Sentencia Civil 309/2023 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 3, Rec. 272/2022 de 16 de mayo del 2023

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.- En la demanda de juicio verbal instauradora del presente litigio, la parte actora ejercitaba la acción de recuperación de la posesión, exponiendo que es propietaria y poseedora de la finca rústica procedente de la finca Can Xumeu Tauet de Portu-Salé (San Francisco Javier-Formentera), que constituye la finca registral n° 8.390 (Documento nº uno, certificación registral en la que consta la inscripción vigente de dominio y cargas; procediendo de la registral n° 5.862).

Sobre la finca de autos existen construidas dos naves industriales, sucediendo que la entidad demandada es propietaria de la finca registral n° 5.861, que procede de la misma matriz que la referida en la alegación anterior. Sobre la finca de la demandada existe un servidumbre de paso a favor de la de la parte demandante y de otras fincas que proceden por segregación de la misma matriz (Documento nº dos nota simple registral de dicha finca).

Añadía la actora que dicha servidumbre de paso consta inscrita en ambos documentos y, en el documento n° uno, consta su descripción, que es la siguiente: "Camino privado y permanente, para personas y vehículos, de cinco metros de anchura y ciento cincuenta y nueve metros de longitud, que aparte de la matriz, grava las fincas n° 5.860 y 5.861".

Tras dicha exposición, la actora denunciaba en autos que la demandada, desde hace tiempo, viene mostrando su intención de alterar o menoscabar el uso pacífico de la servidumbre. Así, exponía en concreto la demanda lo que se transcribirá (el subrayado es añadido por la Sala):

"1°.- El derecho de servidumbre de paso sobre la finca de la entidad mercantil demandada que ostenta mi principal ya hubo de ser ratificada y declarada por la sentencia acompañada como Documento nº Tres, dictada el 23 de mayo de 2.008 en el JV n° 919/2.007 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n° Cuatro de Ibiza, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "... y en consecuencia debo condenar y condeno a la entidad demandada a mantener a la actora en la posesión de la servidumbre de paso y tránsito de la que es titular como dueño del predio dominante, ordenando a la demandada, bajo los apercibimientos legales, que respete dicho derecho y se abstenga de efectuar cerramiento ó acto alguno que impida ó perturbe su ejercicio, debiendo reponer las cosas al estado anterior". Dicha sentencia fue confirmada por la Audiencia Provincial por lo que es firme y ejecutoria. Dicho procedimiento hubo de iniciarse porgue la denunciada estaba procediendo a efectuar un cerramiento del paso.

2°.- La mercantil denunciada, con posterioridad, presentó demanda negatoria de servidumbre, pretextando que mi representada podía acceder a la finca de su propiedad por otro lugar. Dicha demanda que fue sustanciada por los trámites de PO n° 53/2010, ante el Juzgado de Primera Instancia n° Uno de Ibiza, siendo desestimada por sentencia de 18 de octubre de 2011 , también confirmada por la Audiencia Provincial. Se acompaña como Documento nº Cuatro la citada sentencia.

4°.- A finales del pasado mes abril la denunciada procedió a interrumpir el paso del acceso de mi representada con vehículos, escombros y palets de obra. La invasión con palets (catorce) y dos contenedores repletos de escombros fue constatada por el notario de Formentera Don Javier González Granado, que así lo hizo constar (incorporando fotografías de la obstaculización del acceso) en el acta notarial que se acompaña al presente escrito como Documento nº Cinco. D las fotografías acompañadas al acta notarial se desprende que la disposición de los obstáculos tenía la evidente intención de impedir el paso de mi representado por la servidumbre de la que es titular. Igualmente se acompaña el requerimiento notarial dirigido a la denunciada como Documento nº Seis.

5°- La denunciada ha tratado de justificar su actuación con el pretexto de que estaba construyendo una rampas de acceso. Se acompaña como Documento nº Siete contestación a los requerimientos efectuados. Ocurre sin embargo que ni avisó a mi representada de la obra que pretendía realizar, ni la ejecución de las rampas de acceso exigían el cierre total del acceso (como es de ver en las fotografías aportadas) y, además, las rampas de acceso invaden de forma significativa (y de forma fija) la servidumbre de paso, reduciendo su anchura, lo que impide la circulación en ambos sentidos, que antes era posible. Todo ello se desprende del informe pericial descriptivo realizado por el arquitecto técnico Don Erasmo que se acompaña como Documento nº Ocho . Con ello la denunciada infringe la sentencia a la que antes se ha hecho referencia en cuanto que ordenaba a la demandada que respetara el acceso y se abstuviera de interferirlo en cualquier forma y, obvio es que su actuación es perturbadora del derecho (lo es además con una obra de carácter fijo) y supone una clara desobediencia a la referida resolución judicial.

