Sentencia Civil 80/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 4, Rec. 1070/2022 de 16 de febrero del 2024

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso

Por parte de la demandante BS & Partners, se interpone recurso de apelación contra la sentencia por la cual fue desestimada la demanda por la misma presentada frente a D. Ambrosio.

En la demanda (presentada el 16.12.2019) se señala que BS & Partners es una empresa de representación deportiva cuya actividad se desarrolla, entre otras personas, por medio de D. Cosme.

En tal condición se indica que intervino (a través del Sr. Cosme) como intermediaria en la contratación de D. Ambrosio como futbolista profesional del FC Barcelona (FCB) en enero de 2019 que se precisa se reflejó en un contrato de trabajo de 8.01.2019 con una adenda novatoria de 31.01.2019.

En esta fecha (31.01.2019) se detalla que asimismo se suscribió un documento (nº 4A y 4B de la demanda) que la parte actora califica como reconocimiento de deuda (también en la fundamentación se alude a la figura de la estipulación en favor de tercero) y que se destaca estar causalizado, al exponer este documento que el monto que en el mismo se fija es para pagar los servicios de agente del jugador prestados por D. Cosme. El monto que establece este documento (suscrito por el FC Barcelona con el Sr. Ambrosio) se sigue exponiendo en la demanda que es el correspondiente a la remuneración del Sr. Cosme que se denomina bonus especial (special bonus) siendo su importe de 8.769.230 € (con cuatro pagos de 2.192.308 € cada uno a satisfacer no mas tarde de los días 1.07.2019; 31.07.2019; 31.07.2020 y 31.07.2021). De cara al abono se prevé que el mismo se llevaría a cabo directamente por el FC Barcelona a BS & Partners, si bien ello quedaba supeditado a que el jugador enviare al Departamento de Recursos Humanos del Club las correspondientes facturas.

La demandante expone que en base a tal documento envió al Fútbol Club Barcelona la primera factura por 1.140.000 €, señalándose desde el club que el jugador debería firmar la factura lo que se detalla en la demanda que éste no hizo, como tampoco en relación a la segunda factura que se hizo llegar y cuyo importe es también de 1.140.000 €. Ello se destaca la parte actora que implica un incumplimiento del mecanismo previsto para el pago de sus servicios (se señala desconocerse si el Fútbol Club Barcelona ha hecho los pagos al jugador).

En base a ello se solicita que se condene al demandado a firmar y entregar al Fútbol Club Barcelona las facturas acompañadas con la demanda (antes mencionadas) para el caso de que el club no haya abonado al demandado los dos primeros plazos del bonus especial pactado en la cláusula 4.1.7 del contrato laboral entre ambos suscrito el 8.01.2019, según la redacción dada por la adenda de 31.01.2019.

Subsidiariamente se solicita que para el caso de haberse producido el pago al jugador de uno solo de dichos primeros dos vencimientos del bonus especial mencionado, sea condenado el demandado a firmar y entregar al Fútbol Club Barcelona la factura que corresponda al vencimiento no pagado por dicho club así como a abonar a la demandante el importe líquido percibido por el demandado del vencimiento del bonus especial que ya le hubiera sido satisfecho por el Fútbol Club Barcelona.

Más, subsidiariamente, y para el caso de que ya se hubiera producido el pago por parte del club al jugador de los dos primeros vencimientos del bonus especial referido, se condene al demandado a abonar a la demandante el importe líquido percibido por el demandado del club por ambos dos primeros vencimientos del indicado bonus especial. Todo ello más las costas.

D. Ambrosio contestó y se opuso, alegando que en fecha 1.05.2018 suscribió un contrato de representación/agente de deportistas con BS & Partners llevando a cabo la prestación de servicios D. Cosme que es quien se indica ostenta la licencia de agente reconocida por la Federación de Fútbol Francesa (FFF).

Entre las cláusulas de este contrato se destacan en la contestación a la demanda las referentes a la comisión por la intervención del agente que se fija en un máximo de un 10% calculado sobre los ingresos brutos del jugador, que comprenderán las primas de fichaje, salarios, etc, que se establezcan en el contrato del futbolista profesional. El pago de esta comisión se indica que se llevará cabo en la forma que convengan las partes, sometiéndose el contrato al derecho francés y a la legislación francesa.

Es en base a este contrato que señala el demandado que se suscribió el documento nº 4 de la demanda (redactado en inglés, idioma que indica el demandado no entender) que se destaca en la contestación no era sino el mecanismo fijado para la forma de pago de la comisión que corresponde al agente, no teniendo tal documento a su juicio la condición de reconocimiento de deuda.

El monto de las comisiones que se pretende cobrar por la demandante se expone en la contestación que es contraria a la legislación francesa (Code du Sport) que fija el límite de la comisión del agente en el 10% de los emolumentos brutos referentes al contrato suscrito, siendo nulo cualquier pacto contrario a ello (con todo un régimen de sanciones incluso con pena de prisión de dos años y multa de 30.000 €).

Las facturas remitidas por la demandante se indica que se corresponden a la totalidad del bonus especial (8.769.230 €), cuando los salarios y el bonus a percibir por el demandado hasta 2023 ascendían a 16.769.230 € de donde el 10% suponen 1.676.923 €.

Al superar las facturas presentadas el importe procedente, considera el demandado que no se puede atender a lo interesado en la demanda que solicita se vea desestimada tanto en lo que es la pretensión principal como en lo referido a la subsidiaria.

