la solidaridad impropia respecto del litisconsorcio, y al art. 1.903, 4 del CC en cuanto a la relación de dependencia, cuando menos económica y funcional, que da lugar a la aplicación de la responsabilidad civil extracontractual por hecho ajeno en caso de producirse daños y perjuicios concretos con motivo de una actuación culposa o negligente del facultativo. Exponía la citada resolución de la AP de Madrid, lo siguiente:

"Dice la Sentencia del TS 545/2011, de 18 de julio , que "Es reiterada la jurisprudencia que declara que existe solidaridad impropia entre los sujetos a quienes la responsabilidad por ilícito culposo, con pluralidad de agentes y concurrencia de causa única. Esta responsabilidad, a diferencia de la propia, no tiene su origen en la ley o en pacto expreso o implícito sino que nace con la sentencia de condena ( SSTS 17 de junio de 2002 , 21 de octubre de 2002 , 14 de marzo de 2003 , 2 de octubre de 2007, RC n. º 3779/1999 ). Por tanto, en ese ilícito culposo, con pluralidad de agentes, responden solidariamente los mismos, pudiendo el perjudicado dirigirse contra cualquiera de ellos, al amparo del artículo 1.902 en relación con 1.144 del CC ., según reiterada doctrina y jurisprudencia, sin que exista litisconsorcio pasivo necesario ( SS.TS. de 3 de Julio de 1.995 , 14 de Diciembre de 1.996 , y 31 de Enero y 20 de octubre de 1.997 , entre otras). Por otra parte, la STS, Sala 1ª, de 19 de octubre de 2013 ( Sentencia n° 480/2013; Recurso núm. 1235/2011), citando igualmente las de 4 de diciembre de 2007 y 4 de junio de 2009, y abordando específicamente la cuestión, establece:

"Asimismo, el contrato de seguro de asistencia sanitaria exige la previa concertación entre la entidad aseguradora y cada uno de los médicos y centros hospitalarios que forman su cuadro médico, lo cual se produce por medio de un contrato de arrendamiento de servicios entre los codemandados estableciéndose así una relación de dependencia cuando menos económica y funcional que da lugar a la aplicación de la responsabilidad civil extracontractual por hecho ajeno, establecida con carácter general en el art. 1903,4° CC , caso de producirse daños y perjuicios concretos con motivo de una actuación culposa o negligente del facultativo, como sucede en este caso en el que, en el ámbito de esta relación, ha quedado probado la producción del resultado lesivo por una defectuosa prestación del servicio por personal perteneciente al cuadro médico de la aseguradora."

En consecuencia, al constar que con la citada entidad la demandante tenía concertado un seguro de salud desde el año 2009, en su condición de miembro perteneciente al colectivo MUFACE, y que los centros hospitalarios donde recibió tales servicios estaban adscritos a su cuadro médico o relación de centros y profesionales adscritos a dicha entidad, es clara tanto la legitimación pasiva, como la inexistencia de litisconsorcio pasivo necesario, por los anteriores fundamentos.

El motivo se desestima."

Por otro lado, y siguiendo en el ámbito de las excepciones, tampoco puede prosperar la relativa al pretendido defecto legal en el modo de proponer la demanda, puesto que, si bien se ejercita una acción sin cuantificar la pretensión, sin embargo, no concurre la invocada "vulneración de los artículos 253 y 219 de la LEC", puesto que, con relación al primero de dichos preceptos, la demanda fijó la cuantía como "indeterminada", sin que esto haya sido cuestionado por la apelante. Y, en cuanto al segundo, establece dicho precepto, en el número 3º, que no podrá el demandante pretender, ni se permitirá al Tribunal en la sentencia, que la condena se efectúe con reserva de liquidación para la fase de ejecución. Sin embargo, en el caso de autos no se ha pretendido derivar la liquidación para la fase de ejecución de sentencia, sino que se ha concordado el petitum de la demanda con el inciso último de dicho apartado 3º del art. 219 LEC, en el que se permite al demandante solicitar, y al Tribunal conceder: "..., la condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos cuando ésa sea exclusivamente la pretensión planteada y se dejen para un pleito posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades.". Siendo esto lo que se solicitó en el caso de autos y lo que se ha concedido en la sentencia de instancia. Por lo que no se aprecia irregularidad legal ni cabe invocar fraude de ley, al no buscar la actora un efecto contrario al ordenamiento ni prohibido por él.

