Sentencia Civil 115/2023 Audiencia Provincial Civil de Castellón/Castelló nº 4, Rec. 546/2022 de 16 de marzo del 2023

No se aceptan los de la sentencia apelada, siendo aplicables los siguientes

PRIMERO.- La sentencia de instancia viene a estimar la pretensión de reclamación de cantidad por importe de 7.886 € ejercitada por la entidad Quirón Prevención S.L.U. frente a la mercantil Record Go Alquiler Vacacional S.A.U. como indemnización derivada del contrato de prestación de servicios en aplicación de la cláusula novena de las condiciones generales del contrato firmado el 8 de septiembre de 2017, por la cual para el supuesto de que la "empresa" (en este caso Record Go) deseara oponerse a la prórroga anual concertada, debería comunicarlo a Quirón Prevención S.L. con una antelación mínima de un mes a la fecha del vencimiento, y de no hacerlo así quedaría obligado en concepto de penalización por extemporaneidad, a indemnizar en la cantidad igual a la que corresponda a seis meses del precio del contrato.

La cuestión litigiosa descansaba en la aplicación ejercitada por Quirón de la condición general 9ª, cuando la parte demandada se opone al pago afirmando que ésta no es de aplicación sino la condición particular 5ª del contrato firmado que contempla que una vez finalizado el periodo inicialmente establecido para su vigencia, era prorrogable tácitamente por periodos de 12 meses, salvo que alguna de las partes manifestara lo contrario, alegando la demandada que comunicó antes de la finalización de la prórroga la voluntad de no hacerlo para el periodo siguiente.

La parte demandada argumentaba que -en el momento de contratar- nunca le fueron facilitadas las condiciones generales de la empresa, ni físicamente ni por remisión a la página web ya que si bien la condición particular segunda refería "condiciones generales y de ejecución de especialidades y actividades "EA 00. 06".

publicadas en el apartado Empresa de la página web "www. prevenciónfremap.es" y en poder de la empresa, que junto con las condiciones particulares constituyen el presente contrato y no tienen validez ni efectos por separado", sin embargo esa página no disponía de "apartado de empresas" con lo que no pudo tenerse acceso a las mismas, no pudiendo ahora la actora Quirón Prevención que absorbió Fremap, aplicar unas condiciones distintas a las que pudieran existir en el momento de la contratación.

También era objeto de controversia -para el caso de que se diere la existencia de la condición general 9ª- la aplicación prevalente de la cláusula particular que no establecía necesidad de preaviso alguno para oponerse a la prórroga anual del contrato, sobre las condiciones generales del contrato de Quirón.

Se argumentaba sobre la voluntad mostrada por parte de Record Go para no renovar el contrato en las mismas condiciones, a la vista de los correos electrónicos intercambiados entre las partes.

Se interesaba la nulidad de pleno derecho de la cláusula 9ª relativa a la necesidad del preaviso y la consecuencia de una indemnización para caso de incumplimiento. Y finalmente se discutía el importe reclamado.

A.- La juzgadora, tras recoger en la sentencia algunas declaraciones testificales y sin llegar a conclusión cierta sobre si las condiciones generales se entregaron -o no- a la firma del contrato, resuelve la cuestión desde una hipótesis, al razonar que si no se hubieran entregado -tratándose de un hecho fundamental del contrato- y si tampoco estaban en la página web, la demandada no hubiera debido firmarlo hasta que se las hubieran entregado; más como firmó sabiendo que no tenía en su poder las condiciones generales, una actuación negligente no puede tener amparo, debiendo de soportar las consecuencias indemnizatorias establecidas en esas condiciones generales.

B.- La representación de Record Go se alza en apelación contra estas consideraciones, quejándose a lo largo del extenso recurso de la ausencia de consideración sobre algunas de las cuestiones que quedaron controvertidas en la instancia, y alegando como primer motivo el incumplimiento de los requisitos exigibles para que unas condiciones generales sean aplicables a un contrato, cuando, como en este caso no constan firmadas por las partes, y cuando las mismas tampoco figuran en la página web que se indicaba en el contrato.

Entiende la apelante que han sido infringidos los artículo 2,5 y 7 de LCGC al no poder formar parte del contrato aquellas condiciones que no estén aceptadas por el adherente y no hubieran sido objeto de información por parte del predisponente, considerando insuficiente el mero anuncio por referencia a una página web, en la cual no pueden verificarse por cuanto en el enlace www.prevenciónfremap.es no dispone del apartado de empresas a la que se refiere la condición particular, la página carece de acceso a un apartado de "condiciones generales y de ejecución de especialidades y actividades", tampoco aparece un documento que pueda denominarse " EA 00. 06"de modo que las supuestas condiciones no superan el control de incorporación, y es que sería de tener en cuenta que antes de la firma del contrato de 8 de septiembre de 2017 la entidad Fremap que firmó el contrato, había dejado de operar con dicha denominación pasando de "sociedad de prevención de Fremap S.L." a denominarse " Premapseguridad y salud S.L.U.", con lo que las supuestas condiciones generales no se encuentran alojadas en la página designada en el contrato, sino ahora en otra distinta denominada www.quirón prevención.com, que es la que se pretende aplicar, rechazándose en definitiva la imprudencia que le adjudica la sentencia de forma errónea.

Reproduce el apelante la inaplicación de la condición general, cuando existe una condición particular (la quinta) específica sobre la forma y el momento de oponerse a las prórrogas anuales previstas, y sosteniendo que sí existió preaviso fruto de la renegociación de las condiciones del contrato, lo cual se desprende de los correos electrónicos e incluso de las testificales por cuanto el señor Blas admitió que en el último mes del contrato se estuvo negociando determinados elementos del mismo, que influirían en el precio de la prestación.

Finalmente el recurso denuncia la incongruencia infrapetita de la sentencia, dado que se alegaba su nulidad de la cláusula novena por cuanto serían contradictorias las condiciones establecidas con carácter general de la condición novena en los dos párrafos que contiene, ya que también se reconoce la facultad de desistir unilateralmente y en cualquier momento con el pago del precio que estuviera pendiente de pago a la fecha del vencimiento del contrato, de modo que en este caso no se exigiría preaviso alguno como condición necesaria para finalizar el contrato. Finalmente se denuncia error de cálculo de la indemnización ya que la mitad del precio del presente contrato sería 7084,64 €, y no la cantidad reclamada.

C.- La representación de Quirón Prevención S.L.U. se ha puesto el recurso rebatiendo correlativamente los argumentos de adverso y negando que exista una aplicación defectuosa del Derecho en la sentencia, por cuanto el art. 5 de la LCGC establece que las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes, y en este caso la cláusula 2ª del contrato de 8 de septiembre de 2017 indicaba que la empresa conocía y aceptaba que, en todo lo no previsto en el presente contrato documento, sería de aplicación a la relaciones de prestación del servicio entre servicio de prevención y la empresa, las "condiciones generales y de ejecución de especialidades y actividades" (EA. 00. 06) publicadas en el apartado empresas de la página web www. Prevención Fremap.es, y en poder de la empresa, que junto con las condiciones particulares constituyen el presente contrato y no tiene validez ni efecto por separado.

Se alude a la declaración testifical de don Blas quien indicó que la parte contraria no hizo objeción a la firma del contrato, razón por lo que debe entenderse que la empresa tuvo acceso al mismo y a las condiciones generales que le eran de aplicación, teniendo la posibilidad de negociar una modificación en las mismas y lo entendía necesario, lo que no hizo.

