Sentencia Civil 115/2009 Audiencia Provincial de Ávila Civil-penal Única, Rec. 127/2009 de 16 de junio del 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00115/2009

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A N U M:115/09

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMOS SRES.

PRESIDENTE EN FUNCIONES

D. JESÚS GARCÍA GARCÍA

MAGISTRADOS

D. MIGUEL ÁNGEL CALLEJO SÁNCHEZ

Dª. FRANCISCA JUÉREZ VASALLO

En la ciudad de AVILA, a dieciséis de Junio de dos mil nueve.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº340/2008, seguidos en el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA N.1 de ARENAS DE SAN PEDRO, RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 127/2009, entre partes, de una como recurrente D. Demetrio , representado por el Procurador D. JESUS CARLOS DUTIL RADILLO, dirigido por la Letrada Dª. CARIDAD GALÁN GARCÍA, y de otra como recurridos Dª. Carina , Dª. Manuela , D. Justiniano , D. Segundo , representados por el Procurador D. CARLOS ALONSO CARRASCO y dirigidos por el Letrado D. MANUEL ROBERTO SANCHIDRIAN SAUGAR.

Actúa como Ponente, la Iltma. Sra. Dª. FRANCISCA JUÉREZ VASALLO.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA N.1 de ARENAS DE SAN PEDRO, se dictó sentencia de fecha 16 de diciembre de 2008 , cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: ESTIMAR parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Carlos Alonso Carrasco, en nombre y representación de Justiniano , Segundo , Carina y Manuela contra Demetrio y, en su virtud, DEBO DECLARAR Y DECLARO la existencia las servidumbres de Riego y de Paso que han sido objeto del presente pleito debiendo la parte demandada permitir el disfrute de las mismas realizando las obras necesarias para asegurar el disfrute de ambas, y debiendo permitir el paso en los términos expuestos en el Fundamento Jurídico Cuarto. Por otro lado, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada del resto de pedimentos efectuados en su contra. Todo ello sin hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas, debiendo cada una pagar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los de la resolución impugnada.

SEGUNDO.- En el procedimiento ordinario 340/2008 Dña. Carina , Dña. Manuela , D. Justiniano y D. Segundo iniciaron acción reivindicatoria, confesoria de servidumbre y de resarcimiento de daños y perjuicios contra D. Demetrio suplicando que se declarara haber lugar a la reintegración de los 149 m2 ocupados por el demandado, a la restitución de las servidumbres de paso y regadío y al resarcimiento de los daños y perjuicios causados, además de las costas; tras la audiencia previa y el acto del juicio, se dicta sentencia con el resultado reproducido en el antecedente de hecho primero. Solicitada por ambas partes aclaración de sentencia, se dicta Auto de fecha 9 de Febrero de 2009 en el que se procede a la aclaración solicitada.

El recurso de apelación del demandado se articula en base a varias alegaciones:

en la primera se alude a la existencia de incongruencia de la resolución por conceder algo distinto a lo solicitado, concretamente en la aclaración, al determinar cuál es el predio dominante de la servidumbre de paso, habiendo sido solicitada tal declaración para dos fincas; en segundo lugar parece alegarse error en la apreciación de las pruebas ya que el recurrente considera probado que las servidumbre de paso y regadera discurren por terreno exterior de la finca del demandado y por tanto no puede ser ésta predio sirviente de dichas servidumbres. En tercer lugar se niega las servidumbres pretendidas entre las fincas de demandante y demandado al no existir prueba que acredite su existencia, ni concurrencia de los requisitos legales para su determinación pues no se ha mencionado la forma de adquisición de éstas ni presentado título del derecho pretendido, siendo en todo caso un acto meramente tolerado. Por último se combate la declaración contenida en la sentencia por la que se acoge la existencia de servidumbres, al considerar que el uso de éstas ha desaparecido realizándose el paso y el riego por otros lugares.

