Sentencia Civil 227/2024 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 3, Rec. 126/2023 de 16 de abril del 2024

PRIMERO.- La parte actora, la mercantil POLLENTIA PROPERTIES NORTH MALLORCA, S.L. como empresa dedicada a la prestación de servicios de intermediación inmobiliaria, en la compraventa y/o arrendamiento de bienes inmuebles reclama de los demandados la cantidad 55.000 € en concepto de honorarios, más IVA (11.550 €), correspondientes a la comisión por los servicios de mediación contratados en relación a la venta de la Finca NUM000 de Alcudia, Tomo NUM001, Libro NUM002, Folio NUM003.

Expone en su demanda que fue contratada por los demandados para la intermediación en la venta del citado inmueble de su propiedad. Tenía la peculiaridad de que la vivienda y demás edificaciones existentes en la finca no estaban legalizadas, ni inscritas en el Registro de la Propiedad, lo cual suponía un plus de dificultad en cuanto a la comercialización y obtención de un comprador para la misma, especialmente por el precio de compraventa interesado por los demandados.

El Sr. Herminio se presentó y siempre actuó, en nombre propio y en representación, como apoderado, de su madre, la Sra. Rita. Al inicio de la relación comercial, no le exigió al Sr. Herminio la acreditación de la dicha representación legal, como tampoco lo hizo de la titularidad del inmueble; si bien, tan pronto consiguió al primer cliente verdaderamente interesado en la compra del inmueble, le solicitó al Sr. Herminio copia de los títulos de propiedad y del poder de representación de la Sra. Rita.

En el ejercicio de su actividad, encontró para los demandados a un comprador, D. Agapito, de nacionalidad alemana, con quien los demandados firmaron inicialmente un Contrato de Opción de Compra y posteriormente la oportuna escritura de compraventa, que finalmente, por acuerdo entre los demandados y el comprador, se otorgó, por los motivos que fuesen, a favor de la sociedad limitada unipersonal del Sr. Agapito, la entidad "Exklusive Wohnwert Mallorca, S.L.U".

Así pues, ha cumplido el encargo, encontró un comprador para la propiedad de los demandados y los puso en contacto; participó activamente en la preparación y firma del Contrato Privado de Opción de Compra, pactándose como precio de compraventa 1.300.000€ y posteriormente, tras las desavenencias y ulteriores negociaciones habidas entre las partes y sus representantes legales, se formalizó la correspondiente escritura pública de compraventa por un valor declarado de 1.100.000 €.

Su comercial D. Benigno, trató el tema de los honorarios directa y personalmente con el Sr. Herminio, con quien se acordó finalmente que serían de un 5% del precio final de venta, más el IVA correspondiente, aunque no llegó a firmarse el Contrato de Gestión de Venta.

Subsidiariamente, en caso de no considerar acreditado el pacto habido entre las partes en cuanto a los honorarios, alega el "Uso y la Costumbre de la plaza", que el porcentaje habitual en el tráfico inmobiliario es del 5% del precio real de compraventa, más IVA.

A ello se oponen los demandados:

Reconocen que contrataron a la actora y que les puso en contacto con el Sr. Agapito, formalizándose el contrato de opción de compra por un precio de 1.300.000 euros.

Sin embargo, el encargo profesional no se realizó correctamente, la parte actora no intervino en modo alguno en la compraventa otorgada en fecha de 15 de mayo de 2019, por lo que no le adeudan ninguna cantidad.

Las relaciones comerciales se rompieron, debido a la mala gestión de Pollentia Properties. Esta inmobiliaria, buscó a otro posible comprador, en concreto a unos señores franceses, operación que tampoco cuajó.

Posteriormente, los Sres. Agapito, contactaron con ellos para llevar a buen fin, la compraventa de su finca, si bien por un precio de 1.100.000 euros. Pollentia Properties, no participó en las nuevas negociaciones, ni preparó ni intervino en la compraventa del inmueble. No asistió al otorgamiento de la escritura pública.

Por tanto, la actora ha incumplido sus obligaciones contractuales, o al menos su cumplimiento ha sido defectuoso, y por tanto sus honorarios, no deben ser abonados, o en su caso, atemperados o moderados en aplicación de lo dispuesto en el artículo 1154 del Código Civil.

Por otro lado, los honorarios que se reclaman en el presente procedimiento no fueron los acordados en su día y de forma subsidiaria, consideran correctos unos honorarios de 1 % del total de la venta.

Además, la cuantía reclamada es incorrecta, pues en fecha de 17 de diciembre de 2019, la actora emitió una Factura Rectificativa de la Factura que se reclama en la demanda, descontando 11.550 €, por lo que el importe que podría reclamarse ascendería a la suma de 55.000 €.

La sentencia de primera instancia estimó la demanda, y contra ella, se alza en apelación la parte demandada.

SEGUNDO.- Procede tomar en consideración la naturaleza del contrato que media entre las partes, recogiendo la doctrina jurisprudencial elaborada en torno al mismo la Sentencia de esta Sección de 3 de mayo de 2019:

"Como resumen de la jurisprudencia en relación al contrato de mediación o corretaje, la STS de 21 de octubre de 2000 (Rec. 3023/1995 ) afirma que: "en el contrato de mediación o corretaje el mediador ha de limitarse en principio a poner en relación a los futuros comprador y vendedores de un objeto determinado, pero en todo caso la actividad ha de desplegarse en lograr el cumplimiento del contrato final, y así se entiende por la moderna doctrina en cuanto en ella se afirma que la relación jurídica entre el cliente y el mediador no surge exclusivamente de un negocio contractual de mediación, pues las obligaciones y derechos exigen además el hecho de que el intermediario hubiera contribuido eficazmente a que las partes concluyeran el negocio ( Sentencia de 2 de octubre de 1999 ; y tiene declarado con reiteración esta Sala que dicho contrato está supeditado, en cuanto al devengo de honorarios, a la condición suspensiva de la celebración del contrato pretendido, salvo pacto expreso sentencias de 19 de octubre y 30 de noviembre de 199 , 7 de marzo de 1994 , 17 de julio de 1995 y 30 de abril de 1998 ".

Además afirma que "la mediación se consuma cuando se otorga o perfecciona por el concurso de la oferta y la aceptación el contrato a que tiende la mediación, o en términos de la STS de 20-5-2004 , el derecho a percibir la comisión surge cuando los actos inequívocos de mediación cristalizan en la operación en la que intervino el agente". Sigue afirmando que "la función del agente es predominantemente pregestora, sin obligarse a responder del buen fin de la operación, salvo pacto especial de garantía, siendo evidente que su contenido obligacional incluye la retribución de los servicios del agente por parte de quien formula el encargo, tanto si el negocio se realiza con su intervención inmediata, como cuando el comitente se aprovecha de su gestión para celebrarlo directamente" ( SS TS 18/12/86 , 03/01/89 , 11/02/91 , 3/09/91 )".

(...)

La sentencia de esta Sala nº 650/2007, de 12 de junio , afirma que "efectivamente, la naturaleza del contrato de mediación implica que el mediador ha de poner en contacto a su cliente con otra persona con la finalidad de que se pueda llegar a concluir un contrato [...]. El mediador tiene derecho a cobrar el premio siempre y cuando el contrato promovido llegue a celebrarse, estando sometido, pues, a la condición suspensiva de su celebración ( sentencia de 30 marzo 2007 y las allí citadas), y así el resultado que da derecho a la retribución es la perfección del contrato".

De esta doctrina vienen haciéndose eco las sentencias de esta Audiencia Provincial de Baleares, pudiendo citarse la dictada por esta misma sección de 28 de marzo de 2018 ( ROJ: SAP IB 633/2018 - ECLI:ES:APIB:2018:633 ):

El contrato de agencia inmobiliaria, según ha tenido ocasión de señalar el Tribunal Supremo, se presenta revestido de atipicidad, pero dotado de propio contenido sustantivo, generándose al amparo de la libertad de contratación que autorizan los arts. 1091 y 1255 CC , y si bien mantiene aproximaciones de mandato, corretaje, arrendamiento de servicios y contrato laboral, predomina en el mismo la función de gestión mediadora ( Sentencias del TS de 26 de marzo y 21 de mayo de 1992 ), de modo que el agente, salvo apoderamiento y representación expresa, no interviene en la conclusión del negocio final, al que coadyuva mediante una actividad predominantemente pregestora, al hacer posible el contratar, cesando una vez que pone en relación a las partes, que son las que han de celebrar el convenio ( Ss. 2 de octubre de 1965 , 3 de marzo de 1967 , 1 de marzo de 1988 y 6 de octubre de 1990 ) y los consecuentes honorarios se devengan, salvo pacto expreso que contemple otra modalidad, si su actividad resulta eficaz, al celebrarse y tener positiva realidad jurídica el contrato o negocio objeto de la mediación como consecuencia de la actividad desplegada por el Agente, que no se obliga por ello a responder del buen fin de la operación, lo que requeriría un pacto especial de garantía ( Ss. 1 de diciembre de 1986 , 11 de febrero y 26 de marzo de 1991 ), debiendo ser retribuidos sus servicios tanto si el negocio proyectado se realiza con su intervención, como cuando el comitente se aprovecha de su gestión para celebrarlo directamente ( Ss. 18 de diciembre de 1986 , 3 de enero de 1989 y 23 de septiembre de 1991 ). El mediador o corredor, cualesquiera que fueran las gestiones que hubiera realizado, la diligencia y trabajo desarrollado, salvo pacto en contrario, no devenga sus honorarios sino hasta el preciso momento en que, a consecuencia de sus gestiones, se celebra el posterior contrato entre su comitente y la persona por él aportada (o desde que el comitente se aprovecha de esas gestiones de una forma distinta a la celebración del posterior contrato), si bien una vez perfeccionado ese contrato ya no pierde el derecho al cobro de sus honorarios por el dato de no haberse consumado a causa de cualesquiera vicisitudes contractuales que puedan surgir, ya que el mediador no responde del buen fin del contrato ( sentencias del TS de 19 de octubre y 30 de noviembre de 1.993 , 4 de julio y 4 de noviembre de 1.994 ) de esta manera, el contrato está supeditado, en cuanto al devengo de honorarios, a la condición suspensiva de la celebración del contrato pretendido, salvo pacto expreso ( sentencias del TS de 7 de julio de 1.995 , 5 de febrero de 1.996 , 30 de abril de 1.998 y 21 de octubre de 2.000 ).

En sentencia de 21 de mayo de 2014 se fija como doctrina jurisprudencial de esta Sala que el mediador encargado de la venta de una vivienda tiene derecho a la retribución íntegra de la comisión pactada cuando su gestión resulte decisiva o determinante para el "buen fin" o "éxito" del encargo realizado, con independencia de que la venta se lleve a cabo por el oferente sin su conocimiento y del precio final que resulte de la misma".

TERCERO.- La apelante en la alegación primera de su recurso dice:

La Sentencia impugnada estima íntegramente la demanda interpuesta por la actora, siendo la pretensión de esta parte la desestimación íntegra de la misma, con imposición de costas a la parte actora. Por ello, se impugna el contenido íntegro del fallo.

Y en el suplico solicita:

... se dicte Sentencia, por la que se estime el presente recurso, revocando la Sentencia dictada en instancia, en el sentido de que se desestime íntegramente la demanda interpuesta de adverso, con imposición de las costas devengadas en ambas instancias a la contraparte. De forma subsidiaria, interesamos se dicte Sentencia por la que se revoque la Sentencia dictada en instancia, en el sentido de que se establezca que los honorarios a percibir por la parte actora, son del 1% del precio total de la compraventa, con expresa imposición a la parte actora de las costas procesales devengadas en ambas instancias, por temeridad y mala fe.

Sin embargo, aprecia la Sala, que las alegaciones segunda a cuarta, que comprenden el contenido de su recurso, en modo alguno cuestionan los argumentos desplegados en la sentencia de primera instancia que conducen a la juez a quo a estimar la pretensión de la parte actora. Es más, se limita a reproducir, casi en su totalidad (ya no cuestiona la factura rectificativa), y de forma prácticamente idéntica, los alegatos de oposición esgrimidos en su contestación y que antes se han referido.