Tras la audiencia previa celebrada el 16.03.2021, el demandado presentó escrito fechado el 11.05.2020 en el que planteaba la concurrencia de una prejudicialidad civil alegando el art. 43 LEC respecto del procedimiento por él instado el 23.07.2020 frente a BS & Partners que dio lugar a los autos nº 20/07243 del Tribunal Judicial de Paris, Cámara 5ª, Sección 2ª en el que se solicitaba se declarase que la comisión a percibir por BS & Partners por su traspaso al Fútbol Club Barcelona el 8.01.2019 asciende a 1.679.923 € (mas una suma adicional de 50.000 € por daños y perjuicios así como 10.000 € según el art. 700 del Código de Procedimiento Civil Francés y costas). En ese procedimiento se indica que BS & Partners excepcionó la litispendencia a lo que indica haberse opuesto el Sr. Ambrosio.

BS & Partners se opuso con fundamento en el art. 29 del Reglamento 1215/2012 destacando que en caso de litispendencia el obligado a suspender las actuaciones es el tribunal ante el que se hubiere interpuesto la segunda demanda siendo la francesa la de fecha posterior. De forma subsidiaria se alegó la a su juicio inexistencia de prejudicialidad al entender que el fundamento de la presente reclamación no es el contrato de 1.05.2018, sino el documento de 31.01.2019. A ello añade la consideración de entender extemporáneo el planteamiento de la prejudicialidad.

Por medio de auto de 5.11.2021 se desestimó la petición de suspensión por prejudicialidad civil entendiendo no aplicable el art. 43 LEC al ser procesos que se están ventilando en Estados distintos. De hecho, entiende de aplicación el Reglamento 1215/2012 que impide la apreciación de litispendencia/conexidad al haber sido la demanda objeto de estas actuaciones la primera presentada. A lo anterior se añade el que no se considera que lo que se pudiere resolver en Francia afectare a esta causa dados los términos de la pretensión ejercitada por la demandante y el fundamento de la misma.

BS & Partners presentó escrito fechado el 10.11.2021 de ampliación de hechos en el que se expone que D. Ambrosio había formulado reclamación frente al FC Barcelona del "special bonus" habiendo decidido el FC Barcelona no abonar al demandado tal "special bonus" (se adjunta una carta del FCB en la que incluso se indicaba se consignarían en el Juzgado de 1ª Instancia nº 41 de Barcelona los 8.769.230 €). Tal "special bonus" se indica que se configuró como retribución salarial cuyo pagador es el FCB y acreedor el futbolista, si bien en virtud del documento de 31.01.2019 se expone que únicamente se alteró la persona a percibirlo que pasaba a ser BS & Partners.

Por auto del Tribunal de París de 16.09.2021 se acordó la suspensión de la causa ante el mismo pendiente dada la pendencia de las presentes actuaciones (si bien este documento en la sentencia se señala que no puede ser incorporado a la causa por su fecha y ante la oposición a su incorporación por parte de la demandante - párrafo final del fundamento de derecho tercero de la sentencia).

Una vez celebrado el juicio el 11.01.2022, se dictó sentencia que es desestimatoria de la demanda al considerar (con el análisis de toda la prueba que en ella se detalla) que el documento de 31.01.2019 (documento nº 4 de la demanda) en que se fundamenta la demanda no es un reconocimiento de deuda que contiene una estipulación en favor de tercero, sino que se trata de un documento en el que se concretó la forma de abono de la comisión que debía satisfacer el demandado a la demandante por su contratación por parte del Fútbol Club Barcelona en virtud del contrato de agencia que les vinculaba y que según sus propios términos comportaba que la comisión no debería superar el 10 % de los ingresos brutos del jugador, lo que implica la incorrección de la forma de facturación que hace la demandante y que es la que se interesa acepte el demandado (lo que asimismo se señala que es contrario al Derecho francés regulador de la materia y en concreto de su art. 222.17 del Código del Deporte).

La demandante interesó el complemento de sentencia que no se vio atendido por auto de 28.06.2022 (corregido en cuando a un error material en él constatado por auto de 4.07.2022). En el mismo se reitera lo ya señalado en la sentencia respecto del documento nº 4 de la demanda añadiendo que el análisis desde el punto de vista referente a ser un contrato con estipulación en favor de tercero podría incluso plantear la problemática de no haber sido oído en esta causa el Fútbol Club Barcelona, no pudiéndose exigir un pronunciamiento que afecta a un no demandado.

BS & Partners recurre en apelación considerando (así se indica en el preámbulo y se desarrolla en la alegación octava del recurso de apelación - págs. 71 a 73) que en el auto de 28.06.2022 se plantea una problemática que considera litisconsorcial no suscitada en el momento en que ello debió plantearse, lo que a su juicio debería motivar una nulidad de actuaciones y retroacción de las mismas al momento de la audiencia previa. Igualmente el recurso contiene todo un análisis de la prueba (y el error que entiende existe en la sentencia respecto de su valoración), pues a juicio de la apelante el documento nº 4 de la demanda no es un mecanismo de pago de la comisión del agente que corresponde satisfacer al jugador (como se sostiene en la sentencia), sino que es un reconocimiento de deuda que contiene una estipulación en favor de tercero, documento que se indica se corresponde con la comisión a pagar por parte del Fútbol Club Barcelona en favor de la demandante por su labor de mediación en favor del club, aunque la forma de hacerlo efectiva se indica que es salarizándola, de forma que se considere su importe parte del salario del juzgador que en lugar de abonarse a éste se hace efectivo a la demandante. El importe de esta comisión cuyo pago incumbe al Fútbol Club Barcelona se señala que se corresponde con el monto acordado con el jugador como "special bonus". Ello hace que a juicio de la apelante no sea procedente la aplicación del derecho francés que entiende ajeno a aquello que aquí se reclama, añadiendo que el mismo no ha sido debidamente probado. Finalmente se indica que la potencial problemática en la forma de suscripción del documento nº 4 por posible concurrencia de un error como vicio del consentimiento no se ha planteado adecuadamente por el demandado pues a juicio de la apelante ello debería haber motivado la formulación de la correspondiente reconvención.

D. Ambrosio se opone al recurso entendiendo que es correcto el razonamiento de la sentencia señalando que existe una "mutatio libelli" verificada por la apelante respecto de entender que el documento nº 4 viene referido a la comisión que el Fútbol Club Barcelona debía abonar al agente por los servicios prestados al club en la contratación del apelado (y no por los prestados a este). En lo que es la alegación litisconsorcial, señala que la demanda no se ve desestimada por ello. En cuanto a la calificación de la operación, entiende que son correctas las conclusiones a las que se llega en la sentencia en base a la prueba practicada cuya valoración la considera correcta y que además está en consonancia con lo planteado por la apelante en el procedimiento que se sigue ante el Tribunal de París quien de esta forma considera el apelado que está actuando en contra de sus actos propios.

Tras esta exposición del desarrollo de la presente causa, se procede al análisis de las diversas cuestiones que se suscitan en esta sede de apelación siguiendo un orden lógico que comienza con las cuestiones procesales para finalmente estudiar el fondo.

SEGUNDO.- Comisión a cargo del Fútbol Club Barcelona: Problemática de planteamiento respecto del principio de prohibición de la "mutatio libelli"

En el recurso de apelación de igual forma a como se planteó en la conclusiones del juicio por la demandante (y las preguntas que se formularon a los distintos testigos comparecientes), se pone de manifiesto que la pretensión ejercitada referente a que el demandado sea condenado a firmar y entregar al Fútbol Club Barcelona (FCB) las facturas acompañadas con la demanda (con las pretensiones subsidiarias que se introducen por si el monto de alguna de las mismas ya se hubiere hecho efectivo al Sr. Ambrosio por el Fútbol Club Barcelona) deriva del hecho de corresponder estos montos, no a la comisión cuyo abono corresponde satisfacer el Sr. Ambrosio a BS & Partners por su contratación por parte del FCB, sino que se trata de la comisión que por la misma actuación debe abonar el FCB a BS & Partners aunque de cara a su pago, por cuestiones fiscales se indica que no la pueda abonar el FCB a BS & Partners, sino que lo que se hace es integrar el monto de esta comisión en el salario del Sr. Ambrosio que es quien formalmente la haría efectiva (ordenando al FCB su pago a BS & Partners).

El carácter de este monto (comisión a abonar por parte del FCB a BS & Partners por la labor realizada por esta última en favor del FCB en el proceso de contratación del Sr. Ambrosio) es una realidad por la que se preguntó y que fue expresamente expuesta en el acto del juicio celebrado el 11.01.2022 tanto por parte del testigo D. Segismundo (director de los servicios jurídicos del FCB) como por parte de D. Silvio (director de gestión del FCB).

En cuanto a esta alegación, la forma como se ha planteado y si en base a ello la misma puede ser objeto de análisis, cabe indicar que en la demanda nada se indica de forma específica ni se contiene ninguna precisión al respecto, ya que en ella se indica que el concepto a abonar (y que motiva la expedición de las facturas) es el referente a los servicios prestados por D. Cosme al jugador Sr. Ambrosio.

Estos términos de la demanda se vieron complementados en la audiencia previa que se celebró el 16.03.2021.

En ella en lo que es la cuestión aquí suscitada (el hecho de si lo que se reclama en estas actuaciones obedece a una comisión a cargo del FCB por los servicios al mismo prestados y en favor de la demandante) ninguna aclaración o precisión se hizo por la demandante.

De hecho, en lo que es la fijación de los hechos controvertidos (llevada a cabo por las partes con el juzgador) no se hizo ninguna referencia a que el documento nº 4 que es el que fundamenta la demanda fuere el reflejo del pago de la comisión que debía hacer efectiva el FCB al agente por servicios prestados al club. Estos hechos controvertidos se centraron por la parte demandante en tal documento nº 4 y en concreto en su consideración a juicio de la parte actora como reconocimiento de deuda que contenía una estipulación en favor de tercero que se concretaba en un monto que se deduciría del salario. A lo anterior se añadía el si este documento no era un reconocimiento de deuda, sino una forma de pago de la comisión a satisfacer al agente del jugador por los servicios prestados al propio jugador y en base al vínculo que mantenía con la demandante en base al contrato de agencia con ella suscrito. Igualmente se fijó como controvertido si el monto determinado por la parte actora era correcto o no y si de cara a la fijación del mismo existía una vinculación con el acuerdo suscrito entre el agente y el jugador o si este documento era aislado y que nada tenía que ver con tal contrato de agencia. También se plantearon como controvertidas las circunstancias de la firma y el conocimiento que pudiere haber tenido el jugador de lo que en el documento se reflejaba (con la precisión de no haberse planteado como reconvención una posible concurrencia de error y el si ello es una cuestión que debería ser resuelta por los tribunales franceses al someterse el contrato de agencia al derecho francés y respecto de partes domiciliadas en Francia).

La exposición que se acaba de hacer pone de manifiesto que en esta causa hasta el acto de la vista y cuando se comenzó con el interrogatorio del testigo D. Segismundo (jefe de la asesoría jurídica del FCB) nada se había señalado de referirse el objeto controvertido a la comisión a abonar por parte del FCB a la demandante por la gestión por ella llevada a cabo en favor del FCB en el proceso de contratación del jugador (se destacó la existencia de otros clubes interesados en el jugador como el Bayer Leverkusen, Juventus u otros equipos franceses) y no a una comisión que el jugador debería abonar a la demandante por estos mismos servicios.

Esta forma de planteamiento por la parte actora y el momento en que se señaló que el fundamento de lo reclamado no era sino la comisión a cargo del FCB por los servicios al mismo prestados no se estima adecuada, pues implica una introducción de un cambio sorpresivo ("mutatio libelli") de lo que es objeto del procedimiento en un momento (el del juicio) en que ello ya no se podía verificar con la indefensión que genera a la contraparte que no pudo introducir en su contestación a la demanda alegaciones a ello referidas como tampoco proponer prueba.

Como fundamento de esta conclusión cabe citar a título de ejemplo la STS 443/2023 de 31 de marzo de 2023 en la que se indica:

"1.- La prohibición del cambio de demanda o mutatio libelli se encuentra recogida en el art. 412 LEC ("Prohibición del cambio de demanda y modificaciones admisibles"), en relación con los arts. 400 ("Preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos") y 426 ("Alegaciones complementarias y aclaratorias") de la misma Ley . Como recuerda la sentencia del Pleno de esta Sala núm. 537/2013, de 14 de enero de 2014 , esta prohibición tiene su fundamento último en la prohibición de la indefensión que se contiene en el art. 24 CE , pues si se permitiera al actor variar algún aspecto esencial de la pretensión -petición, causa petendi o sujetos contra quienes la dirige-, se limitarían las posibilidades de defensa de la parte demandada. Si bien la propia LEC permite la introducción de algunas modificaciones, mediante la formulación de alegaciones complementarias ( arts. 412.2 , 426.2 y 3 LEC ).

Esta prohibición de cambio de demanda o de contestación es uno de los efectos de la litispendencia en sentido amplio, como estado procesal; y la apreciación de que se vulnera este principio de la mutatio libelli supone que no puede tacharse de incongruente la sentencia que no resuelve sobre los hechos o pretensiones nuevos indebidamente introducidos en el proceso en momento extemporáneo ( sentencias de esta sala 930/2002, de 15 de octubre ; 495/2003, de 22 de mayo ; 24/2004, de 3 de febrero ; 750/2005, de 21 de octubre ; y 1058/2006, de 23 de octubre ; y del Tribunal Constitucional 182/2000 y 187/2000, ambas de 10 de julio ). Según declaramos en la sentencia 389/2016, de 8 de junio :

"El demandado sólo puede defenderse, al contestar a la demanda, de las alegaciones que aquella contiene, que no pueden modificarse a lo largo del proceso, salvo que existan hechos nuevos o de nueva noticia ( art. 286 de la propia LEC ), las precisiones en la audiencia previa del artículo 426 en relación, precisamente, con el artículo 412.2, y la reconvención (artículo 406). Sólo conociendo los términos de la pretensión, que pueden precisarse en la forma citada, pero no modificarse, podrán ser discutidos por el demandado, articulando medios de prueba dirigidos a tal fin".

Es por lo que se acaba de exponer que en estas actuaciones no se estima posible entrar en consideraciones referentes a poder ser el fundamento de la reclamación (y del obrar que se interesa del demandado/apelado) la forma de hacer efectiva la retribución que corresponde a la demandante/apelante por los servicios por la misma prestados al Fútbol Club Barcelona en el proceso de contratación del Sr. Ambrosio, al no haberse ello planteado en la forma que cabía entender hubiere sido la adecuada (señalándolo así en la demanda), en una realidad que no cabe entender que fuere accesoria, ya que ello es lo que implicaría una desvinculación de lo que aquí se reclama con el contrato que mantenía el demandado con la demandante a que más adelante se hace referencia (tal y como se sostiene por la actora/apelante).

Es por ello que no es posible llevar a cabo el análisis fundado en poder derivar el fundamento de la reclamación objeto de esta causa de unas potenciales comisiones debidas por el Fútbol Club Barcelona a BS & Partners (por la forma como la parte actora ha planteado sus pretensiones), con lo que nada cabe indicar (como tampoco se hace en la sentencia apelada) respecto de una potencial exigibilidad de lo que el Fútbol Club Barcelona debiere abonar a BS & Partners.

TERCERO.- Problemática litisconsorcial

En el recurso de apelación se señala asimismo que a juicio de la apelante el auto de 28.06.2022 por el que se declaró la improcedencia del complemento de la sentencia plantea una problemática que considera litisconsorcial no suscitada en el momento en que ello debió plantearse, lo que a su juicio debería motivar una nulidad de actuaciones y retroacción de las mismas al momento de la audiencia previa.

A ello se opone el apelado que entiende que la sentencia en nada fundamenta la desestimación de la demanda en tal potencial problemática litisconsorcial.

En relación a esta cuestión cabe indicar que en el auto de 28.06.2022 en lo que es la consideración del documento fundamento de la demanda de 31.01.2019 como reflejo de una estipulación en favor de tercero (documento nº 4 de la demanda a que se viene haciendo constante referencia), se indica que el tal valoración (que no entiende procedente), podría plantear la problemática de no haber sido oído en esta causa el Fútbol Club Barcelona no pudiéndose exigir un pronunciamiento que afecta a un no demandado.

Tras esta precisión, y de cara a la resolución de lo que se platea por la apelante, cabe exponer que el documento a que se viene haciendo referencia sería un contrato entre el Fútbol Club Barcelona y D. Ambrosio que a juicio de la apelante (BS & Partners) contendría una estipulación a su favor (sería una estipulación en favor de tercero al no haber intervenido en él).

La figura de la estipulación en favor de tercero implica la existencia de un vínculo que se constituye cuando una de las partes intervinientes en un contrato (en este caso sería el FCB) se compromete a realizar una prestación en favor de un tercero extraño a la conclusión del contrato (la apelante BS & Partners), pero que por esa estipulación queda incorporado a él como acreedor del obligado o promitente.

El supuesto habitual de reclamación fundamentada en un contrato que contiene una estipulación en favor de tercero no es sino aquel en el que el tercero en cuyo favor se contiene la estipulación reclama del obligado al cumplimiento de la prestación que la atienda, lo que en este caso supondría que BS & Partners reclamase al Fútbol Club Barcelona el pago de los montos fijados en el documento de 31.01.2019 (documento nº 4 de la demanda), supuesto en el que es manifiesto que debería intervenir en la causa el Fútbol Club Barcelona pues sería aquel de quien se reclama el cumplimiento de la prestación, generándose una situación de litisconsorcio pasivo necesario ( art. 420 LEC).

No obstante lo anterior, en el caso aquí planteado lo que se solicita no es el cumplimiento de la estipulación en favor de tercero por parte del FCB, sino que el demandado/apelado Sr. Ambrosio dé cumplimiento a la actuación que del mismo se estima necesaria para que tal estipulación en favor de tercero pueda ser atendida y que no es sino la firma de las facturas frente a él expedidas por parte de BS & Partners.

Estos términos concretos de planteamiento de la pretensión ejercitada por la parte actora son los que determinan quien deba intervenir o no en una causa y por ello si existe o no una situación litisconsorcial que en este caso no se estima concurrente, pues la proyección de la misma existente sobre el FCB es indirecta y no directa en base a la realidad que se acaba de exponer, solamente siendo la vinculación directa la que da origen a situaciones litisconsorciales.

A tal efecto se ha señalado que la operativa del litisconsorcio pasivo necesario requiere unidad de relación material, negándose en las afectadas de modo indirecto o reflejo ( STS 239/2019 de 24 de abril de 2019 con cita de la STS 384/2015, de 30 de junio, con cita de las sentencias 714/2006, de 28 junio y 266/2010, de 4 de mayo, que a su vez citan otras anteriores).

Ello implica que esta alegación del recurso de apelación no se pueda ver atendida.

CUARTO.- Prueba del Derecho francés.

En el recurso de apelación asimismo se pone de manifiesto una cuestión que afectaría a las posibilidades de análisis con fundamento en el Derecho francés y que es la referente a la prueba del mismo (con independencia de su aplicabilidad, cuestión esta que se analiza con posterioridad), pues se indica por la apelante que su contenido y vigencia no se ha acreditado, manifestación con la que manifiesta su disconformidad el apelado quien destaca que por ninguna de las partes se ha cuestionado ni el contenido ni la vigencia de tal Derecho (y en concreto el art. 222.17 del Código del Deporte francés) como tampoco la traducción hecha por la parte demandada.

En relación a lo planteado y la cuestión referente a la alegación de derecho extranjero y su prueba, el art. 281 LEC lo hace objeto de prueba al disponer:

"Artículo 281. Objeto y necesidad de la prueba.

1. La prueba tendrá como objeto los hechos que guarden relación con la tutela judicial que se pretenda obtener en el proceso.

2. También serán objeto de prueba la costumbre y el derecho extranjero. La prueba de la costumbre no será necesaria si las partes estuviesen conformes en su existencia y contenido y sus normas no afectasen al orden público. El derecho extranjero deberá ser probado en lo que respecta a su contenido y vigencia, pudiendo valerse el tribunal de cuantos medios de averiguación estime necesarios para su aplicación.

3. Están exentos de prueba los hechos sobre los que exista plena conformidad de las partes, salvo en los casos en que la materia objeto del proceso esté fuera del poder de disposición de los litigantes.

4. No será necesario probar los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general".

También a la prueba del derecho extranjero se refiere el art. 33 de la Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil en el que se indica:

"Artículo 33. De la prueba del Derecho extranjero.

1. La prueba del contenido y vigencia del Derecho extranjero se someterá a las normas de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás disposiciones aplicables en la materia.

2. Los órganos jurisdiccionales españoles determinarán el valor probatorio de la prueba practicada para acreditar el contenido y vigencia del Derecho extranjero de acuerdo con las reglas de la sana crítica.

3. Con carácter excepcional, en aquellos supuestos en los que no haya podido acreditarse por las partes el contenido y vigencia del Derecho extranjero, podrá aplicarse el Derecho español.

4. Ningún informe o dictamen, nacional o internacional, sobre Derecho extranjero, tendrá carácter vinculante para los órganos jurisdiccionales españoles".

De este régimen deriva la existencia de una exigencia de prueba del Derecho extranjero porque un tribunal español no tiene la obligación de conocer la ley extranjera, sólo estando obligado a conocer las normas jurídicas españolas escritas, así como las del Derecho de la Unión Europea.

Esta aplicación del régimen de la prueba de la LEC en lo que se refiere al Derecho extranjero (y por ello el poder ser el mismo objeto de prueba) comporta que la problemática que se pudiere suscitar en torno a su contenido y vigencia deba ponerse de manifiesto en el acto de la audiencia previa, de forma que en caso de suscitarse la misma, la parte que interese la aplicación de tal Derecho extranjero pueda valerse de los medios idóneos al efecto. De haberse hecho una alegación de derecho extranjero sin que la contraparte haya puesto en duda ni el contenido ni la vigencia del mismo, cabe considerar (como sucede respecto de las demás cuestiones que pueden ser objeto de prueba) que existe una aceptación de lo alegado haciendo innecesaria la prueba.

En este caso, en la contestación a la demanda se hizo una alegación expresa de Derecho extranjero y en concreto del art. 222 del Código del Deporte francés del que se incorporó una traducción en la contestación de la demanda en relación a los aspectos concretos del mismo que se estimaban de aplicación.

En el acto de la audiencia previa (en la que ya se han detallado las cuestiones que se fijaron como controvertidas) nada se alegó por la parte actora respecto de la existencia de una problemática con la norma extranjera, su contenido, vigencia o la incorrección de la traducción verificada, lo que motivó (como cabe entender que no podía ser de otro modo) que ninguna prueba específica se practicare al respecto al no afectar a un elemento controvertido.

Ante esta actuación de la parte demandante (ahora apelante), no se considera idóneo el planteamiento de la problemática referida a la prueba del Derecho francés en esta sede de apelación, lo que implica que las alegaciones que en el recurso se contienen en relación al contenido y vigencia de tal Derecho francés no se pueden tomar en consideración con el efecto que de ser necesaria la aplicación de tal Derecho francés (lo que se analiza en otro fundamento de esta sentencia), en lo que es el contenido del mismo no cabe sino estar a lo indicado por el demandado/apelado, pues se trata de una cuestión que como se viene indicando no se planteó como controvertida en el momento en que ello se debió llevar a cabo.

Es por ello que esta alegación del recurso de apelación no se considera que pueda verse atendida.

QUINTO.- Actuación reclamada del demandado/apelado y exigibilidad.

Esta es la cuestión esencial que se plantea en esta sede de apelación, ya que la apelante difiere de la conclusión a la que se llega en la sentencia que estima que el documento nº 4 de la demanda en que fundamenta la parte actora su pretensión no era sino un documento vinculado con el contrato suscrito entre las partes el 1.05.2018, sometido a los máximos que en materia de comisiones el mismo establece. Dado que en este caso los documentos respecto de los que se interesa la firma del demandado (ahora apelado) se sitúan fuera de tales márgenes, entiende que por ello no le es exigible el obrar que se solicita en la demanda.

La apelante difiere de esta conclusión (y entiende que existe por ello un error en la valoración de la prueba), pues conisdera que el documento nº 4 es ajeno a tal contrato previo, dado que a su juicio se trata de un reconocimiento de deuda que contiene una estipulación en favor de tercero al que no es por ello de aplicación el Derecho francés que es el que rige el contrato de 1.05.2018 precisamente por tal desvinculación con el mismo.

El apelado difiere de esta conclusión de la parte apelante entendiendo correctos los razonamientos contenidos en la sentencia y las conclusiones a las que en ella se llegan.

Partiendo de lo que se acaba de exponer y las cuestiones que se suscitan, es necesario hacer un análisis de la prueba practicada que comienza con las dos facturas aportadas a la demanda que son aquellas respecto de las que se interesa que el demandado dé su conformidad a fin de que el Fútbol Club Barcelona las pueda abonar a la demandante.

La primera está fechada el 16.05.2019. Su importe es de 1.140.000 € (950.000 € mas un 20 % de IVA). Está expedida con cargo a Ambrosio por parte de BS & Partners, señalándose en ella como concepto facturado el que de acuerdo con el contrato novatorio con el FC Barcelona de fecha 31 de enero de 2019, esta factura es el primero de los cuatro pagos del importe del bonus especial.

La segunda factura está fechada el 22.07.2019. Su importe es asimismo de 1.140.000 € (950.000 € mas un 20 % de IVA). Está expedida con cargo a Ambrosio por parte de BS & Partners, señalándose en ella como concepto facturado el que de acuerdo con el contrato novatorio con el FC Barcelona de fecha 31 de enero de 2019, tal factura es el segundo de los cuatro pagos del importe del bonus especial. Tal bonus especial es el que consta en el contrato denominado "Modificación del contrato laboral fechado el 8 de enero de 2019".

El contrato de 8.01.2019 al que se refiere esta modificación y que por razones de orden lógico se expone en primer lugar, es el que entrañaba la incorporación de D. Ambrosio al equipo de fútbol del FC Barcelona participando en el fútbol profesional y las actividades institucionales del club con una duración de 4 temporadas esto es entre el 1.07.2019 y el 30.06.2023. Se fijaba una remuneración para la temporada 2019/20 de 1.200.000 €, para la temporada 2020/21 de 1.300.000 €, para la 2021/22 de 1.500.000 € y finalmente para la temporada 2022/23 de 1.500.000 €. A ello se añadían importes adicionales en base al porcentaje de partidos oficiales disputados, percepción de bonos de rendimiento de equipo según a donde llegare el FC Barcelona en la UEFA Champions League, bonus por títulos, bonus por firmar así como un bonus especial (cláusula 4.1.7) por un importe de 6.909.091 € a pagar (a pesar de que el contrato se suspenda o termine antes del plazo establecido inicialmente), como sigue: (i) 1.727.273 € a más tardar el 31 de enero de 2019; (ii) 1.727.273 € a más tardar el 31 de julio de 2019; (iii) 1.727.273 € a más tardar el 31 de julio de 2020 y (iv) 1.727.273 € a más tardar el 31 de julio de 2021. En relación a este "bonus especial" y quien fuere su perceptor, el contrato indica: "El JUGADOR recibirá un bonus especial por un importe de ...".

En cuanto al contrato de 31.01.2019 a que se refieren las facturas (el denominado "modificación del contrato laboral fechado el 8 de enero de 2019") modifica la duración de la vinculación entre las partes respecto de la que la fecha de inicio se fija en el 1.02.2019 (la del inicial era como se ha expuesto el 1.07.2019). Como fecha final se mantiene la del 30.06.2023.

Se modifica asimismo la cláusula de los emolumentos añadiendo 500.000 € por los cinco meses que restaban de la temporada 2018/2019, se modifica la cláusula de la prima por contratación y en lo que es la cuestión que motivó la emisión de las facturas objeto de esta causa, asimismo se cambió la cláusula 4.1.7 referente al bonus especial fijándola en por un importe de 8.769.230 € (la inicial fijaba una cantidad de 6.909.091 €) a pagar, como sigue: (i) 2.192.308 € (en el inicial 1.727.273 €) a más tardar el 1 de julio de 2019 (en el inicial era el 31 de enero de 2019); (ii) 2.192.308 € (en el inicial 1.727.273 €) a más tardar el 31 de julio de 2019 (en el inicial era el 31 de julio de 2019); (iii) 2.192.308 € (en el inicial 1.727.273 €) a más tardar el 31 de julio de 2020 (misma fecha que en el inicial) y (iv) 2.192.308 € (en el inicial 1.727.273 €) a más tardar el 31 de julio de 2021 (misma fecha que en el inicial). En relación a este "bonus especial" y quien fuere su perceptor, esta modificación indica al igual que el contrato inicial: "El JUGADOR recibirá un bonus especial por un importe de ...".

En cuanto al documento nº 4 de la demanda a que se viene haciendo referencia, el mismo se dirige al Departamento de Recursos Humanos del FC Barcelona y firma por parte de D. Ambrosio.

Su fecha es el 31.01.2019 y por medio de tal documento el Sr. Ambrosio requiere a tal Departamento de Recursos Humanos del FC Barcelona a que deduzcan de la cantidad neta pagadera al jugador como salario, los importes netos correspondientes al "Bonus Especial" establecido en la modificación del contrato de trabajo de fecha 31 de enero de 2019, en orden a pagar, en nombre del jugador y por su cuenta, los servicios de agente del jugador prestados por D. Cosme, quien gestiona la actividad del jugador a través de la compañía BS Partners Football Consulting (se proporciona el VAT francés, número de cuenta bancaria francesa y el domicilio de esta empresa). Tras ello se expone que con el mencionado propósito el jugador enviará al mencionado Departamento de Recursos Humanos las correspondientes facturas de su agente, debidamente expedidas, con orden expresa al FC Barcelona de proceder al pago de dichas facturas, por cuenta del jugador y deduciendo las cantidades indicadas del salario neto pagable al jugador. Ello se indica que debería ser pagado a pesar de que el contrato sea renegociado, suspendido o terminado antes de la duración inicialmente establecida. Finalmente se señala que, con base en la modificación de 31 de enero de 2019, declaraba el Sr. Ambrosio que su decisión es irrevocable hasta el 31 de julio de 2021, fecha del último vencimiento debido del "Bonus Especial".

En este documento se pone por ello de manifiesto que los montos fijados en la cláusula 4.1.7 que corresponden al jugador, se entregasen no a él, sino a D. Cosme (BS Partners Football Consulting), y estaban destinados a pagar "en nombre del jugador y por su cuenta los servicios de agente del jugador" (de estos términos cabe derivar que se trataba de montos debidos por el jugador a su agente en virtud de los servicios prestados en su favor en el proceso de su contratación por el FC Barcelona).

Este documento por ello nada indica que se trate de cantidades cuyo pago correspondiere hacer efectivas al FC Barcelona por servicios que la entidad hubiere recibido de BS Partners (cuestión ésta que además de no reflejarse en el documento, tampoco puede ser objeto de análisis ante la problemática de la forma como se ha introducido en esta causa y que se ha expuesto en un fundamento de derecho anterior, sin perjuicio de los derechos que como ya se ha indicado pudieren corresponder a BS Partners frente al FC Barcelona, cuestión que no es objeto de esta causa), sino que señala que los pagos que son una cantidad que corresponde al jugador, ello no obstante se precisa que se han de hacer efectivas a BS Partners en nombre del jugador y por su cuenta.

En fecha 8.01.2019 (momento de la suscripción del contrato inicial) se había suscrito un documento semejante (el mismo se aportó en el acto de la audiencia previa). Este documento de 8.01.2019 tiene una diferencia con el suscrito el 31.01.2019 consistente en que en el de 31.01.2019 el monto a abonar se concreta ser el del bonus especial establecido en la modificación del contrato de trabajo de 31.01.2019, mientras que en el de 8.01.2019 se deja el importe a ingresar abierto (alude a indicarse en el futuro la cantidad).

En todo caso (y ello se estima de interés ponerlo de manifiesto), el documento nº 4 que es aquel en que se fundamenta la demanda, indica (y ello se considera debe ser especialmente destacado de ahí que se reitere) que los pagos correspondientes al bonus especial que correspondía al jugador, ello no obstante no se pagaría a él, sino que se haría efectivo a BS Partners en nombre del jugador y por su cuenta, con lo que se trataba de cantidades debidas por el Sr. Ambrosio a BS Partners en base a la relación que mantenían, lo que hace necesario analizar cual fuere el fundamento de tal vínculo.

A tal efecto, con la contestación a la demanda se acompaña el contrato suscrito entre BS & Partners y D. Ambrosio el 1.06.2018 cuyo objeto era ordenar el Sr. Ambrosio (el jugador) a BS & Partners, de forma exclusiva, a que negocien con cualquier club de fútbol profesional todo contrato de jugador profesional o la renovación o extensión de dichos contratos de jugador profesional, de acuerdo con el jugador. El mandato se otorgó de forma exclusiva, en todo el mundo por una duración total de catorce (14) meses contractuales, entre el 1.05.2018 y el 30.06.2019, terminando en esta última fecha automáticamente sin formalidad de ningún tipo. Como remuneración se fijaba la de una comisión del 10% máximo calculado sobre la integridad de los ingresos brutos del jugador (ello comprende las primas por fichaje, salario ...) estipulados en el contrato de jugadores profesionales que el jugador firma con un club a partir de su mayoría de edad.

Este contrato señala que está sujeto en todos los aspectos a la legislación francesa, lo que se estima es conforme con el Reglamento 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de junio de 2008 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I) y en concreto su art. 3.

La legislación francesa en lo que se refiere al monto de las comisiones no hace sino reflejar lo mismo que el contrato, esto es, no poder exceder su importe de un 10 % del monto del contrato celebrado por las partes gracias a la intervención del agente. Esto es lo que consta en el art. 222-17 del Código del Deporte francés que obra en autos que se tiene por acreditado, sin perjuicio de señalar que la obligación de respeto de tal límite del 10 % deriva además de los propios términos del contrato suscrito entre las partes con lo que para su operatividad ni siquiera se estima que sería necesaria la expresa invocación de la norma francesa, bastando con la de la cláusula contractual que se ha transcrito.

Dado que la remuneración del jugador tiene una parte fija y una variable según diversos elementos antes expuestos (resultados, participación en el equipo entre otros), ello es lo que implica una imposibilidad de concreción inicial del importe de la comisión del agente, siendo la manifestación de ello el documento de 8.01.2019 dirigido por el Sr. Ambrosio al Departamento de Derechos Humanos del FC Barcelona en que se señala que la concreta cantidad a poner a disposición del agente se determinaría en un futuro.

Este documento de 8.01.2019 es el que se considera está en armonía con el contrato de 1.06.2018.

Tal situación sin embargo no se da en lo que es el de 31.01.2019 (documento nº 4 de la demanda en que la misma se funda), ya que establece una obligación de pago del Sr. Ambrosio a BS & Partners distinta y desvinculada a la que le corresponde por el vínculo que mantenía con esta entidad que es la derivada del contrato de 1.06.2018 y que era la única que estaba obligado a asumir por ser la derivada del contrato por él suscrito (y que además se acomoda a la legislación francesa).

Este documento de 31.01.2019 la demandante expuso en sede de conclusiones y en el recurso de apelación (así como en base a las preguntas que formuló a los testigos) que era la comisión que debía abonar el FC Barcelona a BS & Partners y no el Sr. Ambrosio, si bien de cara a hacerla efectiva se indicó que se abonaría por el mismo mediante su salarización (ello se declaró por los testigos en el acto del juicio habiéndose adjuntado en la audiencia previa como documento nº 15 las conversaciones entre el Sr. Cosme y el FC Barcelona en lo referente al abono de la comisión).

Esta alegación ya se ha indicado que no se planteó en la forma que cabe entender adecuada y además presenta un problema específico cual es el que en relación al Sr. Ambrosio, BS & Partners no podía expedir cualquier tipo de facturas, sino únicamente las que tuvieren amparo en el contrato de 1.06.2018, careciendo por ello de fundamento las que se expidieren al amparo del documento de 31.01.2019, pues no consta que entre agente y jugador se suscribiere otro contrato distinto al de 1.06.2018 a que se viene haciendo referencia. Prueba de esta ausencia de amparo se estima lo es el que incluso en el acto de la vista los testigos D. Segismundo (director de los servicios jurídicos del FC Barcelona) y D. Silvio (director de gestión de fútbol del FC Barcelona) destacaron que el club es ajeno a los pactos privados entre jugador y agente, manifestaciones estas que contrastan con la misma realidad que derivaría del documento de 31.01.2019 (y la interpretación del mismo que en sede de apelación emplea la apelante) pues comportaría que se utilizara la vinculación entre jugador y agente para que el agente percibiera unas comisiones a cuyo pago no estaba obligado el jugador sino el club.

Es por lo expuesto que ante las limitaciones de las posibilidades de facturación que BS & Partners tenía respecto del jugador (por el contrato de 1.06.2018 a que se viene haciendo referencia que no es además en este aspecto sino reflejo de la legislación francesa), la expedición de las facturas fundamento de esta causa no se considera tenía amparo normativo ni contractual, lo que motiva que al jugador no se le pudiere obligar a verificar una actuación como la solicitada y sin ser necesario entrar en consideraciones de una posible concurrencia de error vicio en la contratación, ya que las mismas no se articularon por vía reconvencional que es lo que exige el derecho procesal español que es aplicable en esta causa pudiéndose citar al efecto la STS 119/2006, de 17 de febrero que recuerda que:

"El error y el dolo, como vicios del consentimiento, tienen que hacerse valer por vía de acción, no de excepción. Por tanto, si los alega el demandado será preciso, para poder apreciarlos, que formule reconvención ( sentencia de 2 de noviembre de 2001 , con cita de otras siete anteriores de esta Sala sobre la necesidad de formular reconvención, y sentencias de 30 de septiembre de 2002 , 20 de diciembre de 2002 y 16 de diciembre de 2005 ).

Esta doctrina, por lo demás clásica, ha sido seguida en otras muchas sentencias del Tribunal Supremo, como las de 5 de abril , 25 y 26 de septiembre , 9 de octubre , 14 de noviembre y 5 de diciembre , de 2006, entre otras muchas".

Ello implica que no quepa sino entender como se hace en la sentencia de instancia que la demanda objeto de las presentes actuaciones no puede verse estimada, con lo que no cabe sino confirmar tal resolución sin que por ello en esta sentencia se entre en lo que es la concreción del monto de las comisiones que el Sr. Ambrosio deba abonar a BS & Partners en virtud del contrato de 1.06.2018 (no es ello el fundamento de la presente reclamación), como tampoco en las que potencialmente pudiere tener que hacer efectivas el FC Barcelona a BS & Partners (de haber causa para ello), pues lo que se concluye en esta sentencia es que las facturas objeto aquí de reclamación y su expedición no se concluye que tuvieren amparo legal o contractual.

En consecuencia, el recurso de apelación se debe ver desestimado.

SEXTO.- Por imperativo del art.398 LE, las costas de la segunda instancia son impuestas a la apelante, al haber sido desestimadas sus pretensiones.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación