Sentencia Civil 230/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 15, Rec. 800/2021 de 16 de abril del 2024

PRIMERO. Términos en los que aparece planteado el conflicto en esta instancia.

1. La parte actora interpuso demanda contra la demandada solicitando la nulidad de la cláusula gastos y la de comisión de apertura. También solicitaba la condena a la demandada a reintegrarle la suma que afirmaba haber abonado indebidamente y que debía soportar la demandada.

2. La demandada se opuso respecto de la cantidad reclamada en concepto de efectos de la nulidad de la cláusula de gastos por considerar que la acción de reclamación se encontraba prescrita. También se opuso a la nulidad de la comisión de apertura.

3. La resolución recurrida estimó la demanda y declaró nula la estipulación impugnada y, desestimando la prescripción alegada, estimó la acción de condena y condenó al Banco a abonar la suma que consideró procedente en concepto de gastos del contrato. También declaró la nulidad de la comisión de apertura.

4. El recurso de la demandada cuestiona el pronunciamiento recaído e insiste en que la acción de reclamación se encontraba prescrita. Recurre también los conceptos que debe soportar por gastos del préstamo hipotecario, y también la estimación de la nulidad de la cláusula de comisión de apertura y la validez de la cláusula de cesión de crédito hipotecario sin notificación al prestatario.

SEGUNDO. Acerca de la prescripción de la acción de resarcimiento.

1. Hemos venido considerando que, mientras la acción de nulidad por abusiva de la cláusula de gastos es imprescriptible, la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la nulidad está sujeta al plazo general de prescripción de las acciones personales (diez años, con arreglo al artículo 121.20 del CCcat, o cinco años del artículo 1964.2º del Código). La cuestión que más discusión ha generado es la relativa al cómputo del plazo. La STJUE de 25 de enero de 2024 (en los asuntos acumulados C-810/21 a C-813/21) ha resuelto que, en principio, el dies a quo para el cómputo del plazo de prescripción aplicable no puede iniciarse antes de que el consumidor tenga conocimiento de los hechos determinantes del carácter abusivo de la cláusula (apartado 49) con arreglo a la cual se efectuaron los pagos, conocimiento para el que no basta que deba conocer los hechos determinantes de tal carácter abusivo sin tener en cuenta si conoce los derechos que le confiere la Directiva 93/13 y si tiene tiempo para preparar e interponer un recurso con el fin de invocar esos derechos (apartado 50).

2. Por tanto, como consecuencia de la doctrina que sienta esa sentencia, el inicio del cómputo no se producirá hasta que quede acreditado que el consumidor ha podido conocer que tiene derecho a percibir de la entidad financiera los gastos, lo que en sustancia coincide con lo que expresa el art. 121.23 CCC ("pudo conocer razonablemente las circunstancias que la fundamentan -la acción ejercitada-). Y la cuestión está en interpretar cuándo el consumidor ha podido conocer ese derecho a recuperar lo indebidamente abonado en concepto de gastos del contrato.

3. La referencia al consumidor no debe entenderse referida a un concreto y singular consumidor sino al "consumidor medio", esto es, un consumidor normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, según reiteradamente ha sido conceptuado por la jurisprudencia comunitaria. Por tanto, la prueba exigible acerca del conocimiento no debe considerarse referida al consumidor demandante sino a un consumidor medio, todo ello sin perjuicio de que exista prueba concreta acerca de que el consumidor demandante había adquirido previamente un conocimiento suficiente acerca de sus derechos a la se puede imputar al consumidor medio.

4. La información relevante que debe conocer el consumidor no es solo la relativa a los hechos sino también su valoración jurídica, esto es, que conforme a la Directiva 93/13, tiene derecho a recuperar lo abonado porque le fue impuesto por medio de una cláusula abusiva.

5. La STJUE afirma que la existencia de una jurisprudencia consolidada no puede fundar una presunción de que tenía conocimiento de sus derechos (apartados 59-60), porque el consumidor no tiene por qué conocer la jurisprudencia nacional, a diferencia de lo que ocurre con el predisponente.

6. Ahora bien, el hecho de que nuestro consumidor medio informado no tenga por qué conocer la jurisprudencia no excluye que pueda estar informado sobre ella cuando concurran circunstancias excepcionales que hayan podido determinar una difusión de la doctrina de los tribunales de carácter extraordinario, esto es, que haya ido mucho más allá de los círculos profesionales, como alega la recurrente que ha ocurrido en nuestro caso. Esa difusión ha debido tener un grado de intensidad suficientemente grande como para que nuestro consumidor medio haya debido o podido tomar conciencia de sus derechos.