Se indica que la demandada comunicó a Quirón su voluntad de rescindir el contrato el día 30 de septiembre de 2019, incumpliendo el plazo previsto de preaviso de un mes, de modo que el 15 de octubre de 2019 se le comunicó que había entrado en vigor la prórroga del contrato, y que se había incumplido el preaviso contractual de la cláusula 9ª de las condiciones generales. Se sostiene que la directora general de Recor en su carta de 23 de octubre de 2019 no refiere que no hubiera recibido copia de las condiciones generales o no los tuviera disponibles en la página web, reconociendo, a juicio de la actora-apelada, que tenía conocimiento del contenido de dichas condiciones, solo que erróneamente sostenía Record Go que no eran aplicables.

SEGUNDO.- Ciertamente, hecha consideración del escueto razonamiento que la sentencia ofrece para resolver la variedad de las cuestiones suscitadas, algunas sin la menor consideración y sobre la base de una supuesta negligencia de la adherente Record Go aquí demandada a la hora de contratar, lo que en definitiva es desbordar los términos de contradicción desde el momento en que la juzgadora no ha sido capaz de partir de una conclusión probatoria mínimamente sólida sobre lo verdaderamente polémico (que califica de "elemento fundamental") cual es si se facilitaron las condiciones generales por parte de la contratante presdisponente, termina adjudicando una responsabilidad automática a la demandada bajo el argumento de que si no se las entregaron "debió negarse a firmar el contrato", forma de razonar que en modo alguno puede compartirse.

En definitiva, en la medida que la sentencia no es capaz de afirmar o negar que se entregaron (de una u otra forma) las condiciones generales, que es la cuestión mollar y sobre lo que descansa la reclamación de la actora, no cabe entregarse a lo que se sería validar cualquier contenido de la mismas.

Mas si se entiende -un suponer no compartido- que pudo haber ligereza en la firma, ello no podría implicar nunca que deba soportar la redacción de cualquier contenido de unas condiciones generales que no se sabe sí fueron facilitadas. Es fundamental para el éxito de la demanda, tener por acreditada la concreta existencia de las mismas al momento de la firma, y ello era una cuestión que de forma sorprendente la juzgadora ha orillado. Manera abracadabrante también aplicada a la segunda cuestión debatida sobre la prevalencia entre condiciones (las particulares y las generales si es que se dan por existentes); también a la tercera cuestión referida a la contradicción entre las condiciones generales (para caso de no renovación y para caso de desistimiento) e igualmente al motivo último referido al exceso del importe reclamado que la misma sentencia -desatenta- dice que no se había discutido.

Así que para resolver el caso son aplicables otras consideraciones, que bajo la consideración de la correspondencia de la carga probatoria ex art. 217 LEC y de la legislación y jurisprudencia sobre la incorporación la de las condiciones generales, mas incluso sobre la prevalencia de las mismas, han de suponer una solución distinta a la de la sentencia.

La primera conclusión de tipo probatorio y que deviene fundamental, no en vano centró el esfuerzo de las partes, es que en la firma del contrato que recogía las condiciones particulares no se entregaron las condiciones generales, de modo que no pudieron ser firmadas. Así se desprende del contrato de 8 de sept. de 2017.

Tampoco puede entenderse que se entregaran por vía de remisión a la página wb que se indicaba en la estipulación 2ª del contrato, indicando el enlace de www.prevenciónfremap.es, la cual a la vista de la documentación aportada por la demandada referida a pantallazos de dicha página, no aparece el apartado de empresas a la que se refiere la condición particular, ni se ha dado con el código EA.00.06. que se indicaba.

Como en todo momento ha sostenido la parte demandada, la carga de la prueba del contenido de las condiciones generales aplicables al momento del contrato, correspondía a la parte predisponente, por una elemental regla de facilidad y disponibilidad probatoria ( art. 217.7ª LEC) y visto que de la página indicada no se ha podido obtener otro cosa que lo que la demandada ha facilitado, o sea nada sobre el particular que nos ocupa, solo puede concluirse que las condiciones generales no se suministraron a la adherente.

No es óbice que Premap Seguridad yb Salud SLU fuere absorbida por la hoy actora QUIRON, al resultar obvio que ésta se subrogó contractualmente en su posición y habría de tener y disponer de toda la documentación (condiciones generales aplicadas) de la entidad incorporada.

QUIRON al tiempo de comunicar a los clientes la absorción o fusión en octubre de 2017 como hizo para el tema de la facturación, debió de indicarles la aplicación de unas nuevas condiciones generales de contratación propias, que en definitiva y sobre la redacción de la núm. 9 que prevé un preaviso de un mes para no renovación contractual, es la base de su reclamación.

En definitiva se ignora si existían unas hipotéticas condiciones generales de Premap Seguridad y Salud SLU, y si en ellas pudo haber una cláusula similar a las de Quirón al respecto del preaviso.

La LCGC se refiere a la incorporación de las condiciones generales al contrato en dos preceptos: en el artículo 5 para establecer los requisitos de incorporación y en el artículo 7 para establecer cuándo las condiciones generales no quedan incorporadas al contrato.

La STS de 20 de enero de 2020 explica que la superación del control de incorporación implica el cumplimiento por parte del predisponente de unos requisitos que implican que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad de las condiciones generales que se van a integrar en el contrato.

Como señalaron las sentencias de la Sala 1ª del TS nº 314/2018, de 28 de mayo y 57/2019, de 25 de enero, se aplica en primer lugar el filtro negativo del artículo 7 LCGC; y si se supera, es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los artículos 5.5 y 7 de la misma Ley.

La fiscalización de las condiciones generales en contratos celebrados con quien no tenga la condición de consumidor se restringe al control de incorporación y al de infracción legal por vulneración de normas prohibitivas e imperativas.

Es de recordar que el primero de los filtros mencionados, el del artículo 7, consiste en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración. La sentencia 241/2013, de 9 mayo (a la que sigue, entre otras, la sentencia 314/2018, de 28 de mayo) consideró suficiente que la parte predisponente acreditase la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control, independientemente de que el adherente realmente las haya conocido y entendido, pues esto último tendría más que ver con el control de transparencia y no con el de inclusión. Como señala la jurisprudencia ( sentencias de la Sala 1ª del TS números 241/2013, de 9 de mayo , 314/2018, de 28 de mayo, y 296/2020, de 12 de junio), "el control de incorporación o inclusión es, fundamentalmente, un control de cognoscibilidad. Lo que requiere, en primer lugar, que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato la existencia de la condición general controvertida y, en segundo lugar, que la misma tenga una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal."

Pues bien, existen todas las dudas sobre que esa oportunidad de conocimiento existiere, porque además de referirse al enlace de una página web en la que no consta un apartado de condiciones generales de Premap, tampoco consta -se insiste- que las que pudiera haber contemplare una cláusula similar a la de exigir un preaviso de un mes.

No es posible ni es preciso ya entrar en el segundo de los filtros, previsto en los artículos 5 y 7 LCGC, referentes a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula que ha de tener una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión, desde el punto de vista gramatical, que puede ser considerada normal. Pero si se dice que no pueden descontextualizarse, no cabría obviar que en las condiciones particulares firmadas obraba una cláusula especifica referida a la forma de manifestar la oposición a la prorroga contractual, distinta a la condición 9ª que Quirón pretende aplicar.

Digamos también que la contestación de Record Go de 23 de octubre de 2019 negando el abono, no supone reconocimiento alguno de aquellas condiciones generales de Premap que no aparecen por ningún lado. Tal carta no libera a Quirón de acreditarlas, e incluso sorprende que en vez de aportarlas o acreditar su existencia a fecha de contrato, respalde su afirmación de que se tenían y se facilitaron bajo tan débil argumento.

La carta lo que indica es que para "la rescisión no corresponde acudir a las condiciones generales de su pagina web", refiriéndose lógicamente a las que pretendía aplicar Quiron para exigir el pago de la indemnización por falta de preaviso, o sea la cuestión aquí tratada y resuelta en los términos que se acaban de indicar de forma favorable a la demandada-apelante, las únicas aplicables serían las de Premap al momento del contrato, y éstas se ignoran.

TERCERO.- Con arreglo a lo anterior y sin conocimiento de las condiciones generales predispuestas en el contrato de 8 de marzo de 2017, solo era posible aplicar las condiciones particularesa la cuestión de no renovación contractual.

La estipulación quinta del contrato indicaba que el mismo entraba en vigor el día 1 de octubre de 2017 y tendría vigencia hasta el 30 de septiembre de 2018 y una vez hubiera finalizado este periodo, sería prorrogable tácitamente por periodos de 12 meses salvo que alguna de las partes manifestase lo contrario.

De los correos electrónicos cruzados en septiembre de 2019 entre las partes se desprende que existió una negociación sobre la base de un planteamiento de cambio de las prestaciones concertadas (lo que afectaba a su precio) y que la renovación se haría el 1 de octubre de 2019, no a fecha de 8 de septiembre como pareciere normal si se trataba de la renovación anual de un contrato fechado el 8 de sept. de 2017.

El correo de Epifanio (Quirón) dirigido el 26 de sept. de 2028 a Ofelia (Record Go) se refiere al 1 de octubre.

La parte apelada ha reconocido que el 30 de septiembre de 2019 Record Go les comunicó que no prorrogaba el contrato. Las razones del apartamiento, explicadas por la testigo que redactó la carta de 23 de octubre de 2019 (aunque la firmó el director de recursos humanos sr. Fermín) no son de interés. La cuestión esencial es que quedó mostrada la voluntad de apartarse del contrato, lo que era suficiente al efecto de la estipulación 5ª.

En conclusión, siendo eficaz ex art. 1255 CC la voluntad manifestada por la "empresa" para no renovar el contrato, no cabe exigir ningún tipo de importe, ni a modo de precio ni a modo de indemnización como aquí se pretende. Solución que por otro lado cohonesta con lo que era una situación más propia de un ínterin o impasse de renegociación por un cambio de prestaciones contratadas que Record Go estaba planteando, en vez de simple renovación a vencimiento del contrato que hubiera sido el 8 de septiembre de 2019. Es decir, las partes habían abierto unas negociaciones, y si el email mandado por el Señor Epifanio el 26 de sept. de 2029 hablaba de "modificaciones" y apremiaba a aceptar la renovación antes del 1 de octubre, la buena fe imponía postergar cualquier sujeción a un hipotético preaviso con una antelación determinada.

CUARTO.- Por último, aun si se diere por existente una condición general 9ª como la que pretende aplicar la actora, a nuestro juicio regiría el principio de prevalencia de la condición particular sobre la cuestión de la no renovación.

El artículo 6.1 de la LCGC establece: "cuando exista contradicción entre las condiciones generales y las condiciones particulares específicamente previstas para ese contrato, prevalecerán éstas sobre aquéllas, salvo que las condiciones generales resulten más beneficiosas para el adherente que las condiciones particulares".

La norma conjuga la regla de la prevalencia de las condiciones particulares y la regla de la condición más beneficiosa para el adherente. La regla de la prevalencia se ha fundamentado en la preferencia de lo especial sobre lo general, en la función específica de las condiciones particulares de modificar lo previsto en las condiciones generales y, sobre todo, en la idea de que las condiciones particulares son las que reflejan mejor la voluntad común de las partes. La cláusula efectivamente pactada y querida por los contratantes ha de prevalecer sobre la que ha sido predispuesta unilateralmente.

En definitiva, la aparente contradicción a la hora de sujetar la no renovación a condiciones de preaviso, no debe beneficiar al predisponente, conforme al art. 1288 CC relativo a la oscuridad de las cláusulas y a quien las ocasionare.

QUINTO.- Por todo lo expuesto el recurso debe quedar estimado y con ello la demanda de la entidad Quirón Prevención S.L.U. íntegramente desestimada con la condena en costas a ésta de las de primera instancia ( arts. 394 LEC) y sin pronunciamiento en costas de alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación: