Sentencia Civil 75/2024 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 6, Rec. 849/2022 de 16 de febrero del 2024

PRIME RO.-1. Planteamiento de la cuestión

En virtud del precedente Recurso, por D. Sergio se pretende la revocación parcial de la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 31/2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de VIGO, que acogió la acción negatoria de servidumbre de paso que formulaba el actor respecto de su predio sito en la AVENIDA000 NUM000, de Nigrán.

2. La sentencia de instancia

Después de haber resuelto favorablemente en relación a la acción de deslinde también formulada en el pleito, pero que no es objeto de recurso, procedió a analizar exhaustivamente el historial de la titularidad de las fincas de ambos litigantes, y finalmente consideró que si bien la oposición por parte del demandante se fundó en la contestación a la demanda en la existencia de un título constitutivo convencional en 1940, sin embargo, las sucesivas transmisiones de los predios llevaron consigo, hasta tres veces, a la extinción ex legue de la servidumbre en cuestión, habida cuenta de que las fincas se reunieron en manos de un solo propietario.

3. A partir de la aportación de los dos inmuebles a Reveva Inversiones SL que se constituyó en su única propietaria, no fue sino hasta el 3 de marzo de 2014 cuando se separaron las titularidades por adjudicación en subasta judicial al hoy demandado apelante, y con ello toda posibilidad de hacer valer un título constitutivo convencional, quedando como única posibilidad la constancia de la existencia del gravamen en los términos del art. 541 del CC. y 86 de la LDCG, ya que no había duda alguna de la existencia de signo aparente de servidumbre sin manifestación en contrario. No obstante, concluye con su imposibilidad.

4. A continuación la Sentencia examina la concurrencia de los requisitos para la viabilidad de la acción negatoria desde la perspectiva de la alegación (no en la contestación a la demanda), sino en el desarrollo del juicio, en la constitución de servidumbre por destino de familia, con independencia de que por el transcurso de los años el predio dominante tuviera acceso ya a la vía pública por otro vial ( CALLE000), aquél otro litigioso no fuese ya un paso forzoso, pero sí útil. Sostiene que en cualquier caso habría de atenderse a la situación y al momento de la adquisición por el Sr. Sergio del predio dominante, pero descarta cualquier análisis de extinción de la servidumbre de paso por este motivo, y porque no es ya una servidumbre forzosa sino voluntaria, y, además porque no fue esta la acción ejercitada por el actor. Si resultara ser una servidumbre voluntaria, en tal caso se excluye el criterio de necesidad que se sustituye por el de utilidad.

5. Aun concurriendo ambas circunstancias (signo externo y utilidad) se precisa, con cita de la STS de 22 de julio de 2016, al contrario que en las servidumbres legales, se precisa la prueba de una verdadera voluntad para la constitución de la servidumbre voluntaria por destino de padre de familia, aunque no conste voluntad en contra, esto es la prueba " de la voluntad el último propietario común de las fincas registrales...de configurar dicho signo aparente como un auténtico gravamen sobre la finca vendida a los demandados". Entiende que la prueba de dicha voluntad quedó desdibujada si se tiene en cuenta que la transmisión del predio dominante, como es el caso, tuvo lugar a través de un proceso de ejecución forzosa. Con estos mimbres viene a avalar también el acogimiento de la acción negatoria respecto de los servicios que vienen a discurrir por la propiedad de la actora, cuya retirada ordena.

6. Finalmente, concluye con la desestimación de una eventual alegación de prescripción porque no se cumplen los plazos legalmente establecidos en la ley para ello.

7. El recurso de apelación

Denuncia el apelante infracción de los artículos 541 CC y 86 de la LDCG sobre constitución de servidumbre por signo aparente, pues contempla una presunción de voluntad constitutiva para la que solo se exige signo aparente que se mantenga o no se haga desaparecer con motivo de su enajenación o no conste voluntad expresa. Se trata de un consentimiento tácito manifestado por actos externos. No obsta a lo anterior que el predio fuese adquirido por el apelante en un proceso de ejecución instado por la AEAT contra la titular de ambos inmuebles, REVEVA Inversiones SL.

8. El mantenimiento del signo aparente avala la tesis de la voluntad constitutiva del paso, sobre lo que no influye la ejecución patrimonial, no resultando definitiva las consideraciones de la SS de 22 de julio de 2016, que obedece a las circunstancias del caso. En el litigio actual, el signo externo es muy relevante y visible, así como la utilidad del mismo que se pone de manifiesto en el reportaje fotográfico o en la imposibilidad de suprimir o modificar alguno de los servicios por razones administrativas.

9. Oposición al Recurso de Apelación

Arquitectura Dental SL se opone al Recurso alegando que la Jurisprudencia ha configurado la servidumbre del art. 541 del CC como de naturaleza voluntaria y no legal de conformidad como quedó plasmado en la STS de 22 de julio de 2016, seguido por las SS del TSJG después. Las fincas fueron transmitidas a terceros como consecuencia de las ejecuciones hasta el 3 de marzo de 2014 en que la AEAT ejecuta a REVEVA Inversiones SL, y porque en el momento de la adjudicación ya no había necesidad del paso porque había otro. Menciona también que el ejecutado se opuso a la continuación de la servidumbre porque hay dos actas notariales de 2014 que lo revelan. La afirmación de que existen actos concluyentes posteriores a su adquisición constituye una cuestión nueva en esta alzada, por tanto, inadmisible.

