Sentencia Civil 98/2024 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 5, Rec. 738/2023 de 16 de febrero del 2024

PRIMERO.- El objeto del proceso y la sentencia de instancia.

1. El objeto del proceso, en acumulación objetiva de acciones, está conformado por la pretensión declarativa de nulidad de del contrato de adquisición de derechos de aprovechamiento por turnos de fecha 9 de abril de 2004 suscrito entre las partes, con los efectos restitutorios, así como por la pretensión declarativa de incumplimiento de la prohibición de anticipos prevista en el artículo 11 de la ley 42/1988 con la consiguiente condena a la devolución de la cantidad entregada por duplicado.

2. La sentencia de instancia estima la demanda. Declara la nulidad del contrato en atención a la infracción del artículo 3 de la ley 42/1998, de 15 de diciembre, sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico y normas tributarias, así como del artículo 9.1.3º de la ley 42/1998, por no constar la identificación del apartamento objeto del contrato ni el día y hora en que se inicia y termina el turno correspondiente. Igualmente, declara la infracción del artículo 11 de la ley 42/1998 por el cobro anticipado de cantidades.

3. La sentencia desestima la excepción de falta de legitimación pasiva de la entidad MVCI MANAGEMENT, S.L. respecto de la reclamación de la restitución del precio como consecuencia de la nulidad del contrato y por la infracción del artículo 11 de la ley 42/1988. Y descarta la prescripción de las acciones restitutorias del precio y los pagos realizados de forma anticipada que había alegado los demandados.

SEGUNDO.- Formulación de los motivos de apelación.

1. Las entidades MVCI HOLIDAYS, S.L. y MVCI MANAGEMENT, S.L impugnan la sentencia alegando varios motivos de impugnación que distinguen por afectar al contenido del contrato e información facilitada, a la duración del contrato, a la determinación de su objeto, a la infracción del artículo 11 de la ley 42/1998, a la prescripción de la acción y a la desestimación de la alegación de falta de legitimación pasiva de la entidad MVCI MANAGEMENT, S.L.

2. Con relación al contenido del contrato y a la información que se contiene en el mismo respecto de la duración del régimen y objeto sobre el que recaen los derechos se alega:

- Incongruencia omisiva o falta de motivación por omitirse pronunciamiento alguno sobre la entrega e incorporación de las condiciones generales del contrato;

- Error en la valoración de la prueba e infracción de los artículos 326 y 316 de la ley 1/2000, 7 de enero, de enjuiciamiento civil (en adelante, LEC), por no considerar incorporado al contrato las condiciones generales;

- Y la infracción de la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo respecto de la incorporación en el contrato de las condiciones generales de la contratación que aun no firmadas consta en el contrato la declaración por la que el adquirente reconoce la entrega de las mismas y admite su incorporación al contrato.

3. Con relación a la duración del contrato por considerarse infringido el artículo 3 de la ley 42/1998 y declararse la nulidad conforme a ello, se alegan varios motivos de impugnación:

- La infracción de la disposición transitoria 2ª, apartado 2 (tercer inciso) y apartado 3 de la ley 42/1998 y jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo y diversas audiencias provinciales. Ello a pesar de haberse alegado que la titular del régimen se acogió a la salvedad sobre el límite de duración establecido en el apartado 3 de la disposición transitoria 2ª haciendo declaración expresa de continuidad por plazo cierto y, en concreto que se conservaba la naturaleza preexistente como derechos personales de uso sin transformarse en derechos de aprovechamiento por turnos.

- Infracción del principio de la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras recogido en el artículo 2.3 del Código Civil y artículo 9.3 de la Constitución española.

- De forma subsidiaria, infracción del principio de cumplimiento y conservación de los contratos por haberse declarado la nulidad del contrato y no la reducción del plazo para ajustarlo al límite legal, a pesar de la existencia de la cláusula V.G de las condiciones generales. Cláusula que prevé la integración del contrato con la mención que, si " una cláusula fuera ilegal o inválida, las partes acordará su modificación, a los efectos de subsanar esta disposición y posibilitar su validez".

4. Con relación a la determinación del objeto del contrato, se impugna la declaración de nulidad del contrato conforme a lo previsto en el artículo 9.1.3º de la ley 42/1998 por falta de determinación de su objeto, alegándose como motivos de impugnación:

- Error en la valoración de la prueba de la documental al no considerar que con las condiciones generales del contrato quedase identificado una concreta villa y semana de disfrute.