7. Al utilizar como parámetro subjetivo de referencia el consumidor medio y no cada uno de los concretos consumidores demandantes, el esfuerzo probatorio que será preciso desarrollar debe estar relacionado con la probabilidad de que el consumidor medio, atendidas todas las circunstancias del caso, hubiera podido conocer razonablemente su derecho. Y, atendido que al consumidor medio no se le pueden exigir los conocimientos de un jurista, debemos entender que bastará que haya podido adquirir conciencia acerca de las altas probabilidades de éxito de su reclamación. Por tanto, bastará que exista un conocimiento potencial (cognoscibilidad), como se expresa por la STS 1200/2023, de 21 de julio ( ROJ: STS 3538/2023).

8. Lo que, en sustancia, solicitábamos al TJUE es que nos ayudara a determinar con parámetros lo más objetivos posibles ese juicio de cognoscibilidad, pues no teníamos dudas acerca de que el consumidor no es un experto en leyes o en jurisprudencia. Pero lo cierto es que la STJUE no lo ha hecho y con ese silencio creemos que lo que ha querido expresar es que esa labor le corresponde al juez nacional, quien deberá tomar en consideración todas las circunstancias del caso, como reiteradamente ha venido afirmando en casos similares.

9. Los datos o ítems que podemos tomar en consideración para hacer ese juicio de cognoscibilidad son muy numerosos, lo que determina que nuestro juicio sea inseguro y pueda ser muy distinto al que realicen otros tribunales en nuestra misma situación. Son numerosos los hechos y circunstancias de los que deducir ese conocimiento por el consumidor medio del carácter abusivo de la cláusula, entre los que cabe citar la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, sobre nulidad de la cláusula suelo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015, que declaró la nulidad de la cláusula gastos en el marco de una acción colectiva, las campañas de publicidad o la extraordinaria repercusión en los medios de comunicación de las notas de prensa que el propio Tribunal Supremo ha venido emitiendo de sus Sentencia.

10. Es cierto que 2013 fue un año muy importante en nuestro país desde la perspectiva del control de la abusividad de las cláusulas en contratos sobre préstamos hipotecarios, por la repercusión pública que tuvieron algunos casos sobre los que se pronunciaron nuestros tribunales, particularmente sobre la denominada como "cláusula suelo" ( STS de 9 de mayo de 2013). No obstante, no creemos que ya entonces nuestros consumidores (el consumidor medio) pudieran plantearse seriamente la posibilidad de hacer reclamación sobre los gastos del contrato, porque sobre esa cláusula no les había llegado aún información suficiente a través de medios no especializados. Que en ese año se dictara por la Audiencia de Madrid una sentencia que anulaba la cláusula sobre gastos no nos parece razón suficiente para considerar que nuestro consumidor medio estuviera adecuadamente informado.

11. Más dudoso es lo que se refiere al segundo ítem, del año 2015, a finales del cual el Tribunal Supremo se pronunció sobre la nulidad de la cláusula sobre gastos ( Sentencia de 23 de diciembre de 2015). Lo relevante no es tanto esa sentencia como la repercusión mediática que la misma tuvo. El Consejo General del Poder Judicial emitió un comunicado de prensa sobre la misma, al que tuvo acceso toda la prensa nacional. No obstante, no creemos que la existencia de ese comunicado sea razón suficiente como para considerar que nuestro consumidor medio pudiera resultar adecuadamente informado. Como afirma la recurrente, el dies a quo no debe fijarse en el momento en el que se produjo la jurisprudencia, sino en aquel otro momento posterior en el que la misma se hizo notoria no solo entre los sectores profesionales sino entre los consumidores. Ese momento de la notoriedad para los consumidores creemos que hay que fijarlo entre finales de 2016 y principios de 2017, momento en el que diversas asociaciones de consumidores y despachos de abogados habían lanzado una intensísima campaña de publicidad dirigida a la captación de clientes para reclamar los gastos de sus hipotecas.

12. La intensidad de esas campañas publicitarios y su éxito nos conducen a fijar la cognoscibilidad para el consumidor medio a principios de 2017. Y prueba del éxito de esas campañas fue la litigación masiva a que dio lugar, hasta el punto que el Consejo General del Poder Judicial se vio forzado en mayo de 2017 a aprobar un plan de especialización en cláusulas abusivas en contratos de financiación hipotecaria con aplicación en todo el territorio nacional con el que afrontar la enorme avalancha que se había producido de demandas a partir de principios de 2017 (Acuerdo de 25 de mayo de 2017). Por tanto, aquí sí que estamos ante hechos relevantes que un consumidor medio y debidamente informado no habría desconocido. La enorme cantidad de procesos iniciados durante 2017 en reclamación de los gastos del contrato de préstamo hipotecario evidencia que el consumidor medio había adquirido conciencia de sus derechos, esto es, que podía reclamar con muy altas probabilidades de éxito lo previamente abonado en concepto de gastos del contrato. Por tanto, a partir del mes de enero de 2017 podemos considerar cumplidas las circunstancias que permitían iniciar el cómputo del plazo prescriptivo, porque a partir de ese momento un consumidor medio informado que hubiera sentido el impulso de reclamar sus derechos habría podido conocer todas las circunstancias que posibilitaban el ejercicio de la acción de reclamación. En ese contexto recayó la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019, que fija doctrina jurisprudencial sobre los efectos restitutorios de la nulidad y que también tuvo amplia repercusión en los medios.

13. Todos los anteriores son hechos notorios, que, amén de haber sido alegados y acreditados por las entidades de crédito, el tribunal conoce por razón del desempeño de su actividad como órgano especializado en el conocimiento de cláusulas abusivas durante ese periodo temporal. Por tanto, no son hechos que requieran actividad probatoria adicional por las partes.

14. Puede argumentarse que el conocimiento del carácter abusivo de la cláusula por el consumidor medio, según jurisprudencia constante del TJUE, no es necesario que se dé al iniciarse el cómputo de prescripción, sino que basta con que concurra antes de que expire el plazo, siempre que el consumidor disponga de tiempo suficiente para ejercitar su acción. Es cierto que la propia Sentencia del TJUE alude a esa doctrina en sus consideraciones generales (apartados 48 y 52). Sin embargo, en referencia concreta a la cláusula de gastos, el apartado 49 señala expresamente que "el plazo de prescripción (...) no puede iniciarse antes de que el consumidor tenga conocimiento de los hechos determinantes del carácter abusivo de la cláusula con arreglo a la cual se efectuaron esos pagos." Además, pese a que la segunda de las cuestiones que planteó este Tribunal guardaba relación precisamente sobre el momento en que el consumidor tenía que estar en condiciones de conocer los derechos que le confiere la Directiva 93/2013, dada la extraordinaria duración del plazo contemplado en la Legislación propia (diez años), dicha respuesta no se da en el fallo de la Sentencia.

15. Por otro lado, la traslación de esa doctrina del TJUE a nuestro Derecho Interno no está exenta de dificultades, sobre todo en aquellos casos en que, por su antigüedad, el plazo ha transcurrido en su integridad sin que el consumidor haya tenido la posibilidad de conocer el carácter abusivo de la cláusula. Hemos de tener en cuenta, por otro lado, que en los distintos escenarios contemplados por el Tribunal Supremo en la cuestión prejudicial planteada por auto de 22 de julio de 2021 se parte de la premisa de que ese conocimiento ha de darse antes de iniciarse el plazo, entendemos que por ser exigencia del Derecho Español que el demandante conozca todas las circunstancias que le permitan ejercitar la acción antes de que pueda computarse el plazo (criterio de la actio nata).

16. En el supuesto que enjuiciamos, las conclusiones que hemos alcanzado en los apartados anteriores nos permiten descartar completamente la existencia de la prescripción alegada, atendido la fecha en la que se interpuso la demanda, razón por la que no podemos considerar acreditado que hubiera transcurrido un lapso temporal superior a los 10 años que establece el art. 121.20 Codi Civil de Catalunya o de los 5 años que establece el art. 1964.2 CC.

TERCERO. Sobre los efectos derivados de la nulidad.

1. En las Sentencias del TS núm. 44/19, 46/19, 47/19, 48/19 y 49/19, todas ellas de 23 de enero de 2019 y del Pleno, así como en la posterior STS 35/2021, de 27 de enero de 2021 ( ECLI:ES:TS:2021:61) se han establecido los siguientes criterios por el Alto Tribunal en relación con los gastos del contrato:

a) En cuanto al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, son de cargo del prestatario porque así resulta de la interpretación de la normativa tributaria hecha por la jurisprudencia de la Sala correspondiente del propio TS.

b) En cuanto a los gastos notariales, deben ser repartidos por partes iguales entre el prestamista y el consumidor, ya que no existe una disposición sectorial que los imponga a una de las partes y el interés en que se formalice debidamente la operación es compartido.

c) Gastos de gestoría, los debe soportar el Banco.

d) Los gastos registrales deben ser soportados en su integridad por el Banco a cuyo favor se inscribió en el Registro la escritura de hipoteca.

e) Gastos de tasación. Los debe soportar la entidad de crédito, salvo que resulte de aplicación la Ley 5/2019, de 15 de marzo, que los impone al consumidor.

2. Haciendo aplicación en el caso de tales criterios, hemos de desestimar el recurso de la demandada en este punto, debiendo abonar ésta la totalidad de los gastos de gestoría y tasación.

CUARTO. Sobre la nulidad de la comisión de apertura. Antecedentes y doctrina STJUE de 16 de marzo de 2023 .

1. Habíamos venido resolviendo, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que la cláusula relativa a la comisión de apertura, incorporada como condición general de la contratación en una escritura pública, por formar parte sustancial del precio, no estaba sujeta al control del contenido, en la medida que no se suscitan dudas razonables sobre su incorporación transparente al contrato. Además, habíamos estimado también de forma reiterada que la cláusula no era abusiva.

2. El Tribunal Supremo, en Sentencia de 23 de enero de 2019 (ECLI ES:TS:2019:102), había determinado que la comisión de apertura es, juntamente con el interés remuneratorio, una partida integrante del precio que retribuye la concesión de un préstamo o crédito hipotecario. En concreto, remunera los servicios de estudio, preparación y tramitación, que son inherentes y necesarios para su concesión. Ello supone que no sea posible llevar a cabo un control de contenido (no cabe un control de precios), siempre que su incorporación en el contrato sea transparente, en el sentido de su comprensibilidad real en cuanto a las consecuencias económicas que suponen para el consumidor, en aras a poder comparar entre distintas ofertas, de conformidad con el artículo 4.2 de la Directiva 93/13 interpretado por la jurisprudencia del TJUE.

3. La STJUE de 16 de julio de 2020 (asuntos C-224/19 y C-259/19, EU:C:2020:578) resolvió que corresponde al juez nacional apreciar si la cláusula constituye un componente esencial del contrato de préstamo hipotecario sobre el que versa el litigio principal. Como criterio orientador, precisa que el concepto de "objeto principal" y "precio", en el sentido del artículo 4.2 de la Directiva 93/13, no puede establecerse mediante el concepto de "coste total del crédito para el consumidor", de modo que una comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de éste.

4. Por lo que se refiere al control de transparencia, la Sentencia referida establece que el juez nacional deberá comprobar "si la entidad financiera ha comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato".

5. En relación con el control del contenido, el TJUE declaró lo siguiente, en dos razonamientos que han resultado polémicos:

"78. A este respecto, debe tenerse en cuenta que, tal como se desprende de las indicaciones del órgano jurisdiccional remitente, según la Ley 2/2009, las comisiones y gastos repercutidos al cliente deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos. De ello se sigue que una cláusula que surta el efecto de eximir al profesional de la obligación de demostrar que se cumplen estos requisitos en relación con una comisión de apertura podría, sin perjuicio de la comprobación que realice el órgano jurisdiccional remitente a la luz del conjunto de las cláusulas del contrato, incidir negativamente en la posición jurídica del consumidor y, en consecuencia, causar en detrimento de este un desequilibrio importante, contrariamente a las exigencias de la buena fe.

79. Habida cuenta de las anteriores consideraciones, debe responderse a la undécima cuestión prejudicial en el asunto C-224/19 que el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente (énfasis añadido)".

6. Ante la diversidad de interpretaciones a que dio lugar la Sentencia referida, el Tribunal Supremo planteó una nueva cuestión prejudicial que ha sido resuelta por la STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21). Se justificó el planteamiento de esa nueva cuestión en que el TS apreció que la respuesta del TJUE vino condicionada por los términos en los que los tribunales proponentes de las cuestiones anteriores expusieron la normativa interna, que estimó que era distorsionada.

7. Las cuestiones planteadas al TJUE fueron tres, cuyo contenido, resumido, es el siguiente: (i) si la comisión de apertura constituye un "elemento esencial del contrato" en el sentido del art. 4.2 de la Directiva; (ii) cuáles son los datos que pueden ser tenidos en cuenta al examinar el control de transparencia; y (iii) su carácter abusivo y datos que pueden ser tomados en consideración para ello.

La respuesta del Tribunal, también sucintamente resumida es la siguiente:

i) La comisión de apertura no puede ser considerada como un elemento esencial del contrato.

ii) Pese a ello, parece afirmar que es necesario el control de transparencia, que consistirá en comprobar que el prestatario está en condiciones de entender la naturaleza de los servicios prestados como contrapartida y verificar que no existe solapamiento con otros gastos previstos en el contrato.

iii) La comisión de apertura no es abusiva, con la condición de que sea posible analizar la existencia de un posible desequilibrio.

8. La respuesta dada a la primera cuestión justifica que debamos considerar, al contrario de lo que hasta ahora sosteníamos siguiendo la posición de la jurisprudencia, que no resulta de aplicación lo establecido en el art. 4.2 de la Directiva respecto al control de transparencia como único medio de control de la cláusula cuestionada. No obstante, pese a ello, el TJUE no descarta que sea necesario el control de transparencia, control que estima justificado que se deba hacer con fundamento en lo previsto en el art. 5 de la Directiva y cuyo alcance considera que debe ser el mismo previsto en el art. 4.2 (apartado 28 y STJUE de 3 de octubre de 2019 Kiss y CIB Bank, C-621/17, EU:C:2019:820, apartado 36).

En el fundamento siguiente nos ocuparemos de las cuestiones relativas al control de transparencia y dejaremos para más adelante las relativas al control de contenido.

QUINTO. El control de transparencia de la cláusula que establece la comisión de apertura.

9. La STJUE de 16 de marzo de 2023 razona lo siguiente respecto del control de transparencia en relación con la cláusula relativa a la comisión de apertura:

"30. El Tribunal de Justicia ha subrayado que la exigencia de transparencia que figura en el artículo 5 de la Directiva 93/13 no puede limitarse al carácter comprensible de esas cláusulas desde un punto de vista formal y gramatical, sino que, por el contrario, toda vez que el sistema de protección establecido por dicha Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en una situación de inferioridad respecto al profesional en lo relativo, en particular, al nivel de información, la exigencia de redacción clara y comprensible de las cláusulas contractuales y, por tanto, de transparencia, a que obliga la propia Directiva, debe interpretarse de manera extensiva (véase, en este sentido, la sentencia de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C 224/19 y C 259/19, EU:C:2020:578, apartado 67 y jurisprudencia citada).

31 Así pues, la mencionada exigencia debe entenderse en el sentido de que no solo impone que la cláusula en cuestión sea comprensible para el consumidor en un plano gramatical, sino también que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de evaluar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él ( sentencia de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C 224/19 y C 259/19, EU:C:2020:578, apartado 67 y jurisprudencia citada)".

10. Ahora bien, en el apartado 32 se precisa que "de esa jurisprudencia no se desprende que el prestamista esté obligado a precisar en el contrato de que se trate la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales". Basta que "la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto". Por tanto, no es preciso que la entidad financiera acredite cuáles han sido en cada caso los servicios prestados, sino que es suficiente que los mismos puedan deducirse de la propia existencia del contrato. Por tanto, le corresponde al juez nacional decidir si de la naturaleza del contrato puede deducirse la efectiva prestación de los servicios.

Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que estos retribuyen ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C 621/17, EU:C:2019:820, apartado 43 y STJUE de 16 de marzo, apartado 32).

11. El TJUE precisa en el apartado 34 que la exigencia de transparencia "se opone a una jurisprudencia nacional según la cual se considere que una cláusula contractual es en sí misma transparente sin que sea necesario que el juez competente lleve a cabo un examen" como el que se describe en la propia resolución. Y en el apartado 35 se precisa que "incumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C 143/13, EU:C:2015:127, apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato".

12. En sentido negativo, el TJUE recuerda su afirmación de la STJUE de 16 de julio de 2020 relativa a que la exigencia de transparencia no se cumple automáticamente con la propia cláusula (apartado 38 STJUE 16 de marzo de 2023), por lo que el juez competente debe comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar (i) las consecuencias económicas derivadas de la cláusula, (ii) entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida y (iii) y verificar que no existe solapamiento.

13. Para llevar a cabo esa valoración deben tomarse en consideración por parte del juez competente: (i) el tenor de la propia cláusula; (ii) la información ofrecida por la entidad financiera al prestatario, incluida la que está obligado a ofrecer de acuerdo con la normativa nacional y (iii) la publicidad que dicha entidad realice en relación con el tipo de contrato suscrito. Todo ello teniendo en cuenta el nivel de atención de un consumidor medio y que se trata de una cláusula que establece el pago íntegro de los servicios en el momento de la concesión del préstamo, razón por la cual la atención del consumidor medio es especial (apartado 44), esto es, mucho más acentuada.

14. La Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2023 ( ECLI:ES:TS:2023:2131), tras reproducir en términos similares la doctrina sentada por el TJUE en su Sentencia de 16 de marzo de 2023, analiza las consecuencias jurídicas de la aplicación de dicha doctrina, adelantando "que no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada." A partir de ahí y en cuanto al control de trasparencia, la Sentencia del TS dice lo siguiente:

<<3.- Respecto a la información relacionada con la normativa nacional, a la que hace referencia el apartado 42 de la sentencia del TJUE, los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes: (i) la comisión debía comprender todos ("cualesquiera") los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente "comisión de apertura"; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.

Todos estos parámetros se cumplen en el caso de la cláusula litigiosa. Además, en la escritura pública consta que la entidad financiera había entregado a los acreditados un ejemplar de las tarifas de comisiones y el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento.

4.- Este concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito) ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023 , al indicar que el destino de la comisión de apertura es "de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito". Lo que reitera el apartado 59:

"[u]na cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión , no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo" (Énfasis añadido).

5.- En cuanto a la posibilidad de que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura, sobre dicha base legal de que retribuye los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del préstamo, la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones), sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial si se dispone de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió. Y respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto. Aparte de que se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE.

6.- No hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente. En el documento figuran otras comisiones, pero por conceptos distintos y claramente diferenciados, tanto en su ubicación como en su enunciado, cuales son la comisión por subrogación, la comisión de reclamación de impagados, la comisión de compromiso sobre la parte de crédito no dispuesta o la comisión por amortización anticipada.>>

15. Este caso, al igual que el analizado por el Tribunal Supremo, estimamos que la cláusula pacta supera el control de transparencia. En efecto, respecto de la información proporcionada, no se cuestiona que la cláusula litigiosa cumple con todos los requisitos exigidos por la normativa bancaria -la comisión de apertura comprende todos los gastos inherentes a la actividad del prestatario, se cobra de una sola vez y su importe aparece especificado en la cláusula- y que la entidad financiera respetó las obligaciones generales de transparencia en relación con la comisión de apertura establecidas en la Ley 2/2009 y en la normativa bancaria previa, publicidad a la que hace referencia la Sentencia de 23 de marzo de 2022, con su inclusión en los folletos informativos y tablón de anuncios. Además, en la escritura consta que la entidad financiera había entregado a los acreditados un ejemplar de las tarifas de comisiones.

16. No hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, pues no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente (se pactan otras comisiones, pero por otros conceptos distintos, que figuran claramente especificados, tanto en su ubicación como en su enunciado). Ese tratamiento diferenciado de la comisión de apertura facilita que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios prestados (retribuye los gastos de estudio y preparación inherente a la concesión del préstamo). Recordemos que, según la jurisprudencia reseñada, que el prestamista no está obligado a precisar todos los servicios proporcionados como contrapartida a la comisión. Basta con que la naturaleza de esos servicios, que en España vienen definidos legalmente, se deduzca razonablemente del contrato, como así creemos que ocurre con la comisión de apertura, tanto por el momento en que se hace efectiva, inmediatamente después de la prestación de los servicios que preceden a la concesión del préstamo (estudio de la operación, análisis del riesgo, valoración de las garantías...). Por último, La indicación del importe de la comisión o el porcentaje sobre el total del préstamo permite al consumidor, por otro lado, comprobar las consecuencias económicas de la cláusula.

SEXTO. Sobre el control de contenido.

a) Antecedentes de la cuestión

17. La Sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 resolvió que la imposición de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, "cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente".

18. El Tribunal fundamentaba su valoración (apartado 78) en el artículo 5.1 de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, según la indicación del Juzgado que planteaba la cuestión prejudicial, si bien este precepto fue trasladado de forma parcial, sin tener en cuenta la relevante distinción que lleva a cabo el legislador nacional sobre la comisión de apertura y el resto de comisiones y gastos repercutibles al consumidor, en el apartado segundo del precepto, letra b). Esto es, la Sentencia del TJUE, en su apartado 78, exige que el profesional demuestre que la comisión de apertura responda a servicios efectivamente prestados en la medida que lo exige la Ley nacional y, en concreto, la Ley 2/2009.

19. El mismo precepto, después de señalar en el art. 5.1 la exigencia general del "servicio realmente prestado" para cobrar comisiones y gastos, da un tratamiento singular a la comisión de apertura en el apartado 2, que la distingue del resto de comisiones y gastos repercutibles. La diferencia resulta relevante, según había venido determinando la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, pues aquello a lo que responde la comisión de apertura viene determinado por la propia normativa que la regula (sucesivamente, Circular 8/1990, de 7 de septiembre, Orden de 5 de mayo de 1994, Ley 2/2009, de 31 de marzo, Orden EHA/2899/2011/, de 28 de octubre, Circular 5/2012 de 27 de junio). De acuerdo con esa normativa, la comisión de apertura compensa todas las actuaciones llevadas a cabo por la entidad financiera para la concesión del crédito (estudio de solvencia y garantías, preparación y tramitación de la documentación, concesión). Se trata de actuaciones inherentes y efectivas para la concesión del préstamo o crédito, a diferencia del resto de comisiones y gastos, que serán repercutibles solamente si responden a servicios prestados, distintos de la concesión, lo cual exigirá, ineludiblemente, la demostración de haberse llevado a cabo.

20. En consecuencia, de conformidad con nuestro TS, el principio de "realidad del servicio remunerado" se cumple, en el caso de la comisión de apertura, con la concesión del préstamo o crédito. No existe, por tanto, desequilibrio, ni mucho menos puede calificarse de importante. Es la propia Ley la que respalda la validez de la comisión de apertura y precisa qué servicios compensa, que son imprescindibles para la concesión del préstamo y en algunos casos vienen impuestos por las normas sobre solvencia bancaria o por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento, tal y como recuerda el Tribunal Supremo en su Sentencia de 23 de enero de 2019. Sólo si la entidad financiera externaliza esos servicios en agencias de intermediación podrá exigirse que "demuestre" la realidad del servicio y su coste.

21. Como hemos venido afirmando reiteradamente, no nos parece razonable y genera inseguridad jurídica, afirmar que la comisión de apertura es lícita de acuerdo con la Ley 2/2009 (y demás normativa bancaria) e ilegal, por abusiva, conforme a la LGDCU de 2007, cuando no encaja en ninguno de sus preceptos. Tampoco podemos aceptar que la comisión de apertura sea ilícita o abusiva por compensar un servicio inherente a la actividad o al propio negocio bancario, argumento que justificaría la ilicitud de todo tipo de comisiones bancarias.

b) La nueva cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo

22. Pese a la claridad y consistencia de esos argumentos, la STJUE de 16 de julio de 2020 introdujo dudas más que razonables, dudas que, en última instancia procedían de los términos equívocos de las cuestiones planteadas (que el Tribunal aceptó sin cerciorarse de que realmente correspondían a nuestro ordenamiento jurídico). Ello motivó que el Tribunal Supremo elevara una nueva cuestión prejudicial cuyo objetivo fundamental consistía en disipar las referidas dudas.

23. En el apartado 54 de la STJUE de 16 de marzo de 2023, que se pronuncia sobre la expresada cuestión prejudicial, el Tribunal se hace eco de las dudas que originaba la anterior Sentencia del TJUE cuando señala que "el Tribunal Supremo señala en su auto de remisión que podría existir una tensión entre, en esencia, los apartados 78 y 79 de la sentencia de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria (C 224/19 y C 259/19, EU:C:2020:578), y el apartado 55 de la sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank (C 621/17, EU:C:2019:820)". En suma, como precisa el TJUE en los apartados siguientes, su respuesta en aquella primera Sentencia estaba condicionada por los términos de la cuestión prejudicial, particularmente lo afirmado en el apartado 78.

24. Es especialmente significativo que en la STJUE de 16 de marzo de 2023 ya no se habla en ningún punto de la necesidad de que la entidad financiera demuestre que la comisión responda a servicios efectivamente prestados. Lo que se afirma es lo siguiente:

"...una cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo (apartado 59)".

25. El apartado 60 puntualiza lo anterior (a la vez que contribuye a oscurecerlo) cuando afirma:

"Procede puntualizar asimismo que sería contraria al artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 una jurisprudencia nacional de la que se desprendiera que no cabe en ningún caso considerar abusiva una cláusula que establezca una comisión de apertura por el mero hecho de que tenga por objeto servicios inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo y previstos en la normativa nacional (apartado 60).

26. Si eliminamos de ese apartado de la STJUE de 16 de marzo las expresiones destacadas, parece estar afirmando cosas que en realidad el Tribunal no está queriendo decir. Esas expresiones destacadas lo que muestran no es una idea contraria a la regla general (o punto de partida) que cabe extraer del apartado 59 (esto es, la no abusividad de la cláusula) sino simples puntualizaciones, en el sentido de que esa regla general no es absoluta, de forma que no impide (del todo) que el juez nacional pueda apreciar el carácter abusivo de la comisión de apertura. La cuestión es cuándo.

27. Parece claro que el TJUE parte de que la comisión de apertura no es abusiva, sin perjuicio de que el tribunal competente pueda comprobar que:

(i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas,

(ii) o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo.

28. El análisis de los dos supuestos que, en contra de la regla general, conducirían a la nulidad de la cláusula por abusiva, no puede llevarse a cabo sin partir de la Sentencia del mismo Tribunal de 3 de octubre de 2019 (Asunto Gyula Kiss), a la que se remite constantemente la Sentencia de 16 de marzo de 2023. Las cuestiones planteadas por el Tribunal Supremo de Hungría, sobre transparencia y abusividad de comisiones contempladas en la Legislación Nacional de Hungría en operaciones de préstamo, son similares a las planteadas por la Sala Primera del Tribunal Supremo por auto de 10 de septiembre de 2021 sobre la comisión de apertura regulada en nuestro Ordenamiento. Sin embargo, los supuestos de hecho varían sustancialmente. En efecto, el litigio principal del procedimiento húngaro, al que se refiere la Sentencia del Tjue de 3 de octubre de 2019 (apartado 14 de la Sentencia), versaba sobre dos comisiones que en apariencia podrían remunerar un mismo servicio: una "comisión de desembolso" de 40.000 florines (equivalentes a 125 euros) en un préstamo de 16.451 euros y una comisión de "gastos de gestión" del 2,4% anual, esto es, se devengaba anualmente sobre el capital pendiente de devolución en cada anualidad (el préstamo era a 20 años). El supuesto planteaba un problema claro de falta de proporcionalidad y dualidad de comisiones para un mismo servicio.

29. En cuanto al carácter desproporcionado de la comisión de apertura, que podría apoyar el juicio favorable a la abusividad de la cláusula, de acuerdo con la Sentencia del TJUE, debe serlo en relación con el importe del préstamo, esto es, no es preciso valorar si existe una adecuada correlación entre el importe de la comisión y los servicios remunerados. A diferencia de las comisiones enjuiciadas en el procedimiento húngaro, que podían llegar a representar un porcentaje superior al 100% del capital prestado, en nuestro caso la comisión de apertura en el entorno del 1% del capital prestado en ningún caso puede considerarse excesiva o desproporcionada.

30. La Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2023, tras reproducir las consideraciones de la Sentencia del TJUE, añade que "respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión de 845 euros sobre un capital de 130.000 euros sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65% del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%."

31. En este caso, como hemos dicho en los fundamentos anteriores, cabe concluir que los servicios a los que responde la comisión de apertura han sido efectivamente prestados, al venir definidos legalmente (estudio, diseños y tramitación de la solicitud), sin que sea necesario que se especifiquen en el contrato. Consta, por otro lado, que no se retribuyen de otro modo, pues no quedan cubiertos con el resto de comisiones que se detallan en el contrato. En cuanto a su importe, la comisión representa el 1% del importe del préstamo, porcentaje que se encuentra dentro del margen establecido por el TS.

Por todo lo expuesto, debemos estimar en este punto el recurso y dejar sin efecto la declaración de nulidad de la comisión de apertura y el pronunciamiento condenatorio inherente a la misma.

SÉPTIMO.- Sobre la clausula que exonera a la entidad bancaria de notificar la cesión del crédito hipotecario.

1. El pacto 17 del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes dice lo siguiente: " Caixa Penedés podrá ceder a terceros todos sus derechos, acciones y obligaciones dimanantes del presente contrato sin necesidad de notificación al prestatario quien renuncia al derecho que al efecto le concede el artículo 149 de la ley hipotecaria ".

2. La parte actora promovió la nulidad de dicha cláusula, afirmando su carácter abusivo, por haber sido impuesta unilateralmente sin previa negociación y por tener un carácter especulador, en la medida, según afirma la actora, que nada tiene que ver con el objeto principal del contrato y lo que pretende es su posible venta a terceros.

3. Respecto de la validez de esta cláusula y otras de contenido similar se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sentencia de 20 de abril de 2023 ( ROJ: STS 1546/2023 - ECLI:ES:TS:2023:1546 ) donde literalmente se dice: " la cláusula de renuncia a la notificación pasa a ser irrelevante, pues en ningún caso elimina las consecuencias de la falta de notificación que hemos explicado (efecto liberatorio del pago hecho por el deudor al cedente o de la compensación del crédito que tenga frente al cedente). Es claro que, aunque falte la notificación al deudor, su desconocimiento de la cesión del crédito supone que si paga al cedente queda liberado y que puede seguir compensando los créditos que tenga frente a ese cedente, también con efectos liberatorios.

Por tanto, la cláusula impugnada resulta irrelevante pues no altera la posición contractual de los contratantes, de forma que ni provoca perjuicio alguno al deudor cedido ni genera ningún desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, presupuestos necesarios para apreciar su abusividad (art. 82.1 TRLDCU)", por lo que debe estimarse el recurso de la demandada en este punto.

OCTAVO. Costas procesales.

1. Al estimarse en parte la demanda, no se imponen las costas de primera instancia ( artículo 394.2º de la LEC).

2. Conforme a lo que dispone el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se imponen las costas del recurso, dada su estimación parcial.