SEGUNDO.- 10. Hechos relevantes para la solución del caso, discurrir procesal y variación de la causa de pedir de ambos litigantes

Para el ejercicio de la acción negatoria de servidumbre, entendía la mercantil demandante que no contaba el demandado con pleno derecho alguno para acceder a su propiedad por un camino que, partiendo de la AVENIDA000, discurría por su propiedad hasta la parcela de la contraparte, y tampoco, para discurrir por el mismo las canalizaciones de determinados servicios y suministros como los existentes.

11. En su origen las dos propiedades habrían pertenecido a dos hermanos y a sus respectivos descendientes hasta que desde los años 1995 y 1996 fueron adquiridas por el Sr. Marino y por su mujer, Sra. Carla. Este matrimonio continuó disfrutando de las dichas propiedades, por sí, o por mediación de dos sociedades de su titularidad (Inmonuar, SL y Reveva Inversiones, SL), hasta que fueron adquiridas por demandante y demandado.

12. Sostenía el demandante que habiendo podido consultar con uno de los hijos del originario propietario ( Paulino), Sr. Paulino le habría confirmado que aquel paso habría sido autorizado por su padre a favor de la finca de su tío, Rogelio, sita al Norte (la del demandado), por cuanto no tenía otra manera de acceder a la vía pública. El acceso existente hoy al Este, por la CALLE001 (otras veces se la denomina CALLE000 en el pleito), no era accesible para vehículos en aquel entonces. A diferencia de la actualidad, en la que, acondicionado aquel camino e incluido en el inventario de caminos públicos del Ayuntamiento de Nigrán (desde el año 1998), incluso habría dispuesto el Sr. Marino un portalón de tamaño semejante a la que daba acceso desde la AVENIDA000.

13. Concluía con que, al disponer de este acceso por el viento Este, ya no existiría justificación alguna para que el demandado continúe accediendo a su propiedad desde la AVENIDA000, ni canalizando por aquella misma zona los suministros y canalizaciones de su vivienda. Y venía a solicitar, de manera subsidiaria, que le fuera abonada una indemnización de 104.728,80 euros en caso de mantenimiento de aquella servidumbre.

14. El demandado entendía que ambas propiedades ya se venían sirviendo del acceso desde la AVENIDA000 desde había más de 50 años, y presentar una disposición física sobre el terreno que lo hacía evidente, así lo habrían percibido los propietarios que precedieron y transmitieron la propiedad a la demandante. Del mismo modo, también destacaba que el timbre, buzón y vídeo portero de su vivienda estaban sitos en el portal de entrada de la AVENIDA000. Que el mecanismo de apertura automática del portal se encontraba en su vivienda, alimentándose los motores con una línea que discurría por la cuesta de acceso. También figuraría el contador de agua al lado de la puerta de acceso. Mientras que la tubería de abastecimiento de agua discurría enterrada por el dicho vial de acceso, lo mismo que la evacuación de aguas fecales, lo mismo que el suministro de gas al lado del vial, sujeta a un muro.

15. Entendía, en suma, que la disposición de los predios, en origen, habría propiciado una especie de comunidad de servicios. Y que, siendo evidente a existencia del acceso, ninguno de los sucesivos titulares vino a realizar acto algún contrario al mantenimiento del acceso y servicios. Ni siquiera cuando fue embargado, subastado y adjudicado el inmueble del demandado.

16. Apuntaba ya la resolución recurrida que en el relato de hechos de la demanda respecto del ejercicio de la acción negatoria de servidumbre más bien, implicaban una extinción de un paso forzoso autorizado por el Sr. Paulino a favor de su hermano, por contar en la actualidad la finca enclavada con salida al camino público ( arts. 568 CC y 92.1), pero como quiera que no ha sido formulada petición alguna de extinción al amparo de los dichos preceptos, se ciñe al encabezamiento de la demanda y al contenido de la petición a la hora de deducir una acción negatoria de servidumbre. La oposición del demandado a este planteamiento, vino a llevar la controversia, precisamente, a la adquisición del derecho de paso invocando la tal efecto, principalmente, su adquisición por negocio jurídico, al amparo del establecido en el art. 87.2 LDCG: "la constitución inter vivos de la servidumbre de paso por negocio jurídico será válida cualquier que sea la forma en que se realice, siempre que el propietario del predio sirviente prestara su consentimiento expresa o tácitamente, y que su existencia se pueda apreciar derivada de actos o hechos concluyentes".

17. Sobre ello se afirma que será suficiente la doctrina jurisprudencial que, entiende prestada la conformidad con la constitución del gravamen mediante un consentimiento tácito, deducido de una serie de actos o hechos concluyentes, desde el dato en el que, habiendo sido hecha aportación del documento de 5 de septiembre de 1940, por el cual venían a configurar los hermanos Rogelio y Paulino sus respectivas propiedades sobre la zona y liquidar los correspondientes gastos, venía translucir aquel documento a constitución del paso. Pues, a pesar de indicar en un primero momento que su intención era separar las propiedades y construir sus respectivas viviendas en la parte de terreno que les correspondía, sin embargo, se venía a aclarar finalmente "que la entrada desde la carretera hasta él terreno de él D. Rogelio es propiedad de D. Paulino sí bien cede la servidumbre de acceso a su hermano para uso permanente". Siendo claro, a la vista de dicho documento, que, respondiendo su constitución a un negocio jurídico, no podría decirse que había tenido resultado de la prestación de un consentimiento tácito, revelado por la propia evidencia de los signos exteriores del paso y su continuidad, sino que fue en su día prestado de manera expreso.

18. A partir de aquí se constatan las variaciones realizadas por ambas partes respecto de sus argumentos iniciales para sustentar sus pretensiones opuestas en el pleito. Pues, así como indicaba la demanda en su hecho séptimo, que aquel acceso habría sido "autorizado a favor de la finca" de Rogelio, pretendió sostener el letrado de la parte demandante, en trámite de conclusiones, que lo constituido habría sido una servidumbre personal de las previstas en el art. 531 CC. Mientras que el demandado, a pesar de sostener en su escrito de contestación que el paso habría sido consentido para facilitarle el acceso rodado a su finca, a manera de paso forzosa, y que continuaba a ser necesario hoy en día, toda vez que no era viable el acceso rodado por el portalón abierto al Este por la CALLE001, vino a sostener en trámite de conclusiones que el paso así constituido hubiera sido voluntario , toda vez que era igualmente accesible la finca por la CALLE001 en la fecha de la constitución del gravamen.

19. En todo caso, no dejó de objetar la parte demandante a la eficacia de la constitución del gravamen, el carácter supuestamente gratuito con el que habría sido establecido el paso, por el hecho de no haber sido otorgado en escritura pública ( art. 633 CC), lo que habría imposibilitado su constitución. Argumentos que rechazó el juzgador a quo y sobre el que no se insiste en esta alzada puesto que se consideró, que cualquiera que hubiera sido la razón de su constitución (simple conveniencia o necesidad), vino a quedar extinguido desde el momento en el que el Sr. Marino vino a adquirir la propiedad de ambas dos fincas ( arts. 546.1º CC y 93.1º LDCG). Ello tuvo lugar el 25 de enero de 1996, cuando adquirió la actual finca del demandado (la de la demandante la habría adquirido el 23 de junio de 1995).

20. A partir de lo anterior, una vez practicada la prueba el pleito se orienta a una figura nueva que hasta entonces no se había planteado por ninguna de las partes, y es la relevancia que habría cabido atribuir, al amparo del establecido en los arts. 541 CC y 86 LDCG, al hecho de haber sido mantenido el camino de acceso y consentido su uso por el nuevo propietario de la sita al Norte cuando el único propietario (Sr. Marino y esposa) de las dos fincas vio transmitida a un tercero, una de ellas. Dicha circunstancia tuvo lugar en varias ocasiones:

a)En efecto, seguido en su momento proceso de Ejecución Hipotecaria 7/1998 por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Vigo, vino a ser adjudicada la actual finca de la demandante a la entidad ejecutante. La cual cedió el final a Castrolar, SL. de tal manera que el 12 de enero de 1999 vino a quedar separada nuevamente la titularidad de ambas dos propiedades.

b)Se volvió a reunir la titularidad conjunta de ambas dos fincas a favor de Inmonuar SL. ( Marino) tras adquirir la de la demandante el 24 de enero de 2001, por cuanto la lo demandado ya habría sido aportada a dicha sociedad el 2 de enero de 2001).

c)Se separaron nuevamente sus titularidades a consecuencia de la adjudicación efectuada a favor de la entidad ejecutante, Nynas Petróleo, SL, en el marco del proceso de Ejecución Hipotecaria 291/2002 del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Vigo, mediante Auto de 17 de enero de 2003.

d)Se recuperó otra vez la propiedad Inmonuar, SL. mediante escritura de compraventa de 9 de mayo de 2003. Manteniendo su titularidad conjunta hasta el 11 de febrero de 2009, fecha en la que ambas fincas fueron aportadas en el proceso de ampliación de capital de Reveva Inversiones, SL. (conviene destacar que el Sr. Marino es el administrador de esta sociedad, además de socio de la misma junto con Inmonuar SL), la que pasa a ser la propietaria única de ambas dos fincas hasta que el 3 de marzo de 2014, fecha esta en la que le fue adjudicada al demandado por la AEAT en procedimiento de apremio administrativo al Sr. Sergio, que la adquirió a través del mecanismo de adjudicación directa, el 16 de enero de 2014.

21. Sostiene acertadamente la recurrida que habría podido entenderse constituido nuevo gravamen (ya que la servidumbre inicial se habría extinguido por confusión ex art. 28 LDCG) sobre la propiedad de la actora, al amparo del establecido en los mentados arts. 541 CC y 86 LDCG, con motivo de su respectiva separación de la misma (no ofreció dudas al juzgador que se venía a mantener la configuración exterior del camino de acceso -que siguió en uso, y no quedó constancia de que hubiera sido hecha manifestación contraria a su subsistencia), lo cual aconteció tres veces como vimos: del matrimonio Marino con su primitiva adquisición, otra vez cuando se reunieron en manos de Inmonuar SL. y finalmente, por Reveva Inversiones SL.

22. La sentencia de instancia da entrada a esta forma posible de adquisición de la servidumbre por signo aparente para evitar una eventual incongruencia, señalando que "aunque el demandado no hizo más mención en su escrito de contestación, en relación con la adquisición del derecho de paso por destino del padre de familia, que la de destacar que no hubiera sido hecha mención en contrario a la subsistencia del gravamen en las sucesivas transmisiones dominicales que vinieron a experimentar los respectivos predios, no dejó su letrado de refrendar la adquisición del gravamen, en todo caso, por la dicha vía".

23. En resumen, este tribunal, a la vista de la documentación obrante en el Expediente digital constatamos que el gravamen originariamente constituido en 1940 por los dos hermanos Paulino Rogelio (de igual factura que inicialmente), vino a quedar extinguido cada vez que se reunió su propiedad en una mismo titular, a la vez que con su separación podría propiciarse la constitución de uno nuevo al amparo del establecido en los arts. 541 CC y 86 LDCG si concurrían las previsiones que para ello se prevén en la norma, particularmente signo aparente y falta de eliminación al mismo o voluntad en contrario al tiempo de la separación. Como quiera que la SS de instancia analiza la cuestión desde la perspectiva del art. 541 CC y 86 LDCG, aunque inicialmente no había sido objeto de alegación por el demandado más que tangencialmente, lo mismo que por el actor, procederemos en esta alzada a examinar el recurso y su oposición sobre lo que argumentan en sus respectivos escritos, a cuyo análisis nos vemos abocados a resolver conforme al art. 465.5 de la LEC procederá la Sala.

CUARTO.- 24. La servidumbre por signo aparente del art. 541 CC y 86 LDCG : ineficacia de sola existencia de signo aparente y necesidad de acreditación de voluntad en su constitución

El art. 86 de la Ley 2/2006 dispone:

"La existencia de un signo aparente de servidumbre de paso entre dos o más predios, establecido o mantenido por su propietario, se considerará, si se enajenara alguno, inter

vivos o mortis causa, como título de constitución de la servidumbre, salvo que, en el momento de separarse la propiedad de las fincas, conste expresamente lo contrario en el título de enajenación de cualquiera de ellas, o que se haga desaparecer materialmente aquel signo antes del perfeccionamiento del negocio traslativo de dominio".

25. La STSJ de Galicia núm. 26/2004, de 14 de octubre señaló que "... esta Sala tiene establecido con reiteración (sentencias de 2 mayo 2001 , 12 abril y 26 septiembre 2002 ), que el modo de adquisición de la servidumbre de paso por dedicación del dueño del predio sirviente "ex" art. 25 Ley de Derecho Civil de Galicia , se corresponde con el recogido en el art. 541 del Código Civil , a saber, constitución tácita o por signo aparente. En este sentido es de plena aplicación la jurisprudencia del Tribunal Supremo que interpreta dicho precepto".

26. A este respecto, el art. 541 establece que:

"La existencia de un signo aparente de servidumbre entre dos fincas, establecido por el propietario de ambas, se considerará, si se enajenare una, como título para que la servidumbre continúe activa y pasivamente, a no ser que, al tiempo de separarse la propiedad de las dos fincas, se exprese lo contrario en el título de enajenación de cualquiera de ellas, o se haga desaparecer aquel signo antes del otorgamiento de la escritura".

27. La naturaleza jurídica de la servidumbre del art. 541 CC resulta un tema debatido en la doctrina, en tanto en cuanto el precepto no se recoge ni entre las servidumbres voluntarias, comprendidas entre los artículos 594 a 604 CC, ni tampoco dentro de las servidumbres impuestas por la ley, recogidas en los arts. 549 a 593 CC. También constatamos que existe, desde hace décadas, una controversia en cuanto a la naturaleza jurídica de la servidumbre que tratamos, se contrapone en la doctrina y jurisprudencia dos posiciones en relación con la misma, la que se apoya en considerar que su constitución es tácita o voluntaria, esto es, dependiendo de la voluntad de los interesados, y la que considera que es una servidumbre de constitución automática, o por ministerio legal. Que la conclusión sea una u otra será muy relevante en este caso, como veremos para la resolución del pleito.

28. La tesis voluntarista es la más defendida en la doctrina española, los que la sostiene inciden en que en la redacción del art. 541 CC se ve una clara inspiración en sus propios antecedentes históricos voluntaristas precisándose, por tanto, de la voluntad del propietario de las dos fincas en litigio. En lo que respecta a la jurisprudencia, en su mayoría las sentencias defienden esta tesis con mayores argumentos, que las sentencias que se inclinan por la postura objetiva o de constitución ex lege de la servidumbre, ciertamente minoritarias y ya antiguas, de lo que son ejemplo:

a- La STS 13-5-1986 porque "... el verdadero título constitutivo del mencionado gravamen surge de la voluntad de su acreedor (...), representado por la persistencia del signo aparente en el momento de la separación de los predios (...) sin que sea suficiente, para adoptar una situación contraria el que en el documento de enajenación de cualquiera de las fincas se hiciera constar que se adquirió libre de cargas".

b-La STS 16-10-2019 también se alinea en la perspectiva voluntarista en un supuesto de servidumbre de paso en el que se ponía en duda la utilidad que el signo aparente podía prestar al predio dominante dado que éste ya tenía acceso directo a la vía pública por otro camino. Frente a esto, el Tribunal viene a afirmar que, para el caso, no era requisito indispensable la necesidad, sino que bastaba la simple utilidad o conveniencia para el predio dominante que suponía contar con un nuevo acceso hacia su predio con independencia de que el mismo tenga salida a la vía pública, puesto que no se trataba de una servidumbre legal sino de una voluntaria

c-La STS 18-2-2016, referida también a una servidumbre de paso en un supuesto de división de finca matriz conforme al régimen de propiedad horizontal, y en la que se establece que "... La denominada servidumbre por destino del padre de familia, contemplada en el artículo 541 CC , responde, principalmente, a su forma o modalidad de constitución voluntaria en atención bien al acuerdo tácito entre quien era propietario de las dos fincas y el nuevo adquirente de una de ellas, o bien, caso que nos ocupa, en atención a la voluntad del dueño de la finca que posteriormente procede a su división".

d-Pero sobre todo destacaremos la STS 22-7-2016 en que se fundamente la resolución recurrida y en los recursos para acabar declarando la inexistencia de una servidumbre de paso, no solo por la reunión de la titularidad de ambas fincas en un mismo propietario (lo cual extingue la existencia de la misma en virtud del art. 546.1 CC) sino también, y en lo que aquí nos interesa, por la falta de acreditación de la voluntad del propietario común una vez que se ha separado las propiedades, con arreglo a los siguientes argumentos:

c.1 La sentencia señala, en primer lugar, que "... conforme a la relevancia que la interpretación histórica tiene esta materia, debe resaltarse que la tesis de la constitución tácita o voluntaria de esta servidumbre responde mejor tanto a la tradición histórica de la figura como a los antecedentes inmediatos que incidieron en el sentido y finalidad del actual artículo 541 del Código Civil ".

c.2.En segundo lugar, añade que, aunque la tesis legalista se limita a la interpretación literal del precepto, apartándose de la tradición y antecedentes históricos, de la propia letra del precepto se deduce esa "... presunción de la voluntad en el modo o en el íter de constitución de esta servidumbre" y especifica que esa voluntad "... se manifiesta tanto en el momento de la decisión del propietario común de crear la situación del servicio o signo aparente, como en el momento de transmisión o separación de las fincas, sin que nada en contrario se exprese o se declare. Por tanto, el juego de la voluntad condiciona la interpretación de la norma, pues recorre toda la extensión de la formulación positiva informando la conexión lógica de todos sus elementos técnicos, a saber, el propio acto de destinación del páter familias y la creación del signo aparente ". Por último, acaba señalando que la idea de que una servidumbre se configure automáticamente o por ley, limita innecesariamente el alcance del sistema jurídico que surge de la voluntad de las partes.

c.3 Por tanto, se acoge a la tesis voluntarista para resolver el caso de forma favorable a la constitución de la servidumbre, dado que , en contra de lo que sostiene la tesis legalista, "no basta la sola existencia del signo aparente en la finca que se pretende sirviente cuando se enajena sin hacer expresa exclusión de la servidumbre en la escritura pública o sin hacer desaparecer el signo externo , sino que es necesario, que el signo externo revele de modo inequívoco la existencia de una relación de servicio entre una y otra finca, relación de servicio que al igual que el signo externo ha de ser establecida o mantenida por el dueño en el momento de la enajenación de una de las fincas ".

29. Retomando el hilo de lo que apuntábamos supra, el hecho de inclinarse por una u otra tesis no es cuestión baladí porque tiene consecuencias prácticas en lo que respecta a su aplicación y efectos. De tal modo que, si sigue la tesis voluntarista, habría que atenerse a la voluntad de las partes antes que a la aplicación automática de los requisitos del Código Civil, voluntad que resulta no solo reflejada en el estado de hecho mantenido después de la enajenación de una de las fincas, sino también a lo que se pueda derivar de la interpretacióndel propio título de transmisión, y a otros posibles actos que puedan acontecer tras la enajenación, que podría excluir y matizar las conclusiones que se extraerían de la aplicación del Código Civil , y que, sin embargo, sí serán de aplicación directa o automática si se considera una servidumbre constituida ex lege.

30. Siendo así, carece de importancia que la finca propiedad del Sr. Sergio tenga o no tenga en la actualidad otra entrada por la CALLE001/ CALLE000 y que le resulte o no suficiente para cubrir sus necesidades (que no parece que sea así dada la diferencia de vía entre la AVENIDA000 y este otro vial secundario), puesto que no tratándose de una servidumbre de naturaleza legal o forzosa la que estamos tratando, basta simplemente que le sea útil y cómoda, y de eso no hay ninguna duda. No se puede equiparar a tales efectos, necesidad y utilidad pues como aclaraba la SsTX de Galicia de 20 de marzo de 2019, "la utilidad de la servidumbre abarca cualquier ventaja el beneficio, que en ha de ser necesariamente económico; que la simple circunstancia de que la finca del actor disponga de un acceso principal a la vía pública independiente del paso litigioso, (...) pudiendo coexistir en estos casos de legal constitución voluntaria con otra situación el derecho que preste al mismo el similar servicio".

31. La existencia de signo aparente no ofrece duda en cuanto a su concurrencia a juicio de esta Sala, claramente lo hemos constatado en los reportajes fotográficos que obran en los informes periciales, y se relatan en el del perito del demandado, Sr. Higinio cuando concluye con que "La Parcela NUM001 (demandado) dispone de acceso rodado desde la AVENIDA000, por camino de servidumbre situado en la Parcela colindante por el sur, con referencia catastral ... (Parcela NUM002), que cruza en lindero entre ambas parcelas y continúa por la Parcela NUM001, pasando por el garaje, hasta la terraza situada en la parte posterior de la vivienda. El vial de acceso a la Parcela NUM001, mantiene su configuración general desde fecha anterior a Agosto del 1975 hasta nuestros días, siendo éste el único acceso rodado a la Parcela en el período señalado. Además de la servidumbre de paso por la Parcela NUM002, se han detectado otras que se describen a continuación: El timbre y videoportero de la vivienda de la Parcela NUM001, están situados en el muro de cierre de la Parcela NUM002, en el portal de entrada. El mecanismo de apertura automática del portal de entrada, está situado en la vivienda de la Parcela NUM001. La alimentación de los motores de apertura del portal de entrada a la parcela NUM002 se realiza mediante una línea eléctrica que sale del cuadro de distribución de la vivienda de la Parcela NUM001 y pasa por la parcela NUM002 hasta el portal de entrada. El contador de agua de la Parcela NUM001 está situado en el muro de cierre de la Parcela NUM002, próximo al portal de entrada. La tubería general de abastecimiento de agua para la Parcela NUM001 discurre por la parcela NUM002, enterrada en el lateral del vial de acceso. La instalación de suministro de gas para la Parcela NUM001, discurre por la Parcela NUM002, por el lateral norte del vial de acceso, adosada al muro. La evacuación de aguas fecales de la Parcela NUM001 se realiza por la Parcela NUM002, mediante conducto de evacuación situado bajo el vial de acceso que cruza el portal de entrada hasta la conexión a la red de saneamiento municipal".

32. El principal problema o escollo para la resolución del Recurso, y por ende de las pretensiones de las partes se deriva se ese otro elemento definitorio esencial de la servidumbre por signo aparente, que no es sino la voluntad en la constitución de la misma por el titular único en el momento de la separación de las propiedades, que por lo que hace a la adjudicación del Sr. Sergio tuvo lugar en 2014 respecto de REVEVA SL. A pesar de que los propios art. 28/541 dejan claro las dos formas de exclusión de la constitución de la servidumbre, ya hemos visto como jurisprudencialmente se le da relevancia esencial a la coexistencia de la intención del propietario común a la hora de constituir o no la servidumbre. De tal forma que, si la servidumbre nace de la voluntad tácita del propietario único, la prueba de voluntad contraria o la simple acreditación de la inexistencia de voluntad constitutiva impediría la aplicación del art. 541 CC (algo irrelevante si la servidumbre fuese de naturaleza legal). En suma, no basta con que se den los requisitos de la norma, sino que, además, ha de haber una intencionalidad en constituir esa servidumbre, lo que excluye los actos de mera tolerancia, por ejemplo.

33. Cabría pensar que la enajenación/transmisión que separa los predios tiene que ser voluntaria porque el propio texto legal condiciona el nacimiento de la servidumbre a que sea posible una declaración en contrario que haga desaparecer el signo, lo que haría inviable lógicamente inhábiles algunas formas de separación como la expropiación forzosa o la subasta judicial, que es la tesis sostenida en la instancia para estimar la demanda, en principio, con fundamento en la STS de 22 de julio de 2016. Sin embargo, este elemento interpretativo de la voluntad no es tan decisivo como se pretende por el juzgador a quo con base en la Jurisprudencia, porque la sentencia no lo afirma de manera tan categórica -lo cual veremos con más detenimiento después-, y porque lo decisivo es la enajenación o la transmisión y si en el título transmisivo no se dice nada, ello no es obstáculo tampoco para que los titulares de los predios puedan hacer desaparecer los signos externos reveladores de la servidumbre. Lo importante es que subsistan los signos externos de la servidumbre, lo cual puede tener lugar también en el caso de subasta u enajenación forzosa, ya que se conserva la "oportunidad" de que se transformen en servidumbre los servicios que el propietario ha establecido material o formalmente entre sus predios, si no los hace desaparecer.

34. No se contempla en nuestro derecho común ni en el propio de la LDCG ex art. 86 la posibilidad que sí se prevé en el código del derecho foral de Aragón, de "servidumbre sobre cosa propia" (o sea, servidumbre de propietario constituida unilateralmente por el titular de dos predios) en el artículo 564 y la "constitución por signo aparente" en el artículo 566. Respecto de la segunda, la disposición foral establece que queda "su efectividad subordinada a que la finca dominante o la sirviente cambien de titularidad" y que "en la servidumbre constituida por signo aparente [...] la constitución y eficacia se darán en el mismo momento, es decir cuando se enajene una de las fincas o una de las partes segregadas". Tampoco se contempla la posibilidad de una supervivencia de la servidumbre aparentemente extinguida, o posibilidad de renacimiento de la servidumbre extinguida por confusión, de manera que la servidumbre así constituida existe, aunque se encuentra en estado "latente", pues su ejercicio queda diluido en el ejercicio de un derecho de contenido más amplio, como es el de propiedad hasta que se produzca la separación de titularidades, que también se contempla en el derecho autonómico catalán. De existir tal posibilidad en nuestro derecho gallego se facilitaría la resolución de este pleito, pues han sido tres las ocasiones a lo largo del tiempo en las que, persistiendo el signo visible entre las dos fincas en manos de un único dueño, la propiedad se separó después manteniéndose dichos signos, sin embargo consideramos que no es posible su apreciación por esta vía, puesto que el TS ha señalado el hecho de que se haya producido la reunión de ambas fincas bajo una nueva titularidad - que en virtud del art. 546.1 CC, supondría la extinción de la servidumbre-, no es obstativo, para que se produzca de nuevoel nacimiento de la misma una vez que el nuevo propietario, aun no siendo él quien establece el signo, enajena una de las fincas conservando el establecido por el dueño anterior, y sin expresar nada en contrario, acepta tácitamente dicha constitución. Esto es, la servidumbre se extingue por confusión y nace ex novo.

35. Con estos mimbres, volviendo al supuesto contemplado por la STS de 22 de julio de 2016, hemos de insistir en que se pone de relieve que la exigencia del requisito de la voluntad es de mayor grado en los supuestos en donde el signo externo sólo responde a una función de mera utilidad o conveniencia sin revelar, por su entidad, una clara y necesaria función de servicio entre una y otra finca. De ahí que la existencia de este gravamen, atendida a su constitución tácita, requiera de actos concluyentes (facta concludentia), realizados por las partes al respecto, sin que pueda servir a tales efectos los actos de mera tolerancia observados por la propietaria del predio sirviente.

36. Pues bien, en relación a esto último, hay que tener en cuenta que la actora ejercitaba la acción negatoria de servidumbre no solo en cuanto al paso a pie o de vehículos, sino también de toda clase de conducciones, canalizaciones, saneamiento, servicio postal, etc. que hemos puesto de relieve en el anterior FJ y que discurren por la rampa de litis, por lo que es obvio que aun cuando pudiera accederse por ese otro vial a la finca del Sr. Sergio, también lo es que el resto de los servicios que presta la rampa a través del predio sirviente es de una clara relación de servicio, prolongada en el tiempo, incluso habiendo ido aumentándose con las nuevas tecnologías, más que utilidad, mucho menos de tolerancia. No tenemos constancia de la posibilidad real de que todos ellos puedan ser modificados desde el punto de vista administrativo.

37. El verdadero escollo para el juzgador a quo lo constituye en realidad la afirmación que se contiene en la SS de 2016 a propósito de la forma de enajenación, esto es, la subasta o bien de apremio (adjudicación directa en el caso del Sr. Sergio) cuando dice:

"Además, en la línea de argumentación seguida, debe señalarse que en el presente caso este juego de la voluntad queda desdibujado si se tiene en cuenta que la transmisión del predio dominante se operó mediante un procedimiento de ejecución patrimonial contra la entidad United Dutch España, S.A, de la que resultaron adjudicatarios los demandantes."

38. Sin embargo, estima la Sala que este argumento del Alto tribunal se configura como un obiter dictae, más que como la afirmación de que la venta forzosa excluye en todo caso la servidumbre ex art. 86 de la LDCG, no solo porque encabeza su razonamiento con el adverbio, "además" sino porque también se refiere a que el juego de la voluntad queda "desdibujado" que no es lo mismo que "eliminado". Desde esta perspectiva, pasaremos a analizar la conclusión a que llega este tribunal para sostener que efectivamente, pese a la ejecución directa, la propietaria única Reveva SL (el Sr. Marino, en realidad) sí prestó su consentimiento tácito a la servidumbre por signo aparente en nuestro caso, por haberse acreditado la necesaria concurrencia de la voluntad de la propietaria común sobre la preservación del ya mencionado gravamen.

39. En efecto, y en primer lugar, constatamos que se han seguido las D. Previas nº 2920-18 por el Juzgado de Instrucción nº 5 a instancia del Sr. Sergio contra las mercantiles titulares de la parcela de la hoy demandante, a la sazón Innovación Viaria SL y Tu mejor Hogar Spain SL, cuando el entonces letrado del hoy apelante fue requerido a medio de email de 2016 por aquellas mercantiles, a fin de que le entregue las llaves del portalón de entrada común, denuncia que tenía por objeto la falsedad del email que luego se presentó en el juicio que nos ocupa con la supresión del sustantivo "común", dichas diligencias que paralizaron el procedimiento un tiempo, se sobreseyeron provisionalmente el 11 de marzo de 2021 por falta de acreditación de los hechos que dieron lugar a la formación de la causa. Sea como fuere, por lo que interesa a este recurso en cuanto a la acreditación de la voluntad, es que "se pidió la llave del portalón", actitud de por sí ya muy relevante, pero a la vez conformadora de la voluntad del propietario en el sostenimiento del paso a su favor, sin formular oposición, y tanto, que ni siquiera contaba con la llave del portalón, que venía usando, como siempre el propietario de la parcela de arriba, Sr. Sergio.

40. No podemos tampoco dejar de hacer referencia al Acta notarial de 17 de junio de 2019 relativa a las manifestaciones que realiza el Sr. Marino ante un notario de Alicante, (figura como acontecimiento 161 del Expediente digital). En una exhaustiva declaración el indicado desmiente la existencia de una servidumbre mientras él fue propietario único de las parcelas, afirma también que eliminaron los signos de la misma y realiza también otra serie de alegaciones carentes de verosimilitud dirigidas a conformar una voluntad interesada en la resolución de este pleito, e incluso, llega a afirmar que de no haber sido ejecutado por la Agencia tributaria, se hubiera manifestado en contra de la pervivencia de los signos aparentes entre las dos fincas registrales..... Vaya por delante que la utilidad de esta prueba es prácticamente inexistente puesto que no fue sometida a contradicción, y no se dio oportunidad de contradecirle ni interrogarle a la otra parte.

41. Pero, es más, la valoración de esta prueba que merece a este tribunal no es sino en favor de la concurrencia de la prestación de voluntad por parte de la propietaria única en 2014 cuando se procede a la adquisición por parte del Sr. Sergio, voluntad tácita, pero firme y concluyente, que acreditada a la existencia de servidumbre de que tratamos. Ello es así, en primer lugar, porque es el propio Sr. Marino el que habla de las sociedades a las que transmitió las parcelas en distintos momentos como "suyas", nos interesa últimamente Reveva SL, que fue la ejecutada por la Agencia tributaria, administrada por el Sr. Marino, y socio de ella con Inmonuar SL, de la que también formaba parte el mismo Sr. Marino. Queremos llamar la atención con ello que a lo largo del tiempo y pese a las vicisitudes de las dos fincas registrales, salvo los períodos cortos en que pasaron a manos de terceros ajenos al Sr. Marino, estaban bajo el control de este y nunca hizo desaparecer el signo visible. En efecto, durante este tiempo no se han eliminado los signos externos de la servidumbre, ni durante su transmisión unas veces voluntaria pero también cuando fue involuntaria no han desaparecido en el tiempo como físicamente ha sido destacado y es indiscutible. Que ello fue así no nos ofrece duda, y no nos la ofrece, porque era al propio Sr. Marino al que interesaba mantener la servidumbre ya que la casa que habitaba era la que hoy pertenece al Sr. Sergio, esto es, el predio dominante.

42. Así es, el propio informe del perito de la parte actora, Sr. Luis Francisco, dice que la parcela NUM003 del demandado apelante, ha estado en constante uso y mantenimiento, por sus distintos propietarios, que no es otro que el Sr. Marino y esposa, aunque formalmente la titularidad formal de ellas por distintas operaciones jurídicas a su interés, figurase a nombre de otras mercantiles por él dirigidas. Se colige también en contraposición a la parcela NUM003 con la NUM004 del mismo informe, cuando dice que (la parcela NUM004) " lleva abandonada aprox. 50 años, por lo que su estado de deterioro es grave. No constaba de acometida de agua ya que contaba con múltiples pozos en la finca, se ha procedido a su acometida en AVENIDA000 NUM000, autorizada por el Concello de Nigrán con fecha de noviembre 2017." La conclusión no es otra más que considerar que el propietario del predio dominante vivía precisamente en este y no en el sirviente, que tenía abandonado y sin uso, no adoptando cuando pudo hacerlo ninguna voluntad de eliminar los signos externos de la servidumbre cuando se siguió contra él la vía de apremio, entre otras cosas, porque era el principal beneficiario de que se mantuviesen los servicios de la casa que ocupaba.

43. En suma, el Tribunal considera que el recurso debe estimarse porque concurren los requisitos para la viabilidad de la apreciación de la existencia de título frente a la acción negatoria ejercitada, cumpliéndose con los criterios que el propio Alto tribunal nos indicaba en la comentada SS de julio de 2022 atendiendo "a la voluntad de las partes antes que a la aplicación automática de los requisitos del Código Civil, voluntad que resulta no solo reflejada en el estado de hecho mantenido después de la enajenación de una de las fincas, sino también a lo que se pueda derivar de la interpretacióndel propio título de transmisión, y a otros posibles actos que puedan acontecer tras la enajenación, que podría excluir y matizar las conclusiones que se extraerían de la aplicación del Código Civil" . En particular, destacamos:

- la existencia del signo aparente de servidumbre cuando se separó la propiedad, muy fuerte, "grosero" y relevante a la vista de las fotografías, prolongado en el tiempo, que cumple una función no solo de mera utilidad o comodidad en cuanto al paso en sí mismo (aunque inicialmente era necesario cuando se constituyó convencionalmente entre los dos hermanos Paulino Rogelio), sino de necesidad también hoy, en cuanto a las canalizaciones que discurren por el terreno del predio sirviente.

-la persistente inexistencia de voluntad en contrario en el momento de la enajenación, siendo plenamente consciente el Sr. Marino, que además era letrado en ejercicio, de las consecuencias de su actuar o no actuar a los efectos del art. 541 CC, máxime siendo él ocupante de dicha parcela dominante

- la acreditación de la voluntad formal en su constitución en ese momento por el que era propietario único en ese momento, formalmente Reveva SL, como se revela por el dato de los titulares del predio hoy de la actora hubieron de pedirle la llave del portalón de entrada al Sr. Sergio para poder entrar en su propiedad, una vez adquirida en 2017.

44. Se cumplen de este modo las previsiones de la interpretación jurisprudencial del art. 541 del CC puesto que ha quedado probado frente al ejercicio de la acción negatoria de servidumbre formulada por Arquitectura dental SL que el Sr. Sergio adquirió en 2014 su inmueble con el derecho de servidumbre constituido a su favor, porque concurre la previsión de que ,"el signo externo revele de modo inequívoco la existencia de una relación de servicio entre una y otra finca, relación de servicio que al igual que el signo externo ha de ser establecida o mantenida por el dueño en el momento de la enajenación de una de las fincas ". A todo ello no empece en nuestro caso, la concurrencia del único hecho en que se fundó la sentencia de instancia para estimar la demanda sobre ejercicio de acción negatoria de servidumbre, esto es, que la parcela del demandado se hubiera adquirido en un proceso de enajenación forzosa, porque la voluntad de su constitución en virtud de las anteriores consideraciones de esta resolución, se presentan inequívocamente acreditadas a esta Sala. Sirva todo ello para acordar la estimación del recurso y revocación de la sentencia de instancia en el ejercicio de la acción acumulada.

QUINT O. Costas

En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.