Sentencia Civil 97/2024 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 9, Rec. 1070/2022 de 16 de febrero del 2024

PRIMERO.- De la caducidad de la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento respecto de las participaciones preferentes de Unión Fenosa.

El 17 de enero de 2008 la compra de participaciones preferentes Unión Fenosa por 206.000 €, aportándose la orden de venta de 2 de mayo de 2013 como documento número dos y el extracto de libreta con el abono por la venta de 190.813, 31 €. Por lo que la pérdida económica que ha sufrido su principal por este producto es de 15.186,69 €.

El Tribunal de instancia estima la caducidad argumentando que: "...respecto de la venta de participaciones preferentes, pues a pesar de lo alegado por la parte demandante, consta su firma en la orden de venta de las participaciones en el que se determina expresamente la contraprestación ofrecida, inferior a la de la adquisición, por lo que no puede amparase la parte en que tenía un total desconocimiento.".

STS de 22 de noviembre de 2023: "Los contratos de suscripción de obligaciones de deuda subordinada y participaciones preferentes, hemos entendido que, en principio, se perfeccionan desde la adquisición de estos productos (por ejemplo, sentencias 718/2016, de 1 de diciembre, y 576/2020, de 4 de noviembre). No obstante, como ya hemos apuntado, si para entonces no hubiera aflorado el riesgo que se desconocía y en qué consistía el error, el comienzo del cómputo debe referirse al momento en que el cliente hubiera podido tener conocimiento de su existencia.".

Argumentación que se ajusta a la doctrina jurisprudencial sobre el particular y que debe ser confirmada. Pues, en este caso, cuando menos desde el 2 de mayo de 2013, el cliente debía conocer los aspectos sobre los que luego denuncia había incurrido en error al contratar las participaciones preferentes de Unión Fenosa, y podía por ello haber ejercitado la acción. Y al haber transcurrido desde entonces más de cuatro años antes de la presentación de su demanda a finales de mayo de 2017, debe apreciarse la caducidad de la acción.

Caducidad duración de anulabilidad por vicio error del consentimiento respecto de la compra de valores Santander.

El 6 de septiembre de 2007 se compran de valores Santander por 30.000 €, aportándose las órdenes de compra. Los valores Santander, fueron convertidos en 2012 por acciones.

STS de 25 de mayo de 2021: "...a efectos del cómputo de este plazo, diversas sentencias recaídas en relación con un producto de naturaleza similar al litigioso (bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular), han establecido que el contrato no puede entenderse consumado con la adquisición, sino que la consumación se produce con la fecha de conversión obligatoria, que es el momento en que se materializa el riesgo y la inversión cumple su finalidad económica ( sentencias 337/2020, de 22 de junio; 357/2020, de 24 de junio; y 152/2021, de 16 de marzo)...

...conforme al criterio expuesto, si la fecha en que se estableció el precio de mercado de las acciones de Banco Santander, a efectos de la conversión obligatoria, fue el 28 de septiembre de 2012 y la demanda se presentó el 30 de junio de 2012, es patente que la acción no estaba caducada. Por lo que, al no entenderlo así, la sentencia recurrida ha infringido el art. 1301 CC y la jurisprudencia de esta sala.".

En nuestra sentencia 138/2020 de 14 de mayo ya declarábamos que el momento de la conversión de este tipo de productos en acciones, era el día a partir del cual se debía iniciar el computo de los cuatro años de caducidad para el ejercicio de la acción de anulabilidad, así, en dicha sentencia indicábamos: "... La sentencia de primera instancia declara caducada la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento del contrato suscrito (orden de suscripción de " Valores Santander" por importe de 15.000 € de fecha 28 de septiembre de 2007 aportado como documento nº 1 de la demanda) exponiendo que, habiéndose convertido estos valores en acciones de "Banco Santander, S.A." en la fecha de conversión obligatoria (4 de octubre de 2012), "y dado que la demanda se interpuso el 15 de diciembre de 2017 es claro que el plazo de caducidad de 4 años establecido en el art 1301 del C.Civil había vencido en el momento de presentación de la demanda, siendo en el momento del canje cuando debe fijarse el momento de consumación del contrato y cuando los actores pudieron tener conocimiento completo del producto que habían adquirido ( SAP Alicante Sección 9º de 9.3.19 , con apoyo en STS de 371/17 de 9.6 y sentencia del Pleno TS 769/14, SAP Barcelona Sección 14ª de 15.7.19)".

Con arreglo a esta doctrina igualmente debe considerarse caducada esta acción.

SEGUNDO.- Legitimación pasiva del Banco de Santander, a propósito de la suscripción de las participaciones preferentes.

Basta para la estimación de esta excepción recordar la STS de 20 de julio de 2017: " La legitimación pasiva en las acciones basadas en el incumplimiento o en la imposibilidad de cumplimiento de los contratos de adquisición de productos financieros complejos ofertados por las empresas de inversión.