6°.- Además de la perturbación denunciada en el punto anterior, la denunciada continúa obstruyendo constantemente el paso con el estacionamiento de vehículos y otros enseres, lo que supone un incumplimiento rebelde y deliberado de la sentencia antes referida. Se acompañan como Documento nº Nueve fotografías ilustrativas de lo expuesto, tomadas en distintos días."

Por todo ello, terminó suplicando que se condene a la demandada, "ANIOFE, S.L.", a los pronunciamientos siguientes: "reponer el paso al que tiene derecho mi principal a su estado anterior, dejándolo libre y expedito en su anchura total y abstenerse en el futuro de realizar actos que perturben la posesión de mi mandante, y seguido el trámite de ley, por el tribunal se dicte sentencia en la que se estime la demanda con imposición de costas a la demandada."

Admitida a trámite la demanda, la parte demandada fue declarada en situación de rebeldía procesal mediante diligencia de ordenación de fecha 26 de octubre de 2018. Dicha resolución, tras posterior personación de la demandada, fue recurrida, desestimándose el recurso y confirmándose la resolución mediante decreto de fecha 17 de junio de 2019. Instando las partes la celebración de vista ex art. 438.4 de la LEC, se procedió a señalarla, y, en ella, la parte demandada reiteró su solicitud de nulidad por defectos de emplazamiento, siendo esta desestimada por el Juzgador de instancia -sin que en la grabación de la vista oral conste protesta en forma de tal denegación-. Tras lo cual y seguido el trámite, quedaron los autos vistos para sentencia.

SEGUNDO. - La sentencia recaída en primera instancia comenzó recordando la normativa vigente y añadió que, de la prueba practicada al amparo del art. 217.2 de la LEC, se acreditan los siguientes hechos probados (el subrayado es añadido por la Sala):

- "Que la demandante: PREFABRICADOS DE HORMIGÓN FORMENTERA S.L., es poseedora, por tener reconocido derecho de servidumbre, de "un camino privado y permanente para personas y vehículos de cinco metros de anchura y ciento cincuenta y nueve metros de longitud, que aparte de la matriz -finca registral 5862- grava las fincas 5.860 y 5861", esta última propiedad de la demandada.

- Que la demandada: ANIOFE S.L., ha interrumpido, e interrumpe, el paso del acceso de vehículos por el citado camino a la demandante con el estacionamiento de vehículos, depósito de escombros y colocación de palets en el citado camino, impidiendo el derecho de uso y la posesión del actor respecto del mismo, al que legítimamente tiene derecho a poseer en los términos del entrecomillado de este hecho probado.

- En cuanto al derecho del actor a poseer se acredita de los docs. 1 -certificación registral de la finca propiedad de la actora, con descripción registral: 8.390- Si procedemos al estudio concordado de este documento con el doc. 2 -certificación registral de la finca propiedad de la demandada, con descripción registral: 5.861- se acredita el derecho de paso del actor, en los términos del hecho probado.

- Más aun, este hecho se ratifica con el contenido del hecho probado y correlativo fallo del doc. 3 de la demanda - Sentencia de fecha 23 de mayo de 2018, dictada por este Juzgado en el procedimiento de juicio verbal: 918/2007 . - y docs. 4 y 5 de la demanda - Sentencia de fecha 18 de octubre de 2011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de esta ciudad, en el procedimiento ordinario nº 53/2010 . -

- Acreditado el derecho posesorio del actor, se prueba la perturbación por el doc. 5 de la demanda -Acta Notarial levantada por el Notario D. Javier González Granado en fecha 26 de abril de 2017, en que da fe de que: "(...) se ubican catorce palets, dos contenedores repletos de escombros, una valla metálica y una caja de cartón que impiden totalmente el acceso de personas y vehículos por dicho punto (...)" Completa su descripción con un reportaje fotográfico en que se demuestra visualmente su apreciación redactada por escrito."

Así las cosas, el Juzgador "a quo" consideró que todos esos documentos son documentos públicos, ex art. 317 de la LEC, que ofrecen prueba plena y fe de su contenido ex art. 319.1 del mismo texto legal, acreditando de este modo la parte demandante, a juicio del Juzgador "a quo", todos los hechos en que fundamenta su pretensión ( Art. 217.2 de la LEC).

En consecuencia, en primera instancia se estimó íntegramente la demanda, declarando el derecho posesorio del demandante respecto de "un camino privado y permanente para personas y vehículos de cinco metros de anchura y ciento cincuenta y nueve metros de longitud, que aparte de la matriz -finca registral 5862- grava las fincas 5.860 y 5861", esta última, propiedad de la demandada; y que la demandada ha interrumpido, e interrumpe, el paso del acceso de vehículos por el citado camino a la demandante con el estacionamiento de vehículos, depósito de escombros y colocación de palets en el citado camino, perturbando el derecho del actor e impidiendo el derecho de uso y la posesión por el mismo del referido camino. Por lo que se condenó a la demandada, "ANIOFE S.L.", a reponer el camino en la situación en la que se encontraba, restableciendo el paso al que tiene derecho el actor, dejándolo libre y expedito en su achura total, debiendo abstenerse de nuevas perturbaciones en el futuro, con los apercibimientos legales oportunos en caso de incumplimiento. Todo ello, con condena en costas a la parte demandada.

Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación en base a los motivos que seguidamente se analizarán.

TERCERO.- Comienza la representación procesal de la parte apelante reconociendo que la contraparte, "Prefabricados de Hormigón Formentera, S.L.", es ciertamente propietaria de la finca registral núm. 8.390 constituida con la agrupación, entre otras, de la registral núm. 5.862. Y asimismo, admite la apelante, expresamente, que dicha finca, como recoge la sentencia "..., se halla beneficiada con el derecho de paso que grava la finca propiedad de mi representada, la mercantil recurrente Aniofe S.L.".

No obstante, sostiene que cuando resultó constituida dicha servidumbre voluntaria de paso "..., no existían todavía las vías públicas (calles) construidas por el Consell de Formentera, una de ellas paralela y colindante con la zona establecida como servidumbre de paso a favor de la finca propiedad de la recurrida."

Concluyendo en el recurso que, la construcción de esta nueva calle, se realizó en una cota superior a dicha zona de paso (servidumbre), de la forma que puede verse en las fotografías acompañadas con la demanda: con una diferencia de nivel de unos 25/30 cm: "Por ello, solo con las rampas de acceso que allí pueden verse, resulta posible que los vehículos (tanto de la recurrente como, como se dirá, de la recurrida) puedan acceder directamente desde la nueva calle construida salvando los aproximadamente 25/30 cm. de altura (diferencia entre la cota de la calle y la de la zona de paso que enlaza la carretera de La Savina con la finca propiedad de la recurrida)."

Remarca, asimismo, que también los vehículos destinados al negocio de la recurrida acceden de forma habitual a través de dichas rampas (desde la nueva calle construida, a través de la zona de paso que discute por el interior de la finca propiedad de la demandada-apelante. Por ello, esta considera que: "...(por el uso que viene haciendo de estos nuevos accesos desde la nueva calle) la ahora recurrida Prefabricados de Hormigón Formentera, S.L. se opuso a la posibilidad de que frente a los mismos instalase mi representada las puertas o cerramientos pretendidos, lo que finalmente resultó autorizado por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de los de Eivissa (autos de Juicio Ordinario núm. 955/2017) con la Sentencia de fecha 22 de febrero de 2019, confirmada, en sus extremos esenciales, con la dictada por la Secc. 3 Ilma. Audiencia Provincial el día 25 de octubre de 2019 (Rollo de Apelación núm. 484/2019) que permite dicho cierre condicionándolo a la entrega a la aquí recurrida de los mandos a distancia y a que permanezcan abiertas en horario diurno. Aportamos a los autos copia de dichas Sentencias con nuestro escrito de fecha 20 de noviembre de 2019."

Concluye la apelante, en definitiva, que dicha circunstancia (el uso que viene haciendo la contraparte de los nuevos accesos -rampas de pequeña altura- construidos para sortear del desnivel de la calle), acredita su mala fe y la voluntad de perjudicar por perjudicar, afirmando que: "para impedir que mi representada pueda acceder a su propiedad desde la nueva calle construida frente a la nave (sin tener que hacerlo desde el antiguo camino que parte de la carretera de La Savina), Prefabricados de Hormigón Formentera, S.L. está dispuesta a dejar de utilizar los nuevos accesos (más cómodos para todos, también para ella) cuyo mantenimiento ha defendido en el previo procedimiento antes reseñado (Ordinario núm. 955/2017)."

Por otro lado, la recurrente solicita la nulidad de actuaciones desde el emplazamiento en primera instancia, puesto que la Letrada de la Administración de Justicia ordenó llevar a efecto este en el domicilio señalado por la actora, pero, en vez de hacerlo así, se procedió a emplazarla a través de la SEJUDE, cuando no se recibió en la misma en la dirección de correo electrónico, donde sí recibido la notificación de la diligencia de ordenación del día 26 de octubre de 2018.

Por ello, la representación procesal de "Aniofe, S.L.", considera que esta solo tuvo conocimiento de la existencia de este procedimiento cuando recibió en su correo electrónico la notificación de dicha diligencia de ordenación de fecha 26 de octubre de 2018, en que se la declara en situación procesal de rebeldía. Sucediendo que la nulidad de actuaciones denunciada resultó desestimada por decreto de fecha 17 de junio de 2019.

De todo lo cual deriva la recurrente que se "impidió a mi representada Aniofe S.L. articular una adecuada defensa, presentar los documentos sobre los que fundamentar su oposición y causándole una grave indefensión y la vulneración de su derecho a obtener una tutela judicial efectiva."

Se remite, en dicho sentido, a la doctrina del Tribunal Constitucional que viene declarando que, el primer emplazamiento en un procedimiento judicial de la parte demandada -todavía no personada-, debe practicarse en su domicilio (en el domicilio social si, como sucede en este caso, se trata de una sociedad mercantil).

Por razón de lo expuesto, terminó suplicando, con carácter principal, que la Sala realice los siguientes pronunciamientos:

1. Decrete la invalidez de la notificación telemática practicada a mi representada Aniofe, S.L. en estos autos de Juicio Verbal (reclamación posesión) vía sede electrónica.

2. Consecuencia de lo anterior, anular todo lo actuado desde dicha notificación y emplazamiento por sede electrónica, emplazando en forma a mi representada la mercantil Aniofe, S.L. para que pueda contestar y oponerse en forma a la demanda dirigida en su contra.

Y, subsidiariamente, para el caso de rechazarse lo anterior, sostuvo en el recurso, en cuanto al fondo, que la reclamación de la contraparte es un auténtico abuso del derecho y no puede prosperar, por cuanto la construcción de las rampas denunciadas no ha comportado ningún tipo de desposesión: antes al contrario, han facilitado y hecho más cómodo el acceso de la recurrida a la finca de su propiedad (predio dominante) a través de la finca propiedad de la demandada (predio sirviente).

Recuerda, en dicho sentido, que "como prevé el artículo 545.2 CC, asiste a mi representada (propietaria del predio sirviente) un "ius variandi" para ofrecer, como así ha sido, a la propietaria del predio dominante un nuevo acceso que sin eliminar el primitivo, resulta más cómodo y que por ello, vienen utilizando de forma habitual los vehículos de Prefabricados de Hormigón Formentera, S.L. Reiterando que la construcción de las rampas denunciadas no responde a ningún tipo de capricho o voluntad de perjudicar sino que resultan imprescindibles para sortear el desnivel (diferencia de cota) entre la zona de paso y la nueva calle construida por el Consell de Formentera. Por lo que terminó suplicando a la Sala, subsidiariamente, que proceda a:

3. Dictar sentencia revocando la recaída en primera instancia, desestime la demanda dirigida por Prefabricados de Hormigón Formentera, S.L. contra mi representada "Aniofe, S.L."

Todo ello, con condena a la mercantil recurrida al pago de las costas causadas en ambas instancias.

Por su parte, la apelada se opuso a las pretensiones apelatorias en los términos que obran en autos, a los que procede remitirse.

CUARTO.- En dicho escenario apelatorio y comenzando por la petición de nulidad, debe la Sala recordar que, según la previsión del artículo 225 de la LEC, relativo a la nulidad de pleno derecho de los actos procesales, se determina que serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes: "3º Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión.". Y, si bien la parte apelante considera que el emplazamiento realizado en autos resulta irregular por ser contrario a la posterior doctrina expuesta por el Tribunal Constitucional (por ejemplo, en la sentencia de 47/2019, ECLI:ES:TC:2019:47, Sala Segunda, Sección: 1, de 08/04/2019), en la que, resolviendo un recurso de amparo, consideró que inadecuada la utilización de la dirección electrónica habilitada como cauce de comunicación del primer emplazamiento de la entidad demandada (en concordancia con la STC 6/2019). Sin embargo, observa la Sala que la recurrente no determina, y menos aún justifica, en qué habría consistido la indefensión sufrida.

Adviértase, en dicho sentido, que en esta alzada se sostiene que ello "impidió a mi representada Aniofe S.L. articular una adecuada defensa, presentar los documentos sobre los que fundamentar su oposición y causándole una grave indefensión y la vulneración de su derecho a obtener una tutela judicial efectiva". Cuando, sin embargo, no concreta qué documentos habría podido aportar en defensa de sus derechos, ni tampoco solicitó en esta alzada prueba en orden a su aportación en segunda instancia (ex art. 460.3 LEC), por lo que la indefensión o violación de su derecho a la defensa no solo no se concreta, sino que tampoco se intentó subsanar mediante los medios procesales disponibles para la demandada, hoy apelante, de quien tampoco consta en la grabación de la vista en primera instancia que hubiese protestado formalmente la confirmación judicial de la continuación del juicio tras la invocación de nulidad. Y ello, en orden a hacer valer nuevamente, en la alzada, su pretensión de nulidad y retroacción del procedimiento al momento de emplazar.

Cabe añadir, en relación a lo expuesto, que nos hallamos además en un proceso sumario posesorio, sin efecto de cosa juzgada, en el que la apelante, si bien en cuento al fondo sostiene la mala fe de la contraparte, sin embargo, no solo no justifica la eventual incerteza de los hechos narrados en la demanda, sino que ni siquiera los cuestiona en apelación, cuando la sentencia de instancia consideró probados hechos invasivos y perturbadores que, inequívocamente, han de conducir a una sentencia estimatoria de una acción como la de autos, heredera del antiguo interdicto de recobrar la posesión. Se refiere la Sala a los hechos siguientes (ya transcritos en el Fundamento jurídico segundo de esta sentencia -los subrayados son siempre añadidos), a saber:

"4°.- A finales del pasado mes abril la denunciada procedió a interrumpir el paso del acceso de mi representada con vehículos, escombros y palets de obra. La invasión con palets (catorce) y dos contenedores repletos de escombros fue constatada por el notario de Formentera Don Javier González Granado, que así lo hizo constar (incorporando fotografías de la obstaculización del acceso) en el acta notarial que se acompaña al presente escrito como Documento nº Cinco. De las fotografías acompañadas al acta notarial se desprende que la disposición de los obstáculos tenía la evidente intención de impedir el paso de mi representado por la servidumbre de la que es titular. Igualmente se acompaña el requerimiento notarial dirigido a la denunciada como Documento nº Seis.

5°- La denunciada ha tratado de justificar su actuación con el pretexto de que estaba construyendo una rampas de acceso. Se acompaña como Documento nº Siete contestación a los requerimientos efectuados. Ocurre sin embargo que ni avisó a mi representada de la obra que pretendía realizar, ni la ejecución de las rampas de acceso exigían el cierre total del acceso (como es de ver en las fotografías aportadas) y, además, las rampas de acceso invaden de forma significativa (y de forma fija) la servidumbre de paso, reduciendo su anchura, lo que impide la circulación en ambos sentidos, que antes era posible. Todo ello se desprende del informe pericial descriptivo realizado por el arquitecto técnico Don Erasmo que se acompaña como Documento nº Ocho . Con ello la denunciada infringe la sentencia a la que antes se ha hecho referencia en cuanto que ordenaba a la demandada que respetara el acceso y se abstuviera de interferirlo en cualquier forma y, obvio es que su actuación es perturbadora del derecho (lo es además con una obra de carácter fijo) y supone una clara desobediencia a la referida resolución judicial."

6°.- Además de la perturbación denunciada en el punto anterior, la denunciada continúa obstruyendo constantemente el paso con el estacionamiento de vehículos y otros enseres, lo que supone un incumplimiento rebelde y deliberado de la sentencia antes referida. Se acompañan como Documento nº Nueve fotografías ilustrativas de lo expuesto, tomadas en distintos días."

Por todo ello, no constando una protesta formal en el acto de la vista oral en orden a reproducir en la alzada la petición de nulidad frente a los plurales argumentos del Magistrado-Juez "a quo" pronunciados en dicho momento procesal para denegar la nulidad; no denunciándose tampoco las concretas razones de la efectiva indefensión requerida para el buen fin de la nulidad frente al principio de conservación de los actos procesales, dado que ni siquiera la apelante ha tratado de aportar en la alzada la documental que dice -sin concretar- que hubiera podido aportar; y no acreditándose en contrario, pues ni siquiera se niegan los actos de fondo en cuanto a la invasión por la demandada de la servidumbre de paso que ella misma reconoce que disfruta la actora-apelada, no cabe sino desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia de instancia.

ÚLTIMO.- Al desestimarse el recurso de apelación procede imponer las costas a la parte apelante, y ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.