- De forma subsidiaria, infracción de los artículos 9 y 10 de la ley 42/1998 y la jurisprudencia concordante del Tribunal Supremo ( SSTS 96/1996, de 19 de febrero, 112/2016, de 1 de marzo, 125/2017, de 24 de febrero y auto de 4 de octubre de 2017, entre otros). Ello, sosteniendo que conforme a la jurisprudencia que se alega infringida, en caso de haberse omitido la indicación de los requisitos del artículo 9 de la ley 42/1998, el titular de los derechos estaría legitimado para ejercitar la resolución del contrato prevista en el artículo 10 en el plazo de tres meses, pero no la acción de nulidad del contrato.

5. Con relación a la percepción de cantidades anticipadas, se alega la infracción del artículo 11 de la ley 42/1998 y jurisprudencia concordante.

6. Con relación a la desestimación de la excepción material de prescripción se alega la infracción del principio de seguridad jurídica y la interpretación del Tribunal Supremo y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea respecto del dies a quo.

7. Con relación a la falta de legitimación activa de la entidad MVCI MANAGEMENT, S.L. se alega error en la valoración de la prueba e infracción del artículo 10 de la LEC.

TERCERO.- Régimen aplicable.

1. Como indicamos en la sentencia de esta sección quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca núm. 712/2023, de 23 de octubre, ( ROJ:SAP IB 2919/2023 - ECLI:ES:APIB:2023:2819) la mayoría de las cuestiones que se suscitan en el recurso de apelación ya han sido resueltas por esta sección.

2. Se citan, como más recientes, las sentencias de 23 de mayo y 22 de junio de 2023, en base a las cuales se forjan los razonamientos de esta sentencia. En ambas se aborda, como en el supuesto de autos, relaciones contractuales nacidas tras la entrada en vigor de la ley 42/1998.

3. " La normativa aplicable, dada la fecha de celebración del contrato, viene representada por la Ley 42/1998, analizándose la alegada infracción del principio de irretroactividad al abordar la interpretación de su Disposición Transitoria Segunda . Sobre el régimen legal que en la norma se contiene la Sentencia de esta Sección de 22 de junio de 2023 se pronuncia en los siguientes términos:

4. " Como ya indicamos en la sentencia de esta Sala de 29 de julio de 2016 , y ha reiterado esta Sala en sentencia de fecha 23 de mayo de 2023 (RPL 953/2022 ) la adecuada respuesta a dichas cuestiones pasa por recordar que la Ley 42/1998 tal y como reza su propia Exposición de Motivos, nace con la finalidad de trasponer al derecho interno la Directiva 94/47/CE del Parlamento del Consejo , de 26 de octubre, relativa a la protección de los adquirientes en lo relativo a determinados aspectos de los contratos de adquisición de un derecho de utilización de inmuebles en régimen de tiempo compartido y cuya finalidad era establecer una normativa de carácter excepcional y que limitará, en este ámbito, la autonomía de la voluntad hasta donde fuere aconsejable Pero no se limita a la transposición estricta de la Directiva, sino que procura dotar a la institución de un regulación completa y así determina detalladamente:

a) Cuál es su ámbito objetivo, determinando tanto las facultades que se atribuyen al titular el derecho de aprovechamiento por turnos; como el objeto sobre el que puede recaer y el período mínimo anual, prohibiendo expresamente que pueda ser utilizado la palabra "propiedad", a fin de que no induzca a confusión a los consumidores finales, sobre la naturaleza, características y condiciones jurídicas y económicas de la facultad de disfrute (art. 1).

b) El período mínimo y máximo de duración del régimen (de 3 a 50 años, art. 3), limitación que se explica en la propia exposición de motivos, por la necesidad de vincular al propietario que lo ha constituido, al inmueble, pues lo que ofrece éste no es sólo la titularidad inmobiliaria, sino también un servicio durante la existencia del derecho; el propietario debe garantizar que los titulares de los derechos reciban los debidos servicios implícitos en su titularidad.

c) La formalización del régimen en escritura pública se establece como constitutiva, con relación detallada del contenido y documentación necesaria para su constitución (art. 4, 5 y 6).

d) Información general que debe facilitar el propietario, promotor o cualquier persona física o jurídica que se dedique profesionalmente a la transmisión de derechos de aprovechamiento por turno (art.8) y contenido mínimo del contrato, que deberá constar por escrito (art.9), con la facultad a favor del adquiriente de poder desistir del contrato a su libre arbitrio y caso de incumplimiento, de dar por resuelto el contrato o de instar la acción de nulidad (art.10).

e) Prohibición de cualquier pago anticipado antes de que expire el plazo del ejercicio de la facultad de desistimiento o mientras disponga de la facultad de resolución.

5. Junto a ello, establece el carácter imperativo de la Ley (Disposición Adicional Segunda), de manera que todos los contratos que se refiera a derechos relativos a la utilización de un inmueble situado en España durante un período determinado del año quedan sujetos a sus disposiciones, estableciendo, respecto a los regímenes preexistentes, la obligación de adaptarse a sus disposiciones en el plazo de dos años, en los términos que contempla en la Disposición Transitoria Segunda.

6. f) El contrato en que se constituya o transmita cualquier otro derecho real o personal por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un periodo determinado o determinable al año, al margen de la presente ley, será nulo de pleno derecho, debiendo ser devueltas al adquirente o cesionario cualesquiera rentas o contraprestaciones satisfechas, así como indemnizados de los daños y perjuicios causados. Art. 1.7 de la Ley 42/98 .

7. Actualmente está en vigor la Ley 4/2012, de 6 de julio, de contratos de aprovechamiento por turno de bienes de turístico, de adquisición de productos vacacionales de larga duración, de reventa y de intercambio y normas tributarias. En esta nueva norma se ha optado por elaborar un texto unificado, que comprenda tanto la transposición de la Directiva 2008/122/CE , en el título I, como la incorporación de la Ley 42/1998, en los títulos II y III, con las adaptaciones que requiere dicha Directiva. Se sigue el mismo criterio de la Ley 42/1998, que había incorporado en su texto, no solo las normas de transposición de la Directiva 1994/47/CE , sino las propias del Derecho español. Esta solución trata de evitar la pluralidad de normas y posibles antinomias".

CUARTO .- Del contenido del contrato y la información sobre el objeto y duración de los derechos.

1. El recurrente alega la existencia de un error en la valoración de la prueba e infracción del artículo 326 de la LEC por no considerar probado la correcta incorporación al contrato de las condiciones generales. Sostiene que el contrato no se conforma exclusivamente por las condiciones particulares firmadas por los demandantes, sino por el documento de condiciones generales a través del cual se incorpora "de forma sistematizada y precisa toda la información que excede de la que contiene el documento de condiciones particulares y que exige el artículo 9 de la ley 42/1998 y, en particular, su ordinal 3º.

2. El motivo del recurso del recurso se construye sobre la base que con la incorporación al contrato de las condiciones generales que se habrían facilitado a los actores a la hora de firmar el contrato, se tendrían cumplidos los requisitos previstos en el artículo 9 de la ley 42/1998 relativos a la determinación del objeto (artículo 9.1.3º). No obstante, además que se obvia que en la contestación a la demanda la alegación se realiza sobre la base que los derechos transmitidos no se habrían transformado en derechos de aprovechamiento por turno por haber mantenido su anterior naturaleza personal en atención a la posibilidad de adaptarse a lo previsto en la ley 42/1998, el recurrente ni siquiera indica que en las condiciones generales exista una descripción precisa al apartamento objeto de aprovechamiento y el turno correspondiente.

3. Se afirma que se asignó a los Sres. Angustia Gervasio la villa DIRECCION000 y la semana 33, pero lo cierto es que con relación a los derechos en el complejo turístico denominado DIRECCION000, en las condiciones generales tan solo se alude a un apartamento con dos habitaciones durante una semana de la temporada platino. Existe, por tanto, falta de identificación precisa y sin ninguna referencia registral. No se identifica en modo alguno el concreto apartamento, más allá de la mera mención que se trata de un apartamento de dos habitaciones, siendo del todo irrelevante que se aduzca en el recurso de apelación que todos son iguales y que existe constancia en facturas y recibos de mantenimiento. En cualquier caso, las condiciones generales de la contratación solo quedan incorporadas al contrato cuando constan firmadas ( artículo 5.1 en relación con el artículo 7 de la ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación). Y ni constan firmadas, ni la mención en las condiciones particulares de haberlas recibido puede hacer prueba cuando no consta que las aportadas en este proceso fueran las eventualmente entregadas y los Sres. Angustia Gervasio no recocieran en juicio haber recibido el concreto documento que se aporta en la contestación de la demanda.

4. Sea como sea, la correcta interpretación del artículo 9 de la ley 42/1998, como ha establecido con claridad esta Audiencia Provincial (entre otras, sentencia de 24 de mayo de 2021, de la sección tercera), determina que el contenido mínimo debe estar recogido en el contrato no pudiendo ser relegado a un pliego de condiciones generales.

5. Por estas razones procede desestimar los motivos de impugnación. La sala no advierte que exista falta de motivación o incongruencia interna de la sentencia cuando con claridad y conforme a esta doctrina jurisprudencial determina que la indeterminación del alojamiento y turno en el contrato conlleva la nulidad radical del contrato.

QUINTO.- De la duración del contrato.

1. En el segundo bloque de motivos de impugnación se alega, en síntesis, que la sentencia infringe la disposición transitoria 2ª de la ley 42/1998 y la jurisprudencia concordante. Se increpa que los derechos transmitidos a los actores no están sujetos al límite de duración de cincuenta años porque el régimen preexistente de DIRECCION000 fue adaptado según lo previsto en el apartado 3 de la disposición transitoria 2ª de la ley 42/1998 manifestándose que los derechos que se transmitieran en el futuro mantenían la misma naturaleza personal y no se transformarían en derechos de aprovechamiento por turno.

2. Sostiene los recurrentes que, dado que el complejo inmobiliario se inició antes de la entrada en vigor de la ley 42/98, en virtud de haberse expresado en la escritura de adaptación la continuación del régimen preexistente por tiempo cierto, en los términos previstos en el apartado 3 de la disposición transitoria 2ª de la ley, no existe sujeción al límite temporal de cincuenta años. Se alude así, que, conforme a la adaptación realizada, con relación a los derechos que se comercializasen con posterioridad a la entrada en vigor de la ley 42/1998, estaría permitido la existencia de un sistema flotante, en el cual, no resultaría necesario fijar un concreto apartamento ni una concreta semana; no tendría que estar expresamente determinada.

3. Esta cuestión fue resuelta con claridad por la sentencia de pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 774/2014, de 15 de enero de 2015 ( ROJ:STS 564/2015 - ECLI:ES:TS:2015:564), que en su fundamento de Derecho séptimo aclara que el apartado tercero de la disposición transitoria 2ª de la ley 42/1998 no es una norma de cobertura que permita comercializar, estando en vigor la nueva ley, los turnos aun no transmitidos sin respetar el régimen temporal establecido en la norma del artículo 3, apartado 1. El apartado 3 debe relacionarse sistemáticamente con el apartado 2 de la misma disposición transitoria 2ª, y al comenzar el apartado tercero con la mención de "sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior", debe entenderse que todo titular que dese "tras la escritura de adaptación" ""comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno", debería constituir "el régimen respecto de los periodos disponibles con los requisitos establecidos en la ley", entre ellos, el relativo al tiempo, establecido en el artículo 3, apartado 1".

4. Como indicamos en la sentencia de esta sección de 23 de octubre de 2023, en el mismo sentido se han pronunciado las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. " 385/2016 de 7/6/29016 y núm. 462/2016 de 7/7/2016

5. " La sentencia 24 de mayo de 2018 se ha pronunciado en los mismos términos. Así como auto de inadmisión del recurso de casación auto de 13 de marzo de 2019, por falta de interés casacional, y viene a ratificarse en Sentencias 1048/2023 y 1199/23 cuando aborda la interpretación de la Disposición Transitoria Única de la Ley 4/2012, y en Auto de 4 de octubre de 2023. En este último, al inadmitir recurso de casación por falta de interés casacional, señala que:

"En cuanto a la duración del contrato la oposición a la jurisprudencia invocada carece de consecuencias para la decisión del litigio atendida la ratio decidendi de la sentencia recurrida que resuelve conforme con la jurisprudencia de la sala que se ha pronunciado reiteradamente sobre este tipo de contratos ( SSTS 192/2016 de 29 de marzo , 633/2016 de 25 de octubre , 516/2017 de 22 de septiembre entre otras) y tiene declarado que los contratos suscritos con posterioridad a la Ley 42/1998, les resulta aplicable la exigencia de determinación de la duración, hasta el punto de que también se aplica de acuerdo con lo previsto en las disposiciones transitorias de la ley, a los contratos celebrados con posterioridad en los que se transmitan por primera vez turnos no transmitidos con anterioridad. En el presente caso, el contrato litigioso de fecha 2 de julio de 2002 es un contrato de afiliación al complejo DIRECCION001, por el que se adquirían derechos por tiempo indefinido, durante un período ilimitado de tiempo según las estipulaciones del acuerdo de adquisición en dicho Club (documento n.º 2)".

6. Por consiguiente, procede confirmar la nulidad contractual declarada en atención a la previsión contenida en el artículo 1.7 de la ley 42/1998, por haberse celebrado un contrato por el que se transmitía un derecho de aprovechamiento por turnos por un tiempo superior a tres años relativo a la utilización de un inmueble durante un periodo determinado o determinable al año, al margen de lo dispuesto en la indicada ley. Infracción que determina la devolución al adquirente de las cantidades satisfechas.

7. Los demandados en el recurso de apelación aducen las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 1948/2023, de 28 de junio y núm. 1199/2023, de 21 de julio, entendiendo que conforme a ellas el Tribunal Supremo habría aclarado, matizado y precisado su jurisprudencia previa sobre los regímenes preexistentes a la ley 42/1998. Se sostiene que habría habido un giro jurisprudencial y que " la comercialización de los turnos, en el futuro, se haría conforme al régimen prestablecido"

8. La sala no comparte la lectura de las indicadas sentencias que hace el recurrente. Los propios razonamientos de la Sala Primera en estas sentencias lo contradicen.

9. La sentencia 1948/2023, de 28 de junio, recuerda, con cita de la sentencia de Pleno 774/2914, de 15 de enero, cuál es la doctrina de la sala elaborada al amparo de la disposición transitoria segunda de la ley 42/1998.

" Los contratos celebrados después de la entrada en vigor de esa ley debían quedar sometidos a los límites temporales en ella impuestos, con la consecuencia de que, si no fijaban el plazo máximo de cincuenta años, eran nulos por infringir las disposiciones legales sobre duración ( artículos 3.1 y 1.7 de la ley 42/1998 )".

10. Se razona en la sentencia, que la justificación de la doctrina sentada con la sentencia de Pleno 774/2014 se basaba en la conexión sistemática entre el apartado tercero y segundo de la disposición transitoria 2ª de la ley 42/1998 y que el apartado tercero que establecía la excepción comenzase con la mención de "sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior". La ley 42/1998 fue derogada por el Real Decreto-Ley 8/2012, de 16 de marzo que fue, a su vez, derogada por la ley 4/2012, cuya disposición transitoria única apartado 3 establece lo siguiente:

" Todos los regímenes preexistentes tendrán duración máxima de cincuenta años, que en el caso de los celebrados antes de la entrada en vigor de la ley 42/1998, de 15 de diciembre, se computarán desde esa fecha, salvo que sean de duración inferior o que hubieran hecho en la escritura de adaptación, declaración expresa de continuidad por tiempo indefinido o por plazo cierto".

11. " Este apartado 3 de la disposición transitoria única de la Ley 4/2012, equivalente al apartado 3 de la disposición transitoria 2 de la Ley 42/1998 , no contiene sin embargo la mencionada expresión inicial ("sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, ...") que tuvo en cuenta la sala en la sentencia del pleno 774/2014 para entender que era exigible que, al comercializar estando ya en vigor la ley los turnos aún no transmitidos, debía respetarse el límite temporal que establecía el art. 3 de la Ley 42/1998 ."

12. Por este motivo, la indicada STS 1948/2023, de 28 de junio estima varios motivos del recurso de casación porque la sentencia recurrida aplica al caso la disposición transitoria segunda de la ley 42/1998 y la jurisprudencia que la interpretó, en lugar de aplicar la disposición transitoria única de la ley 4/2012, vigente cuando se celebró el contrato litigioso, que tuvo lugar el día 27 de febrero de 2014 y que, por tanto, quedaba amparado " por el apartado 3 de la disposición transitoria única de la Ley 4/2012 de 6 de julio, de contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de adquisición de productos vacacionales de larga duración, de reventa y de intercambio y normas tributarias". Sin embargo, en nuestro caso, los Sres. Angustia Gervasio firmaron el contrato el 9 de abril de 2004 y, por tanto, no resulta de aplicación la disposición transitoria única de la ley 4/2012 que no se encontraba en vigor.

13. Alega el recurrente la infracción del principio de retroactividad de las disposiciones sancionadoras. Sin embargo, no existe retroactividad alguna y, por tanto, infracción de los artículos 2.3 del Código Civil y 9.3 de la Constitución. El nuevo régimen que contempla la ley 42/1998 se aplica a los derechos de aprovechamiento por turno que se constituyan o transmitan con posterioridad a la entrada en vigor de la ley, no a los derechos constituidos o transmitidos con anterioridad.

14. Con relación a la nulidad del contrato por infracción del límite legal, se alega la infracción del principio de cumplimiento y conservación de los contratos, debiéndose haber reducido el plazo para ajustarlo al límite legal. Petición que se realiza al amparo de la existencia de la cláusula V.G en las condiciones generales. Cláusula que, como hemos sostenido, prevé la integración del contrato con la mención que, si " una cláusula fuera ilegal o inválida, las partes acordará su modificación, a los efectos de subsanar esta disposición y posibilitar su validez".

15. No admitimos tal solución. El recurrente desconoce que las condiciones generales no se incorporaron al contrato al no constar entregadas y firmadas por los adquirentes. Pero a su vez, al margen que de estar incorporadas tal cláusula podría considerarse abusiva por causar un desequilibrio importante entre los derechos y deberes de las partes en detrimento del consumidor, estamos ante un supuesto de nulidad de pleno derecho y, por tanto, no susceptible de ser convalidada.