1.- El demandante adquirió la Nota emitida por Morgan Stanley porque Caixabank (más exactamente, la sociedad a la que Caixabank sucedió antes incluso de que se confirmara la orden de compra) se la ofertó. La orden de compra fue suscrita entre el demandante y la sociedad de la que Caixabank es sucesora.

2.- Esta sala ha aceptado en ocasiones anteriores la legitimación pasiva de la empresa de inversión, por lo general una entidad bancaria, que oferta a sus clientes un producto de inversión y recibe de estos la orden de compra, cuando estos ejercitan una acción de nulidad y piden la restitución de lo que invirtieron. Lo hicimos en las sentencias 769/2014, de 12 enero, 625/2016, de 24 de octubre, y 718/2016, de 1 de diciembre, entre otras.

Razones similares justifican la legitimación pasiva de dicha empresa de inversión cuando se ejercita una acción basada en el incumplimiento contractual, que por lo general consiste en una defectuosa información sobre la naturaleza y los riesgos del producto o servicio de inversión, o en la imposibilidad de cumplimiento de la prestación a que tiene derecho el inversor.

3.- Cuando el demandante solo mantiene la relación contractual con la empresa de inversión de la que es cliente y adquiere un producto de inversión que le es ofrecido por esta, el negocio no funciona realmente como una intermediación de la empresa de inversión entre el cliente comprador y la entidad emisora o el anterior titular que transmite, sino como una compraventa entre la empresa de inversión y su cliente de un producto de inversión que el banco se encarga de obtener directamente del emisor o de un anterior titular y obtiene un beneficio que se asemeja más al margen del distribuidor que a la comisión del comisionista.

Es más, por lo general el cliente no sabe cómo obtiene la empresa de inversión el producto que le ha sido ofertado, esto es, si la empresa de inversión lo adquiere directamente del emisor, que en ocasiones está radicado en un país lejano, o lo adquiere de un anterior inversor, que es completamente desconocido para el cliente, en un mercado secundario.

El cliente paga el precio del producto a la empresa de inversión de la que es cliente, la cual le facilita el producto financiero (que usualmente queda custodiado y administrado por la empresa de inversión, de modo que la titularidad del cliente se plasma simplemente en un apunte en su cuenta de valores administrada por tal empresa de inversión), y esta obtiene un beneficio por el margen que obtiene sobre el precio que abonó por la adquisición del producto.

4.- En el presente caso, la peculiar y compleja relación negocial que resulta del contrato suscrito entre Caixabank (más exactamente, la entidad de la que esta es sucesora) y Morgan Stanley configura a aquella más como una distribuidora, que adquiere el producto de Morgan Stanley y lo vende a su vez a sus clientes, que como una mera comisionista.

5.- En estas circunstancias, ha de reconocerse legitimación pasiva a la empresa de inversión para soportar tanto la acción de nulidad como la acción basada en el incumplimiento del contrato por el que el cliente obtuvo el producto, o de una acción en la que se pida la resolución por imposibilidad de cumplimiento y, en caso de condena cuando se ejercita la acción de nulidad, de indemnización de daños y perjuicios o la resolutoria, debe restituir al cliente la prestación consistente en el precio que pagó por la adquisición del producto o indemnizarle en los daños y perjuicios sufridos, según cuál haya sido la acción ejercitada.

6.- Esta solución es la más adecuada a la intervención que los distintos sujetos tienen en el negocio, habida cuenta además de que el elemento determinante del incumplimiento contractual suele ser el déficit de información del cliente provocado por el incumplimiento por la empresa de inversión de las obligaciones de información sobre la naturaleza y los riesgos del producto de inversión que le impone la normativa sobre el mercado de valores.".

En cuanto a la excepción de falta de legitimación activa del demandante para promover la acción de nulidad relativa al haber vendido previamente las participaciones preferentes, lo que imposibilita el cumplimiento de las consecuencias derivadas del artículo 1303 del Código Civil, se desestima por las razones ya expuestas en la instancia a las que cabe añadir que conforme a la STS de 15 de diciembre de 2021: "...el art. 1307 CC no priva de la acción de anulabilidad al contratante afectado por un vicio determinante de tal nulidad, sino que únicamente, ante la imposibilidad de restitución por pérdida de la cosa, modula la forma en que debe llevarse a cabo la restitución de las prestaciones. Y a esa modulación se adaptaron lo solicitado en la demanda y lo concedido en la sentencia de primera instancia.".

Y respecto de la confirmación tácita y consecuente falta de legitimación de un contrato sólo es posible cuando el acto tácito, como señala literalmente el artículo 1311 del Código Civil, se realice con: 1) conocimiento de la causa de nulidad; 2) habiendo ésta cesado; y 3) ejecutando un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciar a invocar la causa de nulidad, que no lo supone la venta de participaciones con relevantes pérdidas en la situación en que se produjo para evitar que fueran mayores.

Esto conlleva la desestimación de la impugnación formulada por el Banco de Santander.

En cuanto a la excepción de prescripción de la acción de indemnización de perjuicios por incumplimiento, ya hemos dicho en nuestra sentencia número 419/23, que: "La acción que se ejercita es de indemnización por daños y perjuicios por incumplimiento contractual ( art. 1101 y 1108 CC) de la demandada, que habría suscrito, en el marco de la relación contractual que mantenía con la actora, determinados productos financieros sin su autorización, a la que por tanto no le es de aplicación el artículo 1968 CC para las acciones de responsabilidad extracontractual ( art. 1902 CC) y por tanto el plazo de un año allí previsto, sino el de quince años establecido en el artículo 1964 CC . Y tampoco nos hallamos ante el supuesto del art. 945 del Código de Comercio, que se refiere a las acciones de responsabilidad dirigida frente a los Agentes de Bolsa, Corredores de Comercio o Intérpretes de buques, en las obligaciones que intervengan por razón de su oficio, para las que establece un plazo de prescripción de tres años.".

En la misma línea, la STS 61/2021 de 8 de febrero, en un supuesto similar al que nos ocupa, señaló: "...Por otra parte, frente al argumento de la parte recurrida de que no cabe la acción de indemnización de daños y perjuicios, toda vez que la acción de anulabilidad está caducada, amén de tratarse de acciones distintas, hemos señalado en la sentencia 607/2020, de 12 de noviembre, que "[...] para el ejercicio de esa acción de daños y perjuicios no es óbice que la relación jurídica estuviera conclusa o consumada, puesto que lo relevante es que no estuviera prescrita. Y tratándose de una acción personal, el plazo de prescripción es el del art. 1964, que no había transcurrido cuando se interpuso la demanda...".

Por tanto, el aplicable es el plazo general que fija el art.1964 del CC, reformado por la Ley 42/2015, que lo modifica de 15 a 5 años, que se computara desde la entrada en vigor de la reforma, 5 de octubre de 2015, plazo primero que no ha transcurrido a la fecha de interposición de la demanda en mayo de 2017, dado el régimen transitorio que fija tal Ley. Sin olvidar de que se produjo una reclamación extrajudicial en diciembre de 2016.

TERCERO.- Respecto de la acción subsidiaria de indemnización de perjuicios por incumplimiento contractual.

El Tribunal Supremo en sentencia de 13 de septiembre de 2017, expresó que la infracción de los deberes informativos en el campo de la contratación en el marco del Mercado de Valores puede signar tanto una acción de nulidad, como de indemnización de daños y perjuicios: "...No obstante, el incumplimiento de dicha obligación por la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento. Pero no puede dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento.".

En este caso estamos ante un asesoramiento, propio y especifico del mercado de valores, consistente en la denominada recomendación personalizada que no exige un contrato concreto de asesoramiento, por así tenerlo fijado la sentencia del TJUE de 30-5-2013 (Caso Genil). Obsérvese que el demandante era cliente de la entidad demandada desde hacía varios años, a los que le ofrece el producto de inversión confeccionado, promocionado, ofertado y comercializado por la propia entidad emisora, con lo que es evidente su interés en su colocación. La normativa del mercado de valores impone unas obligaciones o deberes legales informativas antes de perfeccionar el contrato y por tanto su incumplimiento tiene plena cobertura en la premisa del artículo 1101 del Código Civil y, precisamente, la demanda construye esta acción sobre la base del incumplimiento de las obligaciones informativas. Indicar por último que precisamente el ejercicio de una acción de tal clase en la contratación de los nominados Valores Santander SA, está amparada en su viabilidad por la sentencia nº 361/2021 del Tribunal Supremo de 25-5-2021.

Para la contratación de los productos Valores Santander, ha establecido el Tribunal Supremo en las sentencias nº 361/2021, de 25 de mayo y 355/2022 3-5-2022, que: "...el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario; sino que dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido. En consecuencia, para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión. Cuando con arreglo a las condiciones de una emisión de obligaciones necesariamente convertibles en acciones, no coincida el momento de la conversión en acciones con el momento en que han de ser valoradas éstas para determinar el número de las que se entregarán a cada inversor, recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones de la entidad entre ambos momentos... el resultado de la inversión vendría determinado por el variable de las acciones en el mercado y su valor al tiempo de la conversión, consistiendo en ello el riesgo de la operación; cuestión trascendental a que hemos hecho referencia: que las acciones recibidas tras el canje podían no tener un valor de mercado equivalente a la inversión realizada y que podía suceder que se recibieran unas acciones cuya valoración bursátil fuera inferior o muy inferior al capital invertido, con la consiguiente pérdida... 7.- Advertíamos en dichas sentencias que el quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja. Sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los títulos que van a ser objeto de conversión, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión... Dado que, como consecuencia del canje, el inversor en títulos convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones. Desde ese punto de vista, no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las acciones recibidas. Sino que el error relevante ha de consistir en el desconocimiento de la dinámica o desenvolvimiento del producto ofrecido, tal y como ha sido diseñado en las condiciones de la emisión y, en particular, en el desconocimiento de las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones que se cambiarán, puesto que, según cual sea este precio, se recibirá más o menos capital en acciones. Es decir, la empresa que presta el servicio de inversión debe informar al cliente de las condiciones de la conversión en acciones de las que deriva el riesgo de pérdidas al realizarse el canje...".

Y como ya dijéramos en nuestra sentencia 419/2023, en un supuesto similar al que nos ocupa: "...no comparte la Sala estas valoraciones probatorias ni la aplicación que se hace sobre las reglas de distribución de la carga de la prueba, habiendo declarado el Tribunal Supremo que "es doctrina de la sala que el incumplimiento de los deberes legales no da por sí lugar a la apreciación de error, pero permite presumirlo. Igualmente, es doctrina de esta sala que incumbe al Banco probar que el cliente conocía los riesgos que asumía al contratar" ( STS. de 19 de septiembre de 2018). Asimismo, que "la carga de la prueba sobre la información dispensada corresponde acreditarla a la entidad financiera. Ello por sendas razones, primera porque, al tratarse de una obligación legal, incumbe al obligado la prueba de su cumplimiento; y, segunda, por el juego del principio de facilidad probatoria, puesto que es el banco quien tiene en su mano demostrar que dicha información fue efectivamente suministrada" (618/2019, 19 de noviembre, que cita las SSTS 668/2015, de 4 de diciembre; 60/2016, de 12 de febrero y 690/2016, de 23 de noviembre)...

la jurisprudencia tanto comunitaria como nacional viene declarando que las fórmulas genéricas, sin simulaciones y escenarios concretos de pérdidas económicas específicas y detalladas en los distintos casos que puedan producirse, no permiten deducir que, en efecto, el cliente comprendió realmente el riesgo que estaba asumiendo.

En este sentido, la STJUE de 30 de abril de 2014 señala que una cláusula contractual no sólo ha de ser clara y comprensible gramaticalmente para el consumidor, sino también es preciso que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto de su mecanismo, de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas del mismo.

Y la STS de 9 de diciembre de 2015 declara: "Alega también la recurrente que la demandante conocía el riesgo de los contratos porque los firmó y en ellos aparecía la siguiente mención: "Las partes manifiestan conocer y aceptar los riesgos inherentes o que puedan derivarse de la realización de esta Operación. Cada una de las partes manifiesta que no ha sido asesorada por la otra parte sobre la conveniencia de realizar esta Operación, y que actúa sobre la base de sus propias estimaciones y cálculos de riesgos".

Este argumento no es atendible. Esta Sala ha declarado en numerosas ocasiones que este tipo de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, no pueden tener la trascendencia que pretende otorgarle el predisponente ( sentencias núm. 244/2013, de 18 abril, 769/2014, de 12 de enero de 2015, y núm. 265/2015, de 22 de abril, entre otras). La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente".

Acerca de la información contenida en trípticos similares al aportado con de la contestación a la demanda, cuya recepción ha sido negada por los demandantes sin que conste su firma en el mismo, declara la STS. de 17 de junio de 2016 en su fundamento de derecho séptimo, relativo a la información sobre los riesgos (de bonos necesariamente convertibles en acciones), que "la empresa que presta el servicio de inversión debe informar al cliente de las condiciones de la conversión en acciones de las que deriva el riesgo de pérdidas al realizarse el canje. El mero hecho de entregar un tríptico resumen del producto en el que se haga referencia a la fecha de valoración de las acciones no basta por sí mismo para dar por cumplida esta obligación de informar sobre el riesgo de pérdidas".

Y concreta al respecto: "El quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja. Sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión. Dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones (...) el error relevante ha de consistir en el desconocimiento de la dinámica o desenvolvimiento del producto ofrecido, tal y como ha sido diseñado en las condiciones de la emisión y, en particular, en el desconocimiento de las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones que se cambiarán, puesto que, según cual sea este precio, se recibirá más o menos capital en acciones".

Igualmente, tampoco resulta determinante para excluir la responsabilidad de la entidad financiera que se comunicara a los clientes en el momento de la firma del producto que tienen a su disposición la documentación informativa (en este caso el Resumen y el Folleto completo - Nota de Valores y Documento de Registro del emisor), indicando al respecto la STS de 4 de mayo de 2017:

"Según dijimos en las sentencias núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 676/2015, de 30 de noviembre , es la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación -activa y no de mera disponibilidad-de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes -que no son profesionales del mercado financiero y de inversión- quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas (...)

Y en cuanto al aviso genérico sobre la existencia de riesgos, como dijimos en la sentencia núm. 195/2016, de 29 de marzo, no cabe entender suplido el deber de información por el contenido del propio contrato de swap, la mera lectura de las estipulaciones contractuales no es suficiente y se requiere una actividad suplementaria del banco, realizada con antelación suficiente a la firma del contrato, tendente a la explicación de la naturaleza del contrato, el modo en que se realizarán las liquidaciones, los riesgos concretos que asume el cliente ...".

A su vez, el cumplimiento del deber de información por la entidad bancaria mediante la remisión de información fiscal y pago de cupones fue tratado en la STS (Sala de lo contencioso-administrativo) de 23 de marzo de 2018, que expone en su fundamento jurídico quinto:

"Pero, sobre todo, más allá del régimen transitorio referido a los requerimientos formales, no podemos compartir el planteamiento la recurrente en lo que se refiere al cumplimiento en el plano material o sustantivo. Toda la argumentación de la recurrente parte de la afirmación de que ha quedado acreditado que Banco Santander, S.A. cumplió plenamente, en esa vertiente material o sustantiva, la obligación de informar a los clientes. Sin embargo, la valoración de los hechos que realiza la Sala de instancia es muy diferente. Claramente lo pone de manifiesto el fundamento jurídico cuarto de la sentencia recurrida, del que importa recordar ahora el siguiente párrafo:

<(...) 3. La remisión de información a los clientes efectuada por la recurrente y que se concreta en sucesivos envíos de información fiscal y pago de cupones desde marzo de 2008 a mayo de 2009, así como información sobre las posiciones e informe de valoraciones de fecha octubre 2007 y general sobre ' Valores Santander' en la página web, no cumple con las exigencias establecidas, no ya en el RD 217/2008, sino tampoco con las previsiones de la normativa preexistente. La información prestada por el Banco, esencialmente información fiscal en las fechas indicadas, no puede asimilarse al envío trimestral de 'información clara y concreta de la situación de (...) efectivos depositados', como exigía el artículo 9.3 de la OM de 25 de octubre de 1995. La recurrente insiste en que el artículo 99.z.bis) LMV no se remite al RD 217/2008, pero omite que la remisión al artículo 79 bis LMV incluye también las normas de desarrollo del mismo, formando un bloque normativo, y sobre todo, ignora las obligaciones persistentes impuestas por el RD 627/1993 y la fecha de entrada en vigor del RD 217/2008>.

Y más adelante, el mismo fundamento jurídico cuarto de la sentencia recurrida insiste: <(...) no pueden atenderse las razones que arguye la recurrente para justificar sus tesis, pues, en primer lugar, ya existía con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 47/2007 una obligación de envío de información mucho más amplia que la remitida por la recurrente.> ".

Esta misma resolución se refiere en su fundamento jurídico tercero a la firma de un documento en el que los clientes reconocieran haber sido informados de las características y riesgos del producto, haber hecho su propio análisis y haber decidido proceder a la suscripción del mismo, indicando que "según las indicaciones del , el producto Valores Santander era comercializable de forma generalizada entre los clientes que, al margen de sus objetivos de inversión y experiencia inversora, tuvieran un patrimonio superior a 200.000 euros; y, podía también comercializarse - aunque de forma no habitual- entre clientes con patrimonio inferior a 200.000 euros siempre que se cumplieran dos condiciones: la primera, que los comerciales considerasen que el producto se ajustaba al perfil del cliente; y la segunda, que el cliente firmase un documento en el que reconocía haber sido informado de las características y riesgos del producto, haber hecho su propio análisis y haber decidido proceder a la suscripción del mismo.

Ahora bien, el Banco procedió siguiendo criterios meramente patrimoniales, de manera que, sin tener en cuenta ni la experiencia inversora ni los objetivos de inversión de los clientes, procedió únicamente a segmentarlos en tres categorías: categoría A (Banca Privada), para aquellos con patrimonio superior a 500.000 euros; categoría B (Banca Personal), para patrimonios entre 200.000 y 500.000 euros y, categoría C (Banca de Particulares), para patrimonios inferiores a 200.000 euros. Como señala la resolución sancionadora, no hay en el expediente ningún dato o documento que acredite el cumplimiento de la obligación de recabar información y perfilar a los clientes; ni consta que el Banco diese a los comerciales ninguna instrucción o directriz que tuviera como finalidad impartir criterios objetivos para que la determinación de la adecuación del producto al perfil de cliente se hiciera por todos los comerciales de forma relativamente homogénea.

Por todo ello consideramos que, aunque la fecha de emisión del producto denominado Valores Santander es anterior a la trasposición de las Directivas MIFID por la Ley 47/2007, que introdujo una regulación más pormenorizada de la obligación de recabar información de los clientes, dicha obligación ya se recogía en la anterior redacción del artículo 79 LMV, que es la aplicable al caso, y Banco de Santander, S.A. la incumplió, en los términos y por las razones que acabamos de exponer".

En atención a los razonamientos que expone, acuerda " anular y dejar sin efecto la sentencia de la Sala de la Audiencia Nacional en cuanto anula la sanción de multa de 10.000.000 de euros por infracción grave de los artículos 100.t / y 79.1.e/ LMV (redacción anterior a la Ley 47/2007)".

En definitiva, concluye la sentencia de esta Sala nº 124/19, de 5 de marzo:

" En el caso enjuiciado, aparte de las declaraciones de los empleados del Banco y del contenido del tríptico que se dice entregado no existe otra documentación que demuestre que hubo una explicación completa y veraz de las características y riesgos del producto vendido (con representación adecuada de los posibles escenarios futuros en razón a la evolución del mercado financiero) que permitiera al comprador, al que consideramos un cliente sin formación financiera en la adquisición de derivados financieros complejos, conocer el riesgo de pérdida futura total o parcial de su inversión, por lo que sin duda contrató en la creencia de que adquiría un producto sin riesgo de pérdida del capital invertido que le produciría, a corto plazo, una mínima rentabilidad, lo que conduce a concluir que su consentimiento fue obtenido por los empleados que testificaron en el juicio mediante engaño y que, de haber conocido el riesgo que asumía no habría concluido la operación, lo que determina la declaración de nulidad reclamada en la demanda".

En este sentido, la STS. 677/2016, de 16 de noviembre, contempla un supuesto en el que, como en el presente caso, se ejercitó en la demanda una acción de nulidad por error vicio en el consentimiento y, subsidiariamente, una acción de indemnización de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento contractual del banco consistente en no haberle informado adecuadamente de la naturaleza y riesgos del producto financiero que le ofertó.

Y declara: "En las sentencias 754/2014, de 30 de diciembre, 397/2015, de 13 de julio, y 398/2015, de 10 de julio, ya advertimos que no cabía "descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad".

Y en la anterior Sentencia 244/2013, de 18 de abril, entendimos que el incumplimiento por el banco del incumplimiento grave de los deberes de información exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales "constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas".

Aunque esta sentencia se refiere a la responsabilidad por la actuación de la entidad prestadora de servicios financieros en el marco de un contrato de gestión discrecional de carteras de valores, la doctrina sobre las consecuencias del incumplimiento del estándar de diligencia, resulta aplicable, en lo fundamental, respecto de las exigencias que el art. 79 bis 6 LMV impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero.

En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad y a la consiguiente información a prestar al cliente minorista, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio es la pérdida de la inversión, como consecuencia de la quiebra del emisor de las participaciones preferentes.

De tal forma que cabe atribuir al incumplimiento de los deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad y de información clara, precisa, imparcial y con antelación de los riesgos inherentes al producto ofertado, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues si no consta que el demandante fuera inversor de alto riesgo (o, cuanto menos, que no siéndolo, se hubiera empeñado en la adquisición de este producto), el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, y al no informar sobre los riesgos inherentes al producto, propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión.".

CUARTO.- De la prueba practicada, respecto de los valores Santander, no se puede sostener con éxito, que se ha ofrecido la información suficiente para calibrar el riesgo cuando la información en que basaron las explicaciones no venía ilustrada con los escenarios de riesgo en los términos arriba expuestos.

La documental que aparece firmada por la parte actora es la orden de compra, y basta una lectura desinteresada de dicha orden de compra, para observar que se trata de un documento predispuesto por el banco, anterior al tríptico informativo, que además de ser parco en la información que contiene, como ha indicado nuestro TS, no consta lógicamente que fuera entregado al banco antes de la compra, pues no existe prueba documental que lo avale, sin que las meras manifestaciones de la testigo directora de la sucursal, al no resultar avaladas por otra prueba, pueden servir de base para tener por acreditada la entrega del tríptico con anterioridad a la contratación.

El deber de información no fue debidamente cumplido, al no facilitar la entidad bancaria al actor una información clara y comprensible, pues incluso con la mera entrega del tríptico no quedaría cumplida la obligación de información que pesa sobre el banco y se desconoce la extensión, calidad y comprensibilidad de la información verbal que pudiese haberse dado a la actora, además los documentos de la contratación aportados, revelan la existencia en los mismos, de un lenguaje técnico, texto apretado y menciones estereotipadas, y ello no cubre la obligación de información exigida, máxime cuando además, no consta que la actora fuese una persona con conocimientos financieros solventes, que le permita considerarle un profesional oeste tipo de productos como el hoy contratado.

Siendo reiterada la jurisprudencia que señala, que en este tipo de supuestos la actitud del banco debe ser proactiva, es decir no basta con dejar la información a disposición de la actora, sin que la misma debe ser explicada y claramente comprendida, realizar escenarios de simulación, indicar todas las posibilidades positivas o negativas que conlleva dicha inversión, y todo ello con un tiempo de antelación suficiente previo a la contratación del producto, que permita al cliente, tras el oportuno estudio y, en su caso, asesoramiento, decir si contrata o no el producto, sin que ninguna prueba de las practicadas en este proceso acredite dicha actividad. De hecho, la STS de 17 de abril de 2018 aún va más allá cuando declara que: "Como recapitulación de todo lo razonado hasta ahora debe concluirse, en suma, que la práctica de un test de conveniencia y la firma de un documento predispuesto como las del presente caso no eximen al banco del exacto cumplimiento de sus deberes de información, la prueba de cuyo cumplimiento en los términos exigidos por la ley, y la jurisprudencia que le complementa incumbe al banco

Y como recuerda la STS de 9 de mayo de 2017 "...son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros para que pueda excluirse la existencia de error o considerar que el mismo fue inexcusable, y "no por tratarse de una empresa debe presumirse en sus administradores o representantes unos específicos conocimientos en materia bancaria o financiera" ( sentencia 676/2015, de 30 de noviembre, luego citada por otras posteriores, como las sentencias 594/2016 y 595/2016, ambas de 5 de octubre)... son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros para que pueda excluirse la existencia de error o considerar que el mismo fue inexcusable, es irrelevante a estos efectos que en la empresa existiera un administrador o empleado licenciado en económicas o que estos fueran los estudios del contable de la empresa ( sentencias 244/2013, de 18 de abril , 633/2015, de 13 de noviembre, 673/2015, de 9 de diciembre, y 496/2016, de 15 de julio). Y ni siquiera la posibilidad de contar con asesoramiento es determinante de una actuación no diligente que excluya la excusabilidad del error pues la sentencia 310/2016, de 11 de mayo, ha declarado al respecto:

"Según dijimos en las sentencias 769/2014, de 12 de enero de 2015, y 676/2015, de 30 de noviembre, es la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes -que no son profesionales del mercado financiero y de inversión- quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de requerir al profesional.".

En cuanto al perfil inversor del demandante, resulta aplicable lo argumentado por la SAP de Valencia, sección 11 de 26 de junio de 2023 nº 284/2023, por su similitud con el caso que nos ocupa cuando dice que: "El recurrente ha defendido el perfil inversor de los actores porque eran titulares de acciones de sociedades: Banco de Santander, Iberdrola renovables, Mapfre Fluida, Bolsas y Mercados Españoles, Telefónica, y Cintra; de fondos de inversión previamente a la contratación de los Valores: Santander Confianza clase a1; Santander Dividendos Europa CL a; Santander Selección renta variable Norteamérica; Santander Rendimiento clase a; Santander deuda corto plazo CL; fondo Santander patrimonio cl.s; Santader Small Calls España cl; Santander rendimeinto CL; Santander acciones euro; Santander inversión corto plazo 7; Santander memoria 3; Santander fondo anticipado moderado; Santander dinero fi; Santander tecnológico; Santander estrategia inflación plus; Santander premier cancelable Europa; Santander 150 aniversario; Santander internacional acciones. Planes de pensiones: PP Santander renta fija; Santander renta fija 5; Santander renta fija 85/15; Santander futuro 2015; Mi plan Santander crecimiento; Santander dividendos.

La Sala, atendidas las características personales de los actores, trabajadora social y transportista, a la naturaleza de las inversiones, observando que están vinculadas al Banco Santander y por tanto que nacían de la confianza con la citada entidad, no comparte que estas inversiones exonerase al Banco de facilitar la información, acción exigida legalmente, ya que con anterioridad a la contratación de los valores Santander objeto de enjuiciamiento no se constata la contratación de un producto de la misma categoría. Y además de lo anterior incluso seria irrelevante que el cliente haya contratado productos financieros complejos con anterioridad, pues como dice el Tribunal Supremo en la sentencia de 25 de febrero de 2016: "...que los clientes hubieran contratado anteriormente productos similares no conlleva que tuvieran experiencia inversora en productos financieros complejos, si en su contratación tampoco les fue suministrada la información legalmente exigida. Como ya declaramos en las sentencias nº. 244/2013, de 18 de abril y 769/2014, de 12 de enero de 2015, para la entidad de servicios de inversión la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Como hemos afirmado en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril, 769/2014, de 12 de enero de 2015 y 489/2015, de 15 de septiembre, la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto. El hecho de tener un patrimonio considerable, o que los clientes hubieran realizado algunas inversiones previas no los convierte tampoco en clientes expertos, puesto que no se ha probado que en esos casos se diera a los demandantes una información adecuada para contratar el producto con conocimiento y asunción de los riesgos de una inversión compleja y sin garantías.".

Nuevamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, sentencia de 25 de febrero de 2016), según la cual, aunque los clientes hubieran contratado anteriormente productos similares, ello no conlleva que tuvieran experiencia inversora en productos financieros complejos, si en su contratación tampoco les fue suministrada la información legalmente exigida. Como ya declaró el Tribunal Supremo en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril, y 769/2014, de 12 de enero de 2015, para la entidad de servicios de inversión la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Como hemos afirmado en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril, 769/2014, de 12 de enero de 2015, y 489/2015, de 15 de septiembre, la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto. El hecho de tener un patrimonio considerable, o que los clientes hubieran realizado algunas inversiones previas no los convierte tampoco en clientes expertos, puesto que no se ha probado que en esos casos se diera a los demandantes una información adecuada para contratar el producto con conocimiento y asunción de los riesgos de una inversión compleja y sin garantías. La contratación de algunos productos de inversión, sin que la entidad pruebe que la información que dio a los clientes fue mejor que la que suministró en el caso objeto del recurso, y en concreto, que fue la exigida por la normativa del mercado de valores, solo puede indicar la reiteración de la entidad financiera en su conducta incorrecta, no el carácter experto de los clientes.".

Falta de adecuada información igualmente predicable respecto de las participaciones preferentes producto financiero igualmente complejo. Pues el incumplimiento grave de los deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueden constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida de valor de las participaciones preferentes. Y tal responsabilidad se ha admitido no solo en el marco de un contrato de gestión discrecional de carteras de valores, sino con carácter general; la doctrina sobre las consecuencias del incumplimiento del estándar de diligencia resulta aplicable, en lo fundamental, frente a quien presta un servicio de asesoramiento financiero.

Por todo lo expuesto, y considerando justificado, a tenor de los razonamientos anteriormente expuestos, la existencia de un incumplimiento contractual de la parte demandada como consecuencia de la vulneración de los deberes de información y lealtad que le correspondía asumir frente a sus clientes, procede la estimación parcial de la demanda y la consiguiente revocación de la sentencia recurrida, analizándose en el siguiente fundamento jurídico la cuestión relativa al daño causado y la relación de causalidad con la actuación negligente de la parte demandada.

QUINTO.- Consecuencias de la declaración de incumplimiento contractual. Resarcimiento de daños y perjuicios

Valores Santander.

Teniendo en cuenta lo solicitado en la demandada, y la acción que ha sido estimada, consideramos, en consonancia con la mayor parte de la jurisprudencia analizada, que procede condenar a la entidad demandada a indemnizar a la actora en los daños y perjuicios causados, considerando estos la restitución de la cantidad invertida, 30.000 euros, más el interés legal devengado por esa suma desde la reclamación extrajudicial de 15 de diciembre de 2016 ( artº 1101 y 1108 CC, concediéndose menos por este concepto pues no procede su reclamación desde la fecha de la compra de los productos), hasta el pago o consignación de dicha suma, intereses legales que se verán incrementados en dos puntos desde la fecha de esta resolución en base art 576 de la LEC.

No nos encontramos ante el ejercicio de una acción de nulidad, por lo que no resulta de aplicación el régimen especial de devengo de intereses del art. 1303 CC, sino que lo ejercitado en este juicio es una acción de indemnización de daños y perjuicios por responsabilidad contractual ex art. 1101 CC, debiendo por tanto aplicarse las normas generales en lo relativo al devengo de intereses ( arts. 1100 y 1108 CC).

El Tribunal Supremo de modo pacífico (sentencia de 5 noviembre 2020) viene sosteniendo que el interés moratorio derivado de crédito resarcitorio previsto en el artículo 1100 Código civil, se devengará desde la fecha de la reclamación judicial o extrajudicial.

Si bien dicho importe indemnizatorio será minorado en el importe correspondiente a la rentabilidad satisfecha al actor por ese producto, más los rendimientos por dividendos obtenidos por el actor derivados del canje de dicho producto en acciones, y de haberse producido la venta de acciones deberá minorarse la suma a devolver por la demandada en la cantidad que se obtuviera por la venta.

Siguiendo así el criterio establecido por nuestro TS en la sentencia 81/2018, de 14 de febrero, mantenido en la STS de 27/03/2019: "La obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados constituye la concreción económica de las consecuencias negativas que la infracción obligacional ha producido al acreedor, es decir, resarce económicamente el menoscabo patrimonial producido al perjudicado. Desde ese punto de vista, no puede obviarse que a la demandante no le resultó indiferente económicamente el desenvolvimiento del contrato, puesto que como consecuencia de su ejecución recibió unos rendimientos pecuniarios. Por lo que su menoscabo patrimonial como consecuencia del incumplimiento contractual de la contraparte se concreta en la pérdida de la inversión, pero compensada con la ganancia obtenida, que tuvo la misma causa negocial.".

Participaciones preferentes.

La cantidad invertida ascendió a €206.000, el producto obtenido por la venta de las 8.240 participaciones preferentes ascendió a 190.813,31 euros y los beneficios, dividendos u otros frutos cobrados a la cantidad de 39.427,43 €, de modo que en este caso no se produjo perjuicio alguno y por ello nada puede concederse al demandante por este concepto reclamado.

En suma y como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2018, para que surja la obligación de indemnizar daños y perjuicios al amparo del art.1101del Código Civil, por incumplimiento de una obligación contractual, es necesario que haya existido daño. Y en el presente caso no se ha producido menoscabo patrimonial o consecuencias económicas negativas imputables a la infracción obligacional.

Por todo ello, procede la estimación parcial de la demanda en la forma que se concretará en el fallo de la presente resolución.

SEXTO.- Sin especial pronunciamiento en costas en la instancia y en cuanto al recurso de apelación. Se imponen a la parte impugnante las costas de la impugnación desestimada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;