CUARTO.- Salvadas así las cuestiones formales, procede entrar en el fondo del asunto, en el que la apelante cuestiona, en sexto y séptimo lugar, la valoración de la prueba y la relación de causalidad, afirmando que si bien es cierto que, en partos instrumentales, puede causarse la lesión de autos, esto sucede "con el uso de fórceps o espátulas, no con la ventosa", y añadiendo que el perito Dr. Fausto, propuesto por la propia parte demandada-apelante, concluye que el origen de la parálisis braquial se encuentra "en las presiones originadas por fuerzas maternas y uterinas, las contracciones uterinas y los pujos son por sí mismo suficientes para causar la parálisis braquial, es por ello que un 50% de las parálisis braquiales se producen en partos atraumáticos.".

En dicho sentido, aprecia la Sala que, por un lado, la parte apelante no cuestiona el aserto judicial, extraído motivadamente de la valoración conjunta de la prueba, en el que se considera "constada la inexistencia del expulsivo prolongado", lo que pone ya en evidencia la actuación médica posterior de la que trae causa el resultado reprochado en autos. Asimismo, tampoco desvirtúa con sus alegaciones apelatorias la conclusión judicial relativa a que: si bien se ha mantenido que la "dinámica" de la paciente fue lo que motivó la decisión de acortamiento del expulsivo y la necesidad de utilización de instrumentación, sin embargo, ni la testigo Dra. Dª Evangelina ni el perito de la parte demandada, Dr. Fausto, han conseguido acreditar cuál fue dicha dinámica que motivo la decisión médica, ya que ni tan siquiera se anotó en la historia clínica la existencia de contracciones fuera de lo normal; y, por otro lado, tampoco se han acreditado eventuales condicionantes que hubieran podido motivar la instrumentación.

En definitiva, no desvirtúa el recurso la conclusión judicial relativa a que se utilizó un sistema de tracción no indicada e injustificada para el supuesto concreto objeto del litigio.

Por otro lado, si bien la apelante sostiene que la lesión puede producirse en un parto atraumático y normal, por la simple contractura de los músculos pélvicos maternos, tal y como recoge la literatura y reconocen ambos peritos; añadiendo que esta es, además, la causa de más del 50% de estas lesiones, por lo que cuestiona la valoración de la prueba y entiende que no ha quedado acreditada la relación de causalidad entre el daño sufrido y la actuación contraria a la "lex artis".

Sin embargo, observa la Sala que tales manifestaciones de la apelante no solo se enfrentan al anterior hecho: que se considera "constada la inexistencia del expulsivo prolongado" y la falta de prueba de lo que motivó la decisión de acortamiento del expulsivo y la necesidad de utilización de instrumentación, en si mismo susceptible de dar lugar a una responsabilidad. Sino que, además, se da la circunstancia de que las conclusiones del Dr. Ezequias, cuando sostiene en su informe que "las posibles causas son: una tracción fuera de norma o una tracción excesiva, una vez extraída la cabeza fetal", son concordantes con datos probatorios tampoco cuestionados por la apelante, cual es el caso de la efectiva producción del "chasquido de clavícula derecha" posterior a la utilización del llamado Kiwi. Dato concordante con la conclusión que entiende que las lesiones se produjeron por una tracción manual posterior incorrecta por excesiva. Es decir, ese acontecimiento del chasquido de clavícula, no cuestionado en el recurso ni desvirtuada su incidencia en la relación causal, abona también la conclusión de la existencia de relación de causalidad entre las técnicas de extracción utilizadas y el resultado no deseado, desvinculando el caso de autos del porcentaje estadístico que cita el apelante relativo a lesiones sufridas en partos atraumáticos y normales por la simple contractura de los músculos pélvicos maternos.

Recapitulando en todo ello, cabe destacar el resumen contemplado en la sentencia, cuando otorga especial protagonismo probatorio a uno de los datos que ha tenido en cuenta Dr. Ezequias y con el que Juzgador "a quo" se mostró plenamente conforme, a saber: "que la existencia de una parálisis braquial obstétrica unida a la fractura de clavícula, que no la distocia de hombros no reconocida por ninguno de los peritos, son consecuencias evidentes de una tracción inadecuada en la expulsión de la menor de edad Aurora o de una manipulación incorrecta que debe ser atribuida a la Dra. Evangelina."

Conclusión que la Sala considera plenamente concordante con un análisis contrastado de la prueba obrante en autos. Pudiendo recordar, ex abundantia, las teorías sobre la llamada "normalidad probatoria", que permiten relegar eventualidades fácticas que sitúen el debate, no solo en lo insólito, sino también en lo improbable, especialmente cuando la conclusión va respaldada en otros elementos probatorios o indiciarios que coadyuvan en la misma dirección. Pudiéndose referir aquí el adagio "id quod plerumque accidit" -lo que ocurre con frecuencia-, que constituye en la dogmática jurisprudencial una fórmula que otorga protagonismo a la previsibilidad de los acontecimientos conforme a la experiencia común (entre otras, STS 1ª, de 25.2.2014; rec. 292/2012). Lo que, en definitiva, conduce a la Sala a otorgar mayor concordancia con los concretos acontecimientos del caso de autos, a las tesis de la parte actora, acogidas en la sentencia, que a las de la parte demandada, que pretenden concluir que, pese a la singularidad del parto, la lesión se habría producido por las naturales contracciones maternas.

QUINTO.- Finalmente, la apelante considera, en la alegación octava, que no procede la condena al pago de los intereses del art. 20 de la LCS, reiterando que nos encontramos ante un contrato de gestión de servicio público, pero no ante la contratación, ni por la mutualista ni por ISFAS, de un contrato de seguro.

Pretensión que, nuevamente, choca con la referida sentencia del TS, Sala de lo Civil, recaída con el nº 234/2021, de 29 de abril de 2021, que, precisamente, reitera la jurisprudencia sobre la materia y condena a la aseguradora a abonar los intereses del art. 20 LCS, dado que se trata de un verdadero contrato de asistencia sanitaria y no de un mero reintegro de los gastos médico-quirúrgicos. Dice, en concreto, el Alto Tribunal que:

"La obligación asumida por la demandada se enmarca en el art. 105 de la LCS , según el cual "si el asegurador asume directamente la prestación de los servicios médicos y quirúrgicos, la realización de tales servicios se efectuará dentro de los límites y condiciones que las disposiciones reglamentarias determinan". La entidad demandada responde de los servicios prestados dentro del marco del precitado seguro con la obligación de garantizar a los beneficiarios una correcta atención.

Esta Sala ha establecido que las entidades de seguros de asistencia sanitaria son deudoras de los intereses del art. 20 de la LCS , como manifestación más próxima podemos citar las sentencias 556/2019, de 22 de octubre y 503/2020, de 5 de octubre , que reproduce la anterior, en aquélla razonamos:

"Entrando, por tanto, a conocer del recurso, debe recordarse que la sentencia del pleno de esta Sala 64/2018, de 6 de febrero , se pronunció sobre la cuestión planteada el mismo.

Tras un análisis detallado de los precedentes más significativos (especialmente la sentencia 438/2009, de 4 de junio , citada por la parte recurrente) el pleno de la sala concluyó que, tratándose de seguros de asistencia sanitaria (no de reintegro de los gastos médico-quirúrgicos) y existiendo una condena firme de la aseguradora sanitaria con base en el art. 1903.4 CC , pero por razón del contrato de seguro y fundada en el incumplimiento de sus obligaciones contractuales -en tanto que estas comprendían no solo la obligación de prestar los servicios médicos a sus afiliados sino también "la obligación de garantizarles una correcta atención"-, la consecuencia de todo ello y de la producción de un daño resarcible en el patrimonio del asegurado tras la verificación del siniestro o la materialización del riesgo debía ser la aplicación del recargo por mora del art. 20 LCS a los seguros de asistencia sanitaria, porque este precepto "no piensa únicamente en el incumplimiento de la prestación característica e inmediata del asegurador, sino que alcanza a todas las prestaciones convenidas vinculadas al contrato de seguro de asistencia, en virtud del cual se la condena"".

Procede, en consecuencia, estimar el recurso de casación interpuesto, casar la sentencia de la Audiencia y, en consecuencia, condenar a la demandada a abonar a la parte actora, como beneficiaria de la cobertura de asistencia sanitaria, los precitados intereses, en virtud del conjunto argumental antes expuesto."

Cabe añadir, en dicho sentido, que no cuestiona la recurrente la aplicación de tal interés más allá del alegato de no tratarse de un contrato de seguro, es decir, no pide subsidiariamente que, de considerarse que es una cobertura de asistencia sanitaria que permite aplicar tal interés, estaríamos en un caso de exclusión del mismo ex art. 20.8 de la LCS, por lo que no procede analizar tal posibilidad. Bien entendido que no es excluyente de la mora la mera judicialización, pues para serlo habría de haberse fundado en razones convincentes que avalaran la reticencia de la compañía a liquidar puntualmente el siniestro, lo que, como se ha expuesto, no se invoca siquiera en el recurso, y, en cualquier caso, tampoco se deriva de los autos. En este sentido, decía el TS en la tan citada sentencia:

"Es reiterada jurisprudencia de la sala la que viene proclamando sin fisuras que dichos intereses ostentan un carácter marcadamente sancionador, imponiéndose una interpretación restrictiva de las causas justificadas de exoneración del deber de indemnizar, al efecto de impedir que se utilice el proceso como excusa para dificultar o retrasar el pago a los perjudicados ( sentencias 743/2012, de 4 de diciembre ; 206/2016, de 5 de abril ; 514/2016, de 21 de julio ; 456/2016, de 5 de julio ; 36/2017, de 20 de enero ; 73/2017, de 8 de febrero ; 26/2018, de 18 de enero ; 56/2019, de 25 de enero ; 556/2019, de 22 de octubre y 419/2020, de 13 de julio ).

En congruencia con ello, se ha proclamado que sólo concurre la causa justificada del art. 20.8 de la LCS , en los específicos supuestos en que se hace necesario acudir al proceso para resolver una situación de incertidumbre o duda racional en torno al nacimiento de la obligación de indemnizar; esto es, cuando la resolución judicial deviene imprescindible para despejar las dudas existentes en torno a la realidad del siniestro o su cobertura ( sentencias 252/2018, de 10 de octubre ; 56/2019, de 25 de enero , 556/2019, de 22 de octubre ; 570/2019, de 4 de noviembre , 47/2020, de 22 de enero y 419/2020, de 13 de julio , entre otras muchas).

Ahora bien, como es natural, la mera circunstancia de judicializarse la reclamación, ante la negativa de la aseguradora de hacerse cargo del siniestro, no puede dejar sin efecto la aplicación del art. 20 de la LCS , pues en tal caso su juego normativo quedaría desvirtuado y su aplicación subordinada a la oposición de las compañías de seguro. Es decir, la judicialización, excluyente de la mora, habrá de hallarse fundada en razones convincentes que avalen la reticencia de la compañía a liquidar puntualmente el siniestro; dado que no ha de ofrecer duda que acudir al proceso no permite presumir la racionalidad de la oposición a indemnizar, puesto que no se da un enlace preciso y directo, conforme a las directrices de la lógica, entre ambos comportamientos con trascendencia jurídica."

ÚLTIMO.- Al desestimarse el recurso de apelación procede imponer a la parte apelante el pago de las costas procesales devengadas por la parte actora -única parte frente a la cual se ha dirigido el recurso de apelación- en esta alzada ( artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.