La sentencia, analiza de forma detallada y pormenorizada las pruebas practicadas en el juicio: documentales, consistentes en los contratos de opción y de compraventa, así como los numerosos mensajes de correo electrónico entre el codemandado y el Sr. Benigno, comercial de la actora, encargado de la operación; testificales de éste, y de la Sra. Andrea, empleada de la actora; del comprador Sr. Agapito y de su asesora la Sra. Berta; así como los testigos-peritos Sr. Joaquín, Sr. Julio y Sr. Julio, representantes de otras inmobiliarias, para llegar a la conclusión, tras reconocer los demandados que contrataron a la actora, de que no hubo incumplimiento ni cumplimiento defectuoso de su encargo; que la actora tras la firma del contrato de opción, siguió realizando gestiones para que la compraventa llegara a buen fin:

"De todo ello, se desprende que el contrato de compraventa de fecha 15 de mayo de 2019, se perfeccionó entre los vendedores y los compradores, como resultado de las gestiones realizadas por la entidad demandante, con arreglo al encargo de venta de la finca NUM000 de Alcudia. Fue la gestión realizada por la entidad POLLENTIA PROPERTIES NORTH MALLORCA, S.L. la que resultó decisiva para que la venta se llevara a efecto.

Las desavenencias surgidas entre la parte vendedora y la compradora, tras la firma del contrato de opción de compra y la aceptación por parte de los demandados de un precio inferior al inicialmente pactado, no afectan al derecho de cobro de los honorarios por la parte actora.

Las gestiones y los servicios de la entidad actora son los que pusieron en contacto a comprador y vendedor y al consistir la actividad mediadora del agente en poner en contacto a las partes del futuro contrato cualesquiera que sean sus futuros avatares, se entiende que la actora ha cumplido con el encargo de venta de la finca NUM000 y D. Rita y D. Herminio, han incumplido la obligación de pago de la comisión devengada como consecuencia de los servicios prestados y debe estimarse la presente demanda."

Así como que se acredita el pacto del 5% sobre el precio de venta más el IVA, siendo además el porcentaje procedente conforme a los usos del lugar:

"Obra en autos (documento 34) un borrador de encargo de gestión de venta enviado el 17 de mayo de 2019 por D. Benigno, agente inmobiliario de Pollentia Properties, a D. Herminio. En el mismo consta (...) CONDICIONES. Los honorarios a percibir por la inmobiliaria se fijan de mutuo acuerdo en el 5% más IVA en vigor del precio final de compraventa. Los honorarios se abonarán el día del otorgamiento de escritura pública ante notario y ello aunque la operación se acabe realizando con el comprador aún después de finalizada la duración del presente contrato. Este encargo no fue firmado por los demandados pero consta que le fue remitido al demandado por correo electrónico y por tanto, conocía que la comisión de la inmobiliaria era del 5%.

Por otra parte, como documento 37 se han aportado varios certificados emitidos por otras inmobiliarias en los que refieren que para fijar los honorarios de su empresa por la intermediación en la compraventa de un inmueble como el que se describe en la Nota Simple que se adjunta, atendiendo al uso y la costumbre de la plaza en la que la empresa realiza la actividad, que abarca toda la zona norte de la isla de Mallorca, lo harían entre un 5% y un 6%, del precio final de la compraventa, más el IVA correspondiente. Dichos certificados han sido corroborados por D. Joaquín, D. Julio y D. Fidel, que han declarado que los honorarios que suelen cobrar en una compraventa similar a la de autos en esa zona es una comisión de un 5-6% más IVA. Que aunque se intenta firmar con los clientes un encargo de venta no siempre se firma. Que la comisión se pacta con los clientes antes de la venta.

D. Benigno, ha explicado que le dijo a D. Herminio, que los honorarios eran del 5% sobre el precio de venta, más IVA y que le envió un borrador de encargo de gestión aunque el demandado no lo firmó. Consta aportado el borrador de encargo. Que días antes de la firma de la escritura de compraventa estuvo intercambiando mensajes con el demandado y le comentó que si rebajaba el precio, tuviera en cuenta que el precio pactado era de 1.300.000 € y que si quería que la comisión la pagara el comprador, tenían que ponerlo por escrito porque sino como vendedor, le correspondía a él pagarla. Dicha versión coincide con el texto de algunos mensajes intercambiados entre D. Herminio y D. Benigno: (...)