16. Por consiguiente, procede la desestimación de los distintos motivos de impugnación alegados con relación a la infracción del artículo 3 de la ley 42/1998, cuya infracción corroboramos, así como la consecuente declaración de nulidad del contrato en atención a ello. Como hemos indicado, la Sala Primera del Tribunal Supremo con la STS de 15 de enero de 2015 estableció que no era posible establecer para las transmisiones posteriores a la entrada en vigor de la ley 42/1998 una duración indefinida o de tiempo cierto mayor a la del nuevo régimen que se instauraba, que era la de un máximo de cincuenta años. Y en atención a esta línea, la Sala Primera del Tribunal Supremo, con la sentencia 19 de febrero de 2016 ( ECLI:ES:TS:2016:787) estableció como doctrina jurisprudencial que " la comercialización de turnos de aprovechamiento turístico, tras la entrada en vigor de la Ley 42/1998, sin respetar el régimen temporal establecido en el artículo 3.1 de dicha ley , que fija una duración entre tres y cincuenta años, da lugar a la nulidad de pleno derecho del contrato".

SEXTO.- De la determinación del objeto del contrato.

1. Uno de los motivos de impugnación bascula sobre la determinación del objeto del contrato. Se alega la infracción del artículo 9.1.3º de la ley 42/1998 por no haber considerado que con la incorporación al contrato de las condiciones generales quedaba perfectamente identificada la villa y los días y horas en que se iniciaba y terminaba el turno.

2. El indicado ordinal del artículo establece que, en cuanto al contenido mínimo, entre otros extremos, el contrato deberá expresar: " la descripción precisa del edificio, de su situación y del alojamiento sobre el que recae el derecho, con referencia expresa a sus datos registrales y al turno que es objeto del contrato..."

3. Como hemos razonado, al margen que en las condiciones generales ni siquiera se describe el apartamento en cuestión, no resultando válido su constancia en las facturas ni en las cuotas de mantenimiento, tales condiciones generales no se encuentran incorporadas al contrato. Y con independencia de que, de haber condiciones generales incluidas en el contrato, éstas, como determina el artículo 9.2 de la ley 42/1998, deban figurar como anexo inseparable al contrato, la determinación del objeto del contrato con la descripción precisa del apartamento y sus datos registrales y el turno deben expresarse no en las condiciones del contrato sino en el propio texto del contrato como contenido mínimo del mismo. Así lo establece expresamente el artículo 9.1.

4. De forma subsidiaria a la denuncia por el error en la valoración de la prueba se aduce por parte del recurrente que se habrían infringido los artículos 9 y 10 de la ley 42/1998 y la jurisprudencia concordante del Tribunal Supremo ( SSTS 96/1996, de 19 de febrero, 112/2016, de 1 de marzo, 125/2017, de 24 de febrero y auto de 4 de octubre de 2017, entre otros). Considera que en caso de omisión de las indicaciones que como contenido mínimo del contrato se contempla en el artículo 9, la consecuencia es la posibilidad de dar por resuelto el contrato en el plazo de tres meses, no de declarar su nulidad.

5. La sala no comparte esta opinión. No estamos ante un supuesto de infracción del derecho de información y, por tanto, en un caso de falta de determinación del objeto. Y, por tanto, al margen de la posibilidad de resolver el contrato que se prevé en el artículo 10 de la ley 42/1998, el artículo 1.7 de la ley es claro.

" El contrato por virtud del cual se constituya o transmita cualquier otro derecho, real o personal, por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año, al margen de la presente Ley, será nulo de pleno derecho, debiéndole ser devueltas al adquirente o cesionario cualesquiera rentas o contraprestaciones satisfechas, así como indemnizados los daños y perjuicios sufridos".

Y, a su vez, la STS de 15 de enero de 2015 fija la siguiente doctrina: " En el régimen legal establecido por la Ley 42/1998, de 15 diciembre, sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico, la falta de determinación en el contrato del alojamiento que constituye su objeto determina la nulidad del referido contrato, según lo dispuesto por el artículo 1.7 en relación con el 9.1.3º de la citada Ley".

6. Por estas razones el motivo de impugnación con relación a la falta de determinación del objeto del contrato debe ser desestimado.

SÉPTIMO.- De la percepción indebida de cantidades anticipadas.

1. Con relación a esta cuestión, las demandadas en el recurso de apelación, a la hora de formular el motivo de impugnación consideran infringido el artículo 11 de la ley 42/1998 al entender que la sanción prevista en dicho artículo únicamente cabe cuando los anticipos se cobran en el periodo de desistimiento de catorce días, pero no se extiende durante el plazo de resolución de tres meses.

2. El art. 11 de la Ley 42/1998 dispone: "1. Queda prohibido el pago de cualquier anticipo por el adquirente al transmitente antes de que expire el plazo de ejercicio de la facultad de desistimiento o mientras disponga de la facultad de resolución a las que se refiere el artículo anterior. No obstante, podrán las partes establecer los pactos y condiciones que tengan por convenientes para garantizar el pago del precio aplazado, siempre que no sean contrarios a dicha prohibición y no impliquen que el transmitente reciba, directa o indirectamente, cualquier tipo de contraprestación en caso de ejercicio de la mencionada facultad de desistir. 2. Si el adquirente hubiera anticipado alguna cantidad al transmitente, tendrá derecho a exigir en cualquier momento la devolución de dicha cantidad duplicada, pudiendo optar entre resolver el contrato en los tres meses siguientes a su celebración o exigir su total cumplimiento."

3. Como indicamos en la sentencia de esta sección quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, sentencia núm. 712/2023, de 23 de octubre, " No compartimos la interpretación sostenida por la parte demandada hoy apelante, por considerarla contraria a dicha norma, que en su primer párrafo señala con claridad la prohibición de pago, tanto, en el período de desistimiento, como en el plazo de tres meses de resolución previsto en el artículo 10 de dicha norma . En este sentido, la STS de 14 de septiembre de 2016 establece que "la obligación de devolución del duplo de la cantidad entregada como anticipo es un efecto derivado de la propia ley ( artículo 11 Ley 42/1998 ) y en absoluto está condicionado a que se ejercite la facultad de desistimiento o se inste la resolución por parte de quien hizo el pago anticipadamente" .

4. "Además, múltiples sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo vienen reiterando que, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 42/1998 , en cuanto prohíbe los pagos anticipados mientras el adquirente disponga de la facultad de resolución, procede condenar igualmente a la devolución de una cantidad igual a la que alcanzan los pagos anticipados ( sentencias de 13 de abril , 24 de abril , 18 de mayo , 24 de mayo de 2018 .) Esto desvirtúa la tesis propugnada por las codemandadas de que la prohibición de pagos anticipados no va más allá del plazo legal para desistir del contrato y de que no puede extenderse al plazo de resolución de tres meses. El art. 10 de la Ley 42/1998 , al que se remite el art. 11, establece que, si el contrato no contiene alguna de las menciones o documentos a los que se refiere el artículo 9 (como es el caso, según ya se ha visto), el adquirente podrá resolverlo en el plazo de tres meses, a contar desde la fecha del contrato, de modo que los pagos efectuados durante esos tres meses reciben del art. 11 la consideración de indebidamente anticipados con las gravosas consecuencias que ello conlleva. Este criterio ha sido seguido en la sentencia de la Sección Tercera de esta Audiencia de 15 de febrero de 2021 ".

5. En atención a estas circunstancias, procede la desestimación del motivo del recurso.

OCTAVO.- De la prescripción.

1. El recurrente alega la infracción del principio de seguridad jurídica por no apreciar la prescripción de las acciones restitutorias. A este respecto, la sala mantiene la doctrina que se expone en la sentencia de esta sección núm. 413/2023, de 23 de mayo, ( ROJ:SAP IB 1351/2023 - ECLI:ES:APIB:2023:1351).

2. " La sentencia de instancia la desestima, y al alegarse por las entidades demandadas doctrina jurisprudencial sobre cláusulas abusivas, se considera que la misma no es aplicable al supuesto enjuiciado, y se equipara a supuestos de nulidad por usura en los que el Tribunal Supremo en sentencia de 14 de julio de 2009 la considera imprescriptible por aplicación del artículo 1 de la Ley 23 de julio de 1908 , y lo cual equipara al artículo 1.7 de la Ley 42/98 , al indicar que " El contrato en que se constituya o transmita cualquier otro derecho real o personal por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un periodo determinado o determinable al año, al margen de la presente ley, será nulo de pleno derecho, debiendo ser devueltas al adquirente o cesionario cualesquiera rentas o contraprestaciones satisfechas, así como indemnizados de los daños y perjuicios causados".

3. La representación de las partes demandadas alega que debe distinguirse entre la acción de declaración de nulidad y la acción de reclamación de cantidades derivadas de la nulidad, de modo que la primera es imprescriptible, pero no la segunda, y estaría prescrita al haber transcurrido el plazo del artículo 1.968.2 de la LEC . Alude a la doctrina de la denominada jurisprudencia menor que así lo aplica en relación con cláusulas abusivas.

4. Esta cuestión es sumamente discutida en cuanto a cláusulas abusivas, y esta Sala así lo considera, si bien reconoce que la doctrina jurisprudencial sobre el particular no es pacífica. No obstante, compartimos la argumentación de la sentencia de instancia, y en el caso es de aplicación el aludido artículo 1.7 de la Ley 42/1998 que establece un determinado efecto en caso de nulidad que consideramos es imprescriptible, esto es, no lo somete a plazo alguno de prescripción. Se desestima el motivo del recurso".

NOVENO.- De la legitimación pasiva.

1. Como último motivo de impugnación, en el recurso de apelación se alega error en la valoración de la prueba e infracción del artículo 10 de la LEC al haberse desestimado la excepción material de falta de legitimación pasiva de la entidad MVCI MANAGEMENT, S.L., tanto respecto de la condena al reembolso del precio como de la sanción como consecuencia del pago anticipado. Se alega que la entidad MVCI MANAGEMENT, S.L, no intervino en el contrato como entidad vendedora de los derechos, sino que su intervención se limita a ser sociedad gestora del complejo y encargada de la prestación de los servicios de gestión y mantenimiento y, en consecuencia, al no haber recibido el precio no pude ser condenada a restituirlo.

2. Esta sección ha resuelto en diversas ocasiones la misma problemática, debiéndonos ratificar en la línea. En la sentencia núm. 413/2023, de 23 de mayo ( ROJ:SAP IB 1351/2023 - ECLI:ES:APIB:2023:1351 sostuvimos lo siguiente: "Sobre la alegación de falta de legitimación pasiva de MVCI Managements SL., en cuanto a la obligación de devolver cantidades pagadas respecto de la reclamación de condena a la devolución del precio de los contratos y ello, tal como acertadamente indica la sentencia de instancia, porque la entidad MVIC HOLIDAYS S.L fue la entidad vendedora que transmitió los derechos y recibió el precio y la entidad MVCI MANAGEMENT S.L es la entidad que presta los servicios de mantenimiento y que percibe las cuotas de mantenimiento. Alega que MVCI MANAGEMENT S.L debe ser parte en el procedimiento porque es parte en los contratos y la eventual declaración de nulidad le afectará pero ello no significa que tenga legitimación respecto de la acción de reclamación de la devolución del precio ya que no intervino en los contratos como parte vendedora..."

3. "La representación de las demandadas insiste en que dicha entidad es una empresa de servicios cuyas obligaciones se limitan a la explotación del resort, razón por la cual es quien percibe las cuotas de mantenimiento y que quien cobró el precio fue la otra entidad codemandada, como propietaria del complejo, o, en el caso del resort de Estepona por ser un agente de la entidad vendedora.

4. La Sala ratifica la acertada argumentación de la sentencia de instancia. Debemos recalcar que el artículo 1.5 de la Ley 42/98 dispone que " lo dispuesto en la presente Ley se aplicará al propietario, promotor y cualquier persona física o jurídica que participe profesionalmente en la transmisión o comercialización de derechos de aprovechamiento por turnos", por lo que ostenta legitimación pasiva en la cuestión. Asimismo, en las actuaciones no obra prueba sobre la entidad del grupo empresarial que en definitiva ha recibido el importe dinerario de los derechos al contratar."

5. La Audiencia Provincial de Málaga en sentencia de 3 de junio de 2021 , en criterio que compartimos, indica que " no cabe duda de que la entidad MVCI MANAGEMENT SL también fue parte en el contrato celebrado y el propio Magistrado de Instancia admite la vinculación de MVCI HOLIDAYS, S.L. y MVCI MANAGEMENT, S.L. y su pertenencia a un mismo grupo de empresas. En el propio contrato en el apartado de "Observaciones preliminares" se dice: "El enajenante ha constituido en Mallorca (España) un complejo de vacaciones denominado ....... descrito en el presente contrato (en adelante "complejo de vacaciones"). Tiene la intención de enajenarle al adquirente un derecho de aprovechamiento por turnos sobre dicho complejo de vacaciones. El enajenante ha transmitido a la sociedad de administración el derecho y la obligación de explotar el complejo de vacaciones; la sociedad de administración se ha obligado a ejercitar dichos derechos y obligaciones". Luego no cabe duda de que la que explota el complejo es la mercantil MVCI MANAGEMENT, S.L. que además participa en la celebración del contrato y cobra las cuotas de mantenimiento.

6. El art. 1.5 de la Ley 42/1998 establece: "Lo dispuesto en la presente Ley se aplicará al propietario, promotor y a cualquier persona física o jurídica que participe profesionalmente en la transmisión o comercialización de derechos de aprovechamiento por turno". Y no cabe duda que MVCI MANAGEMENT, S.L. como sociedad de administración participó en el contrato celebrado y en la enajenación de los derechos de aprovechamiento por turnos discutidos firmando al pie de dicho contrato de forma independiente a MCVI Holidays, S.L.

7. Por lo tanto, declarada la nulidad del contrato en el que intervinieron ambas mercantiles, serán también ambas las que respondan con carácter solidario de las consecuencias de dicha declaración de nulidad.".

8. Por estas razones procede la desestimación del motivo de impugnación. Y, en consecuencia, al haber sido desestimados todos los motivos procede desestimar el recurso de apelación confirmándose la sentencia de primera instancia recurrida.

DÉCIMO .- Costas en la segunda instancia.

La desestimación del recurso de apelación, en atención a lo previsto en el artículo 398.1 LEC, conlleva la imposición de costas conforme al principio del vencimiento objetivo contemplado en el artículo 394.