Frente al citado recurso presenta el demandante escrito de oposición negando la existencia de incongruencia. Niega asimismo la existencia de error en la apreciación de las pruebas por parte del juzgador al reconocer las servidumbres de paso y regadera, y en escrito aparte, presenta Impugnación de la Sentencia en los pronunciamientos que le perjudican, esto es, en cuanto a la acción reivindicatoria y el resarcimiento de daños y perjuicios. Así considera probado por prueba testifical e incluso por el propio reconocimiento judicial la existencia de usurpación de los 149 m2 reivindicados.

El recurrente se opone a la admisión de la Impugnación de la Sentencia presentada por la parte demandante alegando su presentación extemporánea y aboga por la confirmación de la sentencia en su fundamento jurídico segundo.

TERCERO.- Se procederá al examen de las cuestiones por orden cronológico, correspondiendo por tanto estudiar en primer lugar las alegaciones efectuadas en el recurso de apelación del demandado.

En cuanto al primer motivo del recurso, hay que señalar que la congruencia es la relación del suplico de la demanda con el fallo de la sentencia. Así ha sido tradicionalmente definido por la Jurisprudencia en Sentencias de 28 de junio de 2006, 20 de junio de 2007 y 4 de abril de 2008 , entre las más recientes. Por otra parte, se entiende por incongruencia extra petita aquella en la que se produce un cambio en la petición contenida en el suplico, de suerte que no existe coincidencia entre el petitum y el fallo, al concederse en este último cosa distinta de la solicitada - Sentencias de 13 de mayo de 2002, de 29 de septiembre de 2006 y de 17 de noviembre de 2006 -.

Considera el apelante que el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones consistiría en que el juzgador, en aclaración de sentencia, determinó que "el predio dominante de la servidumbre de paso sería la finca denominada " DIRECCION000 " porque en el Registro de la Propiedad consta que linda por el Este con colada y además así lo manifestaron los testigos", mientras los demandantes habían solicitado el reconocimiento de las servidumbres para las dos fincas registrales, considerándolas agrupadas de hecho.

No puede prosperar esta alegación al no apreciarse por la Sala que en la sentencia y su aclaración se haya concedido algo distinto de lo solicitado con alteración sustancial de los términos del debate, puesto que ya en la demanda se dejó claro que los demandantes eran propietarios, al sitio de " DIRECCION001 " ó " DIRECCION000 ", de las fincas NUM000 y NUM001 (que, si bien independientes registralmente al no estar agrupadas, constituían de facto y catastralmente una sola finca: parcela NUM002 , polígono NUM003 ) y solicitaban la restitución de las servidumbres riego y de paso en mismas y exactas condiciones en que existían. La aclaración realizada en tal sentido por el juzgador, a solicitud del ahora recurrente, se refiere claramente a la finca " DIRECCION000 " como predio dominante de la servidumbre de paso y ello es completamente conciliable con la petición inicial de la parte demandante de que se le restituyera dicha servidumbre en idénticas condiciones a las anteriormente existentes. No existe atisbo alguno de incongruencia entre lo solicitado y lo concedido y decaerá, por tanto, el primer motivo del recurso.

CUARTO.- En relación al segundo motivo del recurso y, si bien es cierto que el recurso de apelación permite al Juzgador de Alzada la revisión completa de las actuaciones que han sido practicadas en el proceso sometido a su decisión, sin otras limitaciones que las derivadas de las propias peticiones de los apelantes y de la reformatio in peius, también lo es que deben aceptarse los hechos probados a menos que se evidencie de forma clara, patente e inequívoca la existencia de un error de hecho en la apreciación de la prueba, y ello por cuanto la convicción del Juzgador de Instancia se ha formado a través del principio de inmediación que esta instancia no permite.

Con fundamento en los hechos que se declaran probados y que han sido aceptados en esta alzada, procede la desestimación de la segunda alegación formulada por el demandado, toda vez que revisadas en su integridad todas las actuaciones practicadas en la instancia, esta Sala concluye que el Juzgador a quo no incurrió en error, equivocación o inadecuada valoración de las pruebas practicadas, siendo correcta la fundamentación jurídica tercera y cuarta, que se hacen propias en su integridad. En ambos fundamentos recoge el juzgador su certeza, tras el reconocimiento judicial, de la existencia del paso (recogido en las escrituras) y de que éste discurre por la propiedad del demandado, y no por fuera como pretende el recurrente. Asimismo, observa en el reconocimiento que el propio demandado ha respetado y mejorado el regadío de la finca del demandante con nuevas tuberías, siendo reconocida la existencia de la servidumbre por todos los testigos que depusieron en el juicio.

QUINTO.- El tercer y cuarto motivo del recurso aluden a la inexistencia de las servidumbres por falta de prueba que acredite su adquisición y constitución, siendo actos de mera tolerancia, y a la obsolescencia de éstas que aconseja su extinción.

Como acertadamente manifiesta el juzgador de instancia, la escasa aportación de datos sobre el origen de las servidumbres podría discutirse si el debate jurídico se hubiera planteado al amparo de los artículos 568 y ss del Código Civil ; sin embargo y puesto que la acción planteada era la confesoria y en el curso de ésta ha resultado acreditado por vía de reconocimiento judicial y testifical la existencia de las servidumbres, huelga decir que el debate jurídico planteado por el recurrente es estéril en este momento.

El hecho de que tales servidumbres hayan devenido inútiles con el tiempo para los demandantes constituye una apreciación personal del recurrente que en modo alguno ha sido probada en los autos; por otro lado es extemporánea, al no haber sido alegada en la instancia la obsolescencia de éstas como causa de su extinción. Todo ello nos exime de su estudio en esta alzada.

SEXTO.- La impugnación realizada por la parte demandante a la Sentencia de instancia en cuanto a los pronunciamientos que no le fueron favorables es perfectamente válida y ello al amparo del art. 461.1 y 2 de la LEC ; este segundo apartado prevé expresamente la impugnación de la sentencia por quien inicialmente no hubiera recurrido. Es indiferente, a estos efectos, si primeramente interpuso escrito de formalización del recurso de apelación y, tras resolverse que el plazo empezaría a contar tras la resolución de la aclaración de sentencia, no lo hizo, porque en todo caso lo que cuenta es que inicialmente no lo materializó y ahora tenía trámite para ello.

Cuestión diferente es el debate planteado sobre la procedencia de la acción reivindicatoria y resarcitoria de daños y perjuicios causados a la parte demandante. El fundamento jurídico segundo de la sentencia impugnada considera que, tras el reconocimiento judicial, se pudo comprobar que el muro construido por el demandado no hace sino reemplazar al inicialmente existente. Otorga mayor credibilidad al informe pericial aportado por el demandado y considera probado que el anterior muro y el nuevo transcurren por el mismo sitio.

Ha de reiterarse lo señalado anteriormente en el sentido de que deben aceptarse los hechos probados a menos que se evidencie de forma clara, patente e inequívoca la existencia de un error de hecho en la apreciación de la prueba, lo que no ha ocurrido en este caso, pues el juzgador no se ahorrado molestias a la hora de determinar dónde estaba situada la antigua pared, y consta en el Acta de reconocimiento cómo en la base de los mojones nuevos se observan los cimientos de los anteriores, y cómo los postes metálicos existentes en el anterior muro y en el nuevo están situados en el mismo sitio. El razonamiento del juzgador no adolece de falta de lógica y su apreciación directa de los hechos permite a esta Sala hacer suyas sus conclusiones. Ha de decaer, pues, la impugnación formulada por la parte demandante de la sentencia de instancia.

SÉPTIMO.- En relación a las costas del presente proceso, dada la desestimación total del recurso de apelación se imponen las costas del mismo a la parte apelante, y por las mismas razones y dada la desestimación total de la impugnación, se imponen las costas de ésta a la parte impugnante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Apelación interpuesto por la representación de D. Demetrio contra la sentencia de fecha 16 de Diciembre de 2008 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Arenas de San Pedro (Ávila), en los autos de procedimiento ordinario 340/2008, de que el presente rollo dimana, así como la Impugnación de dicha sentencia interpuesta por la representación de Dña Carina , Dña. Manuela , D. Justiniano y D. Segundo , confirmando íntegramente la sentencia recurrida y condenando en las costas de la apelación a la parte apelante y en las de la impugnación a la parte impugnante.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.