Por ello, con independencia de que se haya producido un acuerdo entre las partes o la aceptación de los demandados sobre los honorarios propuestos por la actora, el importe cuyo pago se interesa en la demanda por este concepto se estima plenamente justificado atendiendo al uso o la costumbre del lugar y al alcance de la actividad desplegada por el mediador."

La valoración que de la prueba realiza la juez a quo, y que la lleva con acertados argumentos a estimar la pretensión de la parte actora, debe ser confirmada.

Conviene recordar, al respecto, que en el recurso de apelación el objeto de la pretensión impugnatoria es la revocación de la resolución dentro de los límites planteados por el recurrente -mediante los que se configura el ámbito que corresponde al principio " tantum devolutum quantum apellatum"-, fuera de los cuales no cabe al Tribunal de apelación pronunciarse sin incurrir en incongruencia o en " reformatio in peius". Por ello, el escrito de recurso ha de ir encaminado a obtener dicha revocación mediante la exposición de tesis fundamentadas que delimiten el objeto de la pretensión apelatoria frente a los contenidos de la resolución de instancia y permitan a la parte apelada defenderse frente a ella y al Tribunal cumplir con el deber de congruencia. Sin que sea válido, por tal causa, ceñirse a reproducir, de manera implícita o explícita, sin más alegaciones ni explicaciones, lo argumentado en primera instancia; ni limitarse a manifestar que se sostiene el recurso interpuesto y que se solicita la revocación de la resolución de instancia sin atacar, con un rigor mínimo, los argumentos contenidos en la misma, pues ello impide conocer el ámbito y el contenido de la pretensión apelatoria, oscurece el debate procesal sobre la corrección de la resolución impugnada y origina indefensión a la parte apelada, quien no puede, en tal caso, conocer con la suficiente claridad los argumentos en que se funda el ataque a la resolución dictada, para oponerse a ellos. En similar sentido se pronuncia el Tribunal Constitucional en resolución de 20/12/2004, con cita de las siguientes SSTC 9/1998, de 13 de enero, FJ 5; 212/2000, de 18 de septiembre, FJ 2; 120/2002, de 20 de mayo, FJ 4; 139/2002, de 3 de junio, FJ 2; ATTC 132/1999, de 13 de mayo; 315/1999, de 21 de noviembre; 121/1995, de 5 de abril.

Asimismo, tal y como ha declarado el Tribunal Supremo en relación al recurso de apelación y al principio " tantum devolutum quantum apellatum" [se transfiere lo que se apela], concretamente en el Fundamento de Derecho Tercero de su sentencia de 28 de septiembre de 2010 (RCEIP 3745/2005), Ponente Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Ríos:

"A) El recurso de apelación que abre la segunda instancia es una revisio prioris instantiae [revisión de la primera instancia] que, permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa ( SSTS 5 de mayo de 1997, RC n.º 1294/1993 , 31 de marzo de 1998, RC n.º 141/1994 , STC 3/1996, de 15 de enero ), lo que faculta al Tribunal para valorar los elementos fácticos y apreciar las cuestiones jurídicas según su propio criterio aunque con los límites que impone la prohibición de la reforma peyorativa, esto es la modificación de la sentencia apelada en perjuicio del apelante salvo que provenga de la estimación de la impugnación del inicialmente apelado, y el principio tantum devolutum quantum apellatum [se transfiere lo que se apela], conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, como se regula en el artículo 465.4 LEC . Ambos limites de conocimiento son manifestaciones en la segunda instancia del principio de congruencia de las sentencias, con dimensión constitucional por afectar al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho a no sufrir indefensión que se proyecta en el régimen de garantías legales de los recursos ( SSTS de 30 de junio de 2009, RC n.º 369/2005 , 26 de septiembre de 2006, RC n.º 930/2003 )."

CUARTO.- Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y siendo la presente resolución desestimatoria del recurso de apelación, procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante.