Sentencia Civil 104/2024 Audiencia Provincial Civil de Girona nº 1, Rec. 855/2023 de 16 de febrero del 2024

PRIMERO. Aceptamos los de la sentencia apelada, excepto en lo que se dirá.

SEGUNDO. En el presente procedimiento la parte demandante, ESTRELLA RECEIVABLES LTD. (en adelante, ESTRELLA) ejercita una reclamación de cantidad en cumplimiento del contrato de tarjeta de crédito CITIBANK VISA CLASSIC, modalidad revolving, en fecha de 7.11.2000 con una TAE del 24,60% con el CITIBANK ESPAÑA,SA y con un límite de disposición no expresado en el contrato. La suma reclamada de 10.578,90€ se desglosa en un capital de 9.709,80€ más un interés remuneratorio de 869,10€. Subsidiariamente, reclama únicamente la suma de capital.

Por su parte la demandada, en su calidad de consumidora, interpone una demanda reconvencional con la pretensión principal de que el contrato de tarjeta de crédito CITIBANK (modalidad revolving) fuese declarado nulo por abusivo por falta de transparencia formal y material, así como, subsidiariamente, que la cláusula de intereses fuese declarada usuraria, en aplicación del artículo 1 de la Ley de 23 de Julio de 1908 (Ley Azcarate) con los efectos legales correspondientes.

La sentencia de instancia desestima la pretensión principal de la entidad bancaria por falta de legitimación activa y al mismo tiempo estima la demanda reconvencional declarando la cláusula de intereses remuneratorios del contrato nula con "los efectos legales inherentes".

Contra tal decisión, se alza la parte demandante al considerar plenamente válido y eficaz el contrato, así como defender su legitimación activa.

TERCERO. Legitimación activa de ESTRELLA RECEIVABLES LTD.

La sentencia de instancia niega la legitimación a la parte demandante porque no ha acreditado la cesión del crédito de BANCOPOPULAR-E, SA. Solo basta con leer el documento 8 de la demanda en la que se incorpora el testimonio notarial de la escritura notarial de cesión de créditos de fecha 29 de julio de 2015 de BANCOPOPULAR-E, SA en favor de ESTRELLA RECEIVABLES,LTD, y en la que en su reverso se recoge expresamente el crédito respecto la demandante con número de contrato y saldo deudor.

Asimismo numerosa jurisprudencia menor ya se ha hecho eco de dicha cesión parcial de créditos (otra parte de los créditos de CITIBANK ESPAÑA, SA fueron cedidos a WIZINK BANK,SA) a ESTRELLA RECEIVABLES LTD. que ya se hace innecesaria su cita.

El motivo debe prosperar.

CUARTO.El control de transparencia formal y material exigente en la tarjeta de crédito revolving.

Esta es la pretensión principal de la demanda reconvencional.

A) Transparencia formal o control de incorporación

Como dijimos en nuestras sentencias de los recursos números 841/20 y 302/19:

"Efectivament, així és atès que els elements essencials o principals d'un contracte de préstec - com és el cas de l'interès remuneratori - només poden ser sotmesos al control d'ofici o de part sobre l'abusivitat si no estan redactats de manera clara i transparent.

Recordem que la STS del Ple de 9 de maig de 2013 sobre això deia :

Ahora bien, el artículo 80.1 TRLCU dispone que"[e]n los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente [...], aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa [...]-;b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido". Lo que permite concluir que, además del filtro de incorporación, conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del "error propio" o "error vicio", cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo".

211. En este segundo examen, la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato.

212. No pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro. Máxime en aquellos casos en los que los matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor como principal puede verse alterado de forma relevante.

213. En definitiva, como afirma el IC 2000,"[e]l principio de transparencia debe garantizar asimismo que el consumidor está en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa".

I concloïa el següent:

a) Que el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada, exigidos por la LCGC para la incorporación a los contratos de condiciones generales, es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente.

b) Que la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato..................................................................................."

Recordemos que en la época del contrato la Ley 7/1998 de Condiciones generales de la contratación (LCGC) en su redacción originaria ya establecía en sus artículpos 5 y 7 la necesidad de que los contratos debían estar redactados de manera transparente, clara concreta y sencilla, con adverftencia de que en caso contrario seróian nulas de pleno derecho. Y además para los contratos de adhesión -como es el caso presente - se establecía que no quedarían incorporadas al contrato las cláusulas que sean ilegibles, ambiguas, obscuras e incomprensibles.

En este caso el cuerpo del contrato tiene una letra de un milímetro y con un compresión de todas sus cláusulas y anexo en una sola cara de folio que hacen de imposible lectura en varios de sus pasajes, sin utilizar instrumentos externos de aumento.

Estas carencias tipográficas imprescindibles para dar una verdadera transparencia formal al consumidor antes de firmar el contrato, son manifiestas en el presente caso y en especial para poder leer con facilidad todas las clausulas esenciales del mismo, como la de la mecánica de pago (cláusula 6 y 7) del contrato). En consecuencia, no podemos llegar a la conclusión de que fuese redactado de "manera clara y transparente" como exige el artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE y el artículo 5.4 de la Ley 7/1998 de Condiciones generales de la contratación. La farragosa redacción del mismo para la modalidad de pago aplazado ( revolving) hacen de imposible compresión a un consumidor medio, por más más atento y perspicaz que sea. Lo que se percibe el consumidor de forma transcendente es que las cuotas que le proponen para la devolución del crédito es que le resultan asequibles, sin percatarse de que es un contrato indefinido (por no decir perpetuo) y de cada vez que disponga de la cantidad predispuesta va a seguir pagando intereses de aquella parte del capital dispuesta anteriormente y cuyas cuotas no hayan cubierto el capital e intereses (que por cierto no se les desglosan en ningún momento).

B) Control de transparència material

Al respecto, la demandante, además de la falta de transparencia formal ya examinada, basaba esta pretensión subsidiaria, alegando en síntesis que, como cliente y consumidor, no podía percibir la carga económica del contrato; que no se le explicaron los efectos, ni su significado únicamente en cuanto al efecto revolving.

A) Importancia de la información precontractual.

Ya la Sala ha tenido ocasión recientemente de pronunciarse sobre litigios idénticos en los recursos números 889/22; 927/22 y 979/22. En el primero de los recursos mencionados ya señalábamos la importancia de la información precontractual para conocimiento de la carga económica que el futuro cliente va adquirir y traíamos a colación la STJUE de 21.12.16 que dijo:

"50 Ahora bien, a este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11 , EU: C: 2013: 180 , apartado 44). 51 Por lo tanto, el examen del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 , de una cláusula contractual relativa a la definición del objeto principal del contrato, en caso de que el consumidor no haya dispuesto, antes de la celebración del contrato, de la información necesaria sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, está comprendido dentro del ámbito de aplicación de la Directiva en general y del artículo 6, apartado 1, de ésta en particular".

También ha resuelto el TJUE en Sentencia de 3 de Marzo de 2.020: (...) la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender también como una obligación de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo a que se refiere la cláusula de que se trate, así como en su caso la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles las consecuencias económicas que se derivan para él.

Y en el ámbito nacional, a título de muestra de la pacífica jurisprudencia, la sentencia 346/2020, de 23 de junio del Tribunal Supremo que recoge :

"La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas, o alternativas de financiación, y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas o alternativas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con las demás, y las repercusiones que tal cláusula puede conllevar en el desarrollo del contrato".

QUINTO. Las peculiaridades de la operativa del Crédito revolving.

Además de lo recogido en las Memorias del SRBE y de la Circular del regulador (que no olvidemos va destinada a las entidades y no al consumidor) ya decíamos en los recursos 927/22 y 979/22, las propias peculiaridades del crédito revolving, hablan por si solas. Así, el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio y las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas, en comparación con la deuda pendiente, pero alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas. Finalmente, el deudor acaba convirtiéndose en un deudor "cautivo" y, todo ello, determina que el contrato deba calificarse de falto de transparencia.

Tampoco debe pasar desapercibido el relevante efecto que la situación de los créditos revolventes o revolving, parcos en información transcendente para el cliente provocaba, que se dictó la Orden ETD/699/2020 de 24 de julio por la que se modificaba, entre otras, la Orden de 28.10.11 de transparencia y protección del cliente en los Servicios bancarios. Si bien la Orden mencionada de 24.7.20 no es de aplicación al presente caso por razones de temporalidad, sí recoge la preocupación de las autoridades competentes en el sector de que ante las peculiaridades del Crédito revolving se extremaran las formalidades de la información al cliente (artículo Tercero) en el que expresamente se exige que toda información fuera redactada en " términos fácilmente comprensibles", en línea con la jurisprudencia ja pacífica en este tipo de contractos como puede leerse en el Expositivo II de la mencionada Orden de 24.7.20.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 13ª, de 10 de octubre de 2022 (nº recurso 244/2021) recoge perfectamente esas peculiaridades y las sintetiza en este sentido:

" la peculiaridad de estos contratos reside en que la deuda derivada del crédito se "renueva" mensualmente: disminuye con los abonos que se hacen a través del pago de las cuotas, pero aumenta mediante las peticiones de numerario o el uso de la tarjeta (pagos, reintegros en cajero), así como con los intereses, las comisiones y otros gastos generados, que se financian conjuntamente.

Esta peculiaridad tiene sus consecuencias. Por una parte, si se paga una cuota mensual baja respecto al importe de la deuda, la amortización del principal se realizará a un plazo muy largo, lo que puede suponer que se tengan que pagar muchos intereses. Por otra, hace que no sea posible emitir un cuadro de amortización previo (como sí ocurre, por ejemplo, cuando se contrata un préstamo), al variar la deuda y, en su caso, las cuotas mensuales a pagar.

Precisamente por sus propias características, el Banco de España exige a las entidades una especial diligencia que se traduce en forma de recomendaciones que, si bien se refieren al comportamiento exigido a la entidad crediticia a lo largo de la vida del contrato, las mismas ponen de relieve la dificultad que supone para un consumidor medio apercibirse de la real carga económica que supone la suscripción del contrato que es lo relevante para efectuar el control de transparencia para lo que también se ha de tener en cuenta " el público al que suelen ir destinadas, personas que por sus condiciones de solvencia y garantías disponibles no pueden acceder a otros créditos menos gravosos" ( STS n.º 149/2020, de 4 de marzo ).

Todo ello para concluir (en un supuesto muy similar al de autos) que "tampoco se supera en este caso el control de transparencia, pues, habida cuenta las peculiaridades del contrato revolving de autos, no era posible que un consumidor medio conociese o pudiese conocer la carga económica que le representaba el mismo, ni tampoco el funcionamiento del contrato. Así, no bastaba con indicar el TAE aplicable más el importe de la mensualidad del crédito (30 euros), sino que el deudor se hiciese cargo de la mecánica de funcionamiento del contrato de crédito revolving.

En suma, aplicando la doctrina expuesta, también concurre falta de transparencia de modo que la cláusula es abusiva porque provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor a quien no le ha sido posible hacerse una representación fiel del impacto económico que le suponía este contrato. "

En consecuencia, declara la Audiencia en la Sentencia citada, debemos declarar la nulidad radical del contrato por falta de incorporación (sic) , lo que provoca las consecuencias previstas en el artículo 9.2 de la LCCG: la nulidad o no incorporación con la necesidad de aclarar la eficacia del contrato de acuerdo con el artículo 10. Dado que el contrato, sin las estipulaciones no incorporadas, por afectar a su causa natural, no puede subsistir, debe declararse su nulidad con las consecuencias del artículo 1.303 del Código Civil ".

En el mismo sentido, Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 1ª, de fecha 11 de julio de 2022 (nº recurso 783/2021).

SEXTO. Confirmación de la nulidad por falta de transparencia formal y material del contrato. Efectos.

En el caso que nos ocupa, compartimos lo anterior. En definitiva, subrayamos que las propias peculiaridades del crédito revolving, en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio y las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas, en comparación con la deuda pendiente, pero alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas, hasta el punto de que puede convertirles en un deudor cautivo (duración indefinida), determinan la falta de transparencia, pues a la aplicación de tipos TAE ya de por sí elevados, se une la propia naturaleza del contrato.

La falta de transparencia (formal y material) deriva de la imposibilidad de que el deudor se aperciba y conozca al momento de la contratación y en el desarrollo de ésta, los intereses que debe pagar, es decir, la carga económica del contrato, habida cuenta del sistema de cómputo de intereses y de pago que se contrata, y que de ninguna manera queda claro en ninguna de las condiciones examinadas.

Por lo tanto, no constando que el cliente estuviera debidamente informado, no solo de la aplicación de los tipos sino de cómo operan éstos en la economía y en la dinámica del contrato, el resultado no puede ser sino la procedencia de considerar el contrato carente de toda transparencia (formal y material, en palabras del TJUE). Y ello sin que la utilización de la tarjeta durante años pueda generar efecto confirmatorio alguno.

Respecto de las consecuencias de lo expuesto, y en aplicación del artículo 1303 del Código Civil que dispone la obligación recíproca de devolución de las prestaciones en caso de nulidad del contrato, la actora no tiene más obligación que devolver las sumas recibidas (cantidad entregada o dispuesta), con el interés legal desde cada disposición (sin aplicación de otro interés remuneratorio o moratorio) y sin aplicación de comisión o gasto de clase alguna, con deducción de todas las cantidades abonadas por ella (incluida la cuota del seguro) y aplicación respecto de éstas del interés legal desde que se hicieron. La determinación de la cantidad debida ha sido reservada por la parte consumidora a una reclamación posterior con lo cual no procede hacer una declaración de condena añadida a la declarativa de la nulidad de los intereses pactados.

Ya resulta innecesario examinar el carácter usurario o no del crédito.

SÉPTIMO. Costas de la alzada

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 398.2 de la LEC al resultar estimado parcialmente el recurso de ESTRELLA no es procedente hacer pronunciamiento sobre las costas del recurso.