PRIMERO.- La demanda instauradora de la presente litis trae causa del ejercicio de la acción de desahucio por precario en su demanda presentada el 21 de octubre de 2020 la parte actora alega como fundamento de sus pretensiones que: a) es propietaria de la vivienda objeto de autos; b) ha tenido conocimiento de que dicho inmueble se haya ocupado de forma ilegítima por personas de identidad ignorada; c) solicita su desalojo.
La parte demandada se opuso: a) existe falta de legitimación activa; b) el inmueble fue adjudicado a la entidad Banco Santander en el Procedimiento de Ejecución Hipotecaria nº 350/11, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Palma de Mallorca; c) en fecha 17 de julio de 2015 dicho Banco y los ejecutados suscribieron un acuerdo extrajudicial por el cual el primero se comprometía a no solicitar el lanzamiento de los segundos, que se encontraban en situación de riesgo de exclusión social; d) falta de legitimación pasiva, pues los demandados tienen justo título de posesión; e) persiste la situación de riesgo de exclusión social.
La sentencia desestimó la demanda y en cuanto al fundamento que motiva el recurso resolvió:
Entrando en el fondo del asunto, no es cuestión controvertida que ha existido un procedimiento de Ejecución Hipotecaria seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Palma de Mallorca con el nº 350/11 . En el seno de dicho procedimiento se dictó Decreto de Adjudicación a favor de la entidad Banco Santander en fecha 22 de febrero de 2016 (doc. 5 de la contestación).
Según manifestaciones no contradichas de la parte demandada en el procedimiento de ejecución mencionado llegó a un acuerdo con la adjudicataria por virtud del cual esta no solicitaría el lanzamiento, atendida la situación de riesgo de exclusión social de los ejecutados. Se ha aportado el escrito que parece que se ha presentado ante el Juzgado competente (acontecimiento nº 23 de autos).
Ni dicho escrito ni tampoco el escrito por el que la aquí actora solicitó la sucesión procesal en aquel procedimiento (doc. 6 de la contestación) han sido impugnados. De hecho, no se ha impugnado ningún documento de autos.
Así pues, procede entrar a valorar la procedencia del presente procedimiento, a sabiendas de la preexistencia de aquel otro procedimiento de ejecución.
En este sentido, la parte demandada ha evidenciado que dicho procedimiento ejecutivo se halla suspendido por la situación de exclusión social de los ejecutados. Y la parte actora no ha negado dicho extremo, limitándose a indicar que el demandado debía acreditar en el presente procedimiento la persistencia de dicha situación de exclusión."
Contra la desestimación se alza la parte actora, señala que a su juicio ha habido un error en la valoración de la prueba, porque en la Primera Instancia se ha obviado que GLOBAL PANTELARIA SA nunca ha sido parte ni es parte en el procedimiento de ejecución hipotecaria y, todo ello pese haber solicitado la sucesión procesal en el referido procedimiento.
Los documentos propuestos como prueba fueron rechazados por auto de 21 de octubre de 2022 por extemporáneos toda vez que el auto del Juzgado de Primera Instancia nº 11 (juzgado donde se tramitó la ejecución hipotecaria número 350/11)que se pretende aportar en esta alzada fue dictado el 17 de junio de 2021.
Ello no obstante el recurrente, en su escrito de alegaciones reclama " en aras a la buena fe procesal, se insta igualmente a que la propia demandada, y su representación procesal, en caso de formular oposición al recurso, manifiesten de forma clara y expresa si GLOBAL PANTELARIA SA ha sido o es parte en el procedimiento de Ejecución Hipotecaria, como afirma la Sentencia, o bien ello es un error.
Advirtiendo que sin perjuicio de los argumentos que puedan formular en su defensa, lo que no es admisible, y sería contrario a la buena fe procesal, con las consecuencias que se puedan derivar, es que mientan conscientemente sobre este hecho, irrogándose una condición de la que carecen."
Como segundo elemento del recurso la parte actora somete al estudio de esta audiencia el error en la valoración de la prueba por la inaplicación de la ley 1/2013 .
La Juzgadora a quo indica en el mismo Fundamento de Derecho CUARTO que " tampoco parece tener mucha lógica instar el presente procedimiento para valorar si persiste o no dicha situación de exclusión social, máxime cuando consta que la actora ya solicitó la sucesión procesal en aquel procedimiento".
La recurrente rechaza categóricamente tal afirmación porque " GLOBAL PANTELARIA SA como propietaria de la finca objeto de autos, adquirida en fecha 22 de marzo de 2019, está legitimada, como titular registral, para promover un procedimiento de desahucio por precario frente a quienes, sin título inscrito, ocupen en el inmueble sin autorización de la propiedad y, más cuando se ha denegado la sucesión procesal en el procedimiento de ejecución hipotecaria."
Por tanto, a su juicio ,no hay motivo para entender la parte actora para recabar la protección de su derecho a la posesión del inmueble, haya utilizado las normas del procedimiento elegido como " normas de cobertura a fin de evitar la aplicación de otras insoslayables de carácter imperativo".
Los demandados, de hecho, mencionan las garantías procuradas al deudor hipotecario por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, y la sentencia ahora recurrida, también recoge la " poca lógica" para entrar a valorar la situación de vulnerabilidad y por tanto, la aplicación de la referida normativa.
En este caso como manifestó también en el acto de la vista: "l a valoración de la situación de exclusión social podía tener virtualidad en el proceso de ejecución en los términos del Real Decreto-Ley 11/2020, de 31 de marzo, pero no es un motivo de oposición atendible en el ámbito del procedimiento declarativo en el que nos encontramos, cuyo objeto se limita a determinar si la parte demandada ostenta o no título justo para permanecer en la vivienda."
La demandada se opuso al recurso y solicitó la condena en costas por temeridad contra la parte apelante.
SEGUNDO.-Centrados los hechos objeto de debate en esta segunda instancia debemos resolver sobre si el acuerdo extrajudicial suscrito entre la ejecutante (BANCO SANTANDER) y los demandados es título suficiente para mantener la posesión.
Revisada la prueba practicada debemos dejar constancia de que el precitado acuerdo extrajudicial se infiere de un email fechado 17 de julio de 2015. Dicho correo dispone que los ejecutados dan su conformidad a la adjudicación a favor del banco y al propio tiempo solicitaron que se reconociera el riesgo de exclusión social ;en tanto el banco se comprometió a no oponerse a dicha petición ni solicitar el lanzamiento (correo electrónico de Alvaro a bufete Antonio González).
Además, los ejecutados estaban en concurso voluntario por lo que en 2015 se planteó la necesidad de recabar la conformidad del administrador concursal.
La entidad actora acude a este procedimiento sin mencionar en su demanda la procedencia de su título de propiedad y la demandada aquí apelada afirma que los ocupantes están perfectamente identificados y aporta escrito de personación en los autos de ejecución hipotecaria de GLOBAL PANTELARIA.
En el acto de la vista no se discute que la propietaria de la vivienda no es parte en el proceso de ejecución hipotecaria.
En el decreto de adjudicación a favor de BANCO SANTANDER no consta referencia a ningún acuerdo extrajudicial.
Respecto a la tramitación de la situación de exclusión social no conta en estos autos lo resuelto en el juzgado de primera instancia.
La acción de desahucio por precario debe dilucidar la existencia de título sin que la situación de vulnerabilidad afecte al mismo (más bien presupone que no lo hay) y sin perjuicio de hacerlo valer cuando proceda en trámite de ejecución.
TERCERO.- En este caso, de lo información obrante en estos autos, no existe título para seguir ocupando porque no se ha aportado contrato de arrendamiento y/o cualquier otro contrato que legitime la permanencia de los antiguos propietarios al parecer desde 2015 a día de hoy.
La Sala Primera ha resuelto en sentencia reciente sobre un supuesto en el que el decreto de adjudicación tuvo lugar 7 años antes del procedimiento iniciado por un tercero (en aquel caso SAREB) que adquirió. Así la sentencia de pleno resolvió 10 de noviembre de 2022 (ROJ: STS 4238/2022 - ECLI:ES:TS:2022:4238) en el razonamiento tercero: "En cuanto a la decisión del recurso la abordamos en los apartados siguientes a los efectos de su adecuada sistematización.
3.1 La base normativa
La Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, en lo que ahora interesa, explicó, en su preámbulo, la adopción de la medida de suspensión de los lanzamientos de la manera siguiente:
"El [capítulo] primero prevé la suspensión inmediata y por un plazo de dos años de los desahucios de las familias que se encuentren en una situación de especial riesgo de exclusión. Esta medida, con carácter excepcional y temporal, afectará a cualquier proceso judicial de ejecución hipotecaria o venta extrajudicial por el cual se adjudique al acreedor la vivienda habitual de personas pertenecientes a determinados colectivos. En estos casos, la Ley, sin alterar el procedimiento de ejecución hipotecaria, impide que se proceda al lanzamiento que culminaría con el desalojo de las personas".
El art. 1.1 de la Ley, en su redacción original, se expresaba en los siguientes términos:
"Hasta transcurridos dos años desde la entrada en vigor de esta Ley, no procederá el lanzamiento cuando en un proceso judicial o extrajudicial de ejecución hipotecaria se hubiera adjudicado al acreedor, o a persona que actúe por su cuenta, la vivienda habitual de personas que se encuentren en los supuestos de especial vulnerabilidad y en las circunstancias económicas previstas en este artículo".
En los apartados 2 y 3, se fijan los supuestos de "especial vulnerabilidad", así como los requisitos económicos que deben reunir los beneficiarios de la suspensión.
En el art. 2 se estableció que "la concurrencia de las circunstancias a que se refiere esta Ley se acreditará por el deudor en cualquier momento del procedimiento de ejecución hipotecaria y antes de la ejecución del lanzamiento, ante el Juez o el Notario encargado del procedimiento", mediante la presentación de los documentos que se señalan a continuación.
Como resulta de su tenor literal, la norma se refiere a supuestos de procesos de ejecución hipotecaria, que concluyesen con la adjudicación de la vivienda habitual de personas que se hallaran en situación de especial vulnerabilidad, a favor del "acreedor, o a persona que actúe por su cuenta".
Posteriormente, el art. 1 fue objeto de modificación por el Real Decreto-ley 1/2015, de 27 de febrero , Ley 25/2015, de 28 de julio, y por el Real Decreto-ley 5/2017, de 17 de marzo. Bajo la redacción dada, por esta última disposición general, el art. 1.1, párrafo segundo, de la Ley 1/2013 , quedó redactado de la siguiente forma:
"Durante ese plazo, el ejecutado situado en el umbral de exclusión podrá solicitar y obtener del acreedor ejecutante de la vivienda adherido al Código de Buenas Prácticas para la reestructuración viable de las deudas con garantía hipotecaria sobre la vivienda habitual, aprobado por el Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, o persona que actúe por su cuenta, el alquiler de la misma en las condiciones establecidas en el apartado 5 del anexo de dicho Código".
En consecuencia, con la introducción de este nuevo párrafo, se pretendió favorecer el tránsito de la situación provisional y de mera suspensión del lanzamiento a otra más firme amparada en un título contractual de arrendamiento, en las condiciones previstas en el apartado 5 del anexo del Código de Buenas Prácticas, que contempla unas condiciones favorables para el arrendatario en materia de rentas (con un máximo anual del 3% del valor de la vivienda al tiempo de la aprobación del remate), y con una "duración anual, prorrogable a voluntad del arrendatario, hasta completar el plazo de cinco años. Por mutuo acuerdo entre el ejecutado y el adjudicatario podrá prorrogarse anualmente durante cinco años adicionales".
La última reforma de la Ley 1/2013, introducida por el Real Decreto Ley 6/2020, de 10 de marzo, ha dado una nueva redacción al art. 1.1, que ahora establece: "Hasta transcurridos once años desde la entrada en vigor de esta Ley, no procederá el lanzamiento cuando en un proceso judicial o extrajudicial de ejecución hipotecaria se hubiera adjudicado al acreedor, o a cualquier otra persona física o jurídica la vivienda habitual de personas que se encuentren en los supuestos de especial vulnerabilidad y en las circunstancias económicas previstas en este artículo".
Con las precedentes reformas legales, se ha ampliado la posibilidad temporal de suspensión del lanzamiento, así como el ámbito subjetivo de la adjudicación del inmueble al acreedor o a cualquier otra persona física o jurídica.
3.2 Obligación de instar la entrega de la posesión del inmueble que ostenta el deudor en el procedimiento de ejecución hipotecaria
En principio, no cabe negar a quien es dueño, usufructuario o persona con derecho a poseer la finca, la posibilidad de instar su recuperación posesoria mediante el juicio de precario al que se refiere el art. 250.1.2.º LEC .
Ahora bien, cuando dicha pretensión sea ejercitada por el acreedor ejecutante o por cualquier otra persona física o jurídica adjudicataria de la vivienda en el juicio de ejecución hipotecaria, estos deberán interesar el lanzamiento del deudor en el propio procedimiento en función de las consideraciones siguientes:
En primer lugar, porque el título del derecho, que faculta al acreedor ejecutante y/o adjudicatario de la vivienda a solicitar su entrega, proviene del propio procedimiento de ejecución hipotecaria.
Con carácter general, el art. 61 de la LEC , salvo disposición legal en otro sentido, atribuye al tribunal que tenga competencia para conocer de un pleito para resolver sus incidencias y la ejecución de lo resuelto. Con respecto al proceso de ejecución, el art. 545.1 LEC se manifiesta en similares términos. Y el art. 675.1 de la LEC , en sede de procedimiento de ejecución hipotecaria, también atribuye al adquirente el derecho a interesar la entrega del bien hipotecado en el propio procedimiento especial.
En coherencia con tales reglas, la competencia funcional para conocer del incidente de solicitud de suspensión del lanzamiento y comprobación de sus requisitos. que se acreditarán, por el deudor hipotecario, en cualquier momento del procedimiento y antes de la ejecución del lanzamiento, corresponde al juez o al notario encargado de la tramitación del juicio hipotecario, como norma el art. 2 de la Ley 1/2013 .
Lo dispuesto en el art. 675.2 II LEC se circunscribe a los ocupantes del inmueble, que no tengan la condición de deudores hipotecarios, ya sean arrendatarios u ocupantes de hecho. Así resulta, también, de la remisión que efectúa dicho precepto al art. 661 LEC . No es, por consiguiente, aplicable, al presente caso, el plazo al que se refiere el art. 675, cuando norma que, una vez transcurrido un año sin haber instado el desalojo, la parte adquirente hará valer sus derechos en el juicio que corresponda, toda vez que nadie discute que el demandado es deudor hipotecario, que ha perdido su título dominical en virtud de la venta forzosa llevada a efecto precisamente en el procedimiento de ejecución hipotecaria, y no arrendatario o tercero ocupante de hecho.
Tampoco tiene sentido, por elementales razones de economía procesal, instar un juicio de desahucio por precario para hacer efectivo el lanzamiento del deudor, ocupante del inmueble, cuando se cuenta con el correspondiente decreto de atribución de la condición de adjudicatario de la vivienda litigiosa, que habilita para hacer efectivo el derecho a la entrega de la cosa, y correlativo lanzamiento de quien la ocupa, en el propio juicio de tal naturaleza.
Por otra parte, se evita acudir al juicio de precario, con la intención de liberarse o dificultar la aplicación del régimen tuitivo que establece la Ley 1/2013 y sus sucesivas modificaciones, del que se benefician los deudores hipotecarios en situación de especial vulnerabilidad, quienes deben ser debidamente tutelados en sus intereses legítimos.
Cuestión distinta, como ahora veremos, es que la pretensión de desalojo se ejercite por quien no es parte, ni tuvo intervención alguna en el propio juicio de ejecución hipotecaria, cuyo título dominical se gestó fuera de tal cauce procedimental.
3.3 La idoneidad del juicio de precario para obtener el lanzamiento del ocupante del inmueble, por quien no fue parte ni intervino en el procedimiento hipotecario
En el presente caso, la acción es ejercitada por un tercero, cuya buena fe se presume, que es ajeno al procedimiento de ejecución hipotecaria, sin que conste actuación alguna de connivencia con la adjudicataria de la vivienda litigiosa para perjudicar los derechos del demandado. Su título proviene de una transmisión onerosa llevada a efecto al margen o extramuros del procedimiento hipotecario en el que no intervino ni fue parte. En cuyo caso, no cabe negarle la posibilidad legal de acudir al procedimiento de desahucio por precario del art. 250.1 2º LEC .
En dicho procedimiento, el demandado podrá, además, hacer valer su título a permanecer en la posesión de la cosa, mediante la aportación del auto de suspensión del lanzamiento o contrato de arrendamiento obtenidos al amparo de la Ley 1/2013.
A tal posibilidad de oposición, nos referimos, expresamente, en la sentencia 502/2021, de 7 de julio , así como en la 719/2021, de 25 de octubre , en las que no se planteó, y, por lo tanto, no se resolvió, la cuestión debatida, en el presente recurso, sobre la idoneidad de la vía del juicio de precario. En cualquier caso, en dichas resoluciones declaramos:
"Esta suspensión constituye, por tanto, una medida procesal que afecta a la ejecución del lanzamiento de los ocupantes sin título (los propietarios ejecutados perdieron el dominio de la finca como consecuencia de su adquisición por el adjudicatario en la subasta). En la medida en que el lanzamiento queda en suspenso, se suspende también correlativamente el derecho del adjudicatario de obtener la posesión del inmueble (no se genera una situación de "coposesión") y, en consecuencia, el ejecutado conserva durante ese tiempo el uso o disfrute de la posesión inmediata de la vivienda. No constituye una situación meramente tolerada por el adjudicatario, en la medida en que no tiene su fundamento en su consentimiento; la situación posesoria se mantiene temporalmente a favor del ejecutado aun sin o incluso contra la voluntad del adjudicatario, que tiene el deber jurídico de soportarlo. No se trata de un "mero o simple hecho de poseer" ( art. 5 LH )".
Y añadimos, en la STS 502/2021, de 7 de julio :
"8.- Por ello, el acreedor adjudicatario carece de acción de desahucio frente al deudor ejecutado durante el tiempo de la suspensión, pues está directamente vinculado y obligado por la resolución judicial dictada en el procedimiento de ejecución en el que ha participado como ejecutante. También debe entenderse vinculado por la suspensión cualquier otro adjudicatario que haya actuado en la subasta por cuenta del acreedor, pues conforme a la redacción original del art. 1 de la Ley 1/2013 , la suspensión del lanzamiento alcanza también a los casos de procesos de ejecución hipotecaria en que "se hubiera adjudicado [la vivienda] al acreedor, o a persona que actúe por su cuenta"".
Por último, dada la naturaleza plenaria del proceso por precario ( SSTS 691/2020, de 21 de diciembre ; 502/2021, de 7 de julio y 605/2022, de 16 de septiembre ), cabe alegar y debatir dentro de dicho procedimiento, la cuestión relativa a la aplicación de la Ley 1/2013, que deberá ser resuelta, como cuestión de fondo o, en su caso, mediante la aplicación de la normativa de la prejudicialidad civil ( art. 43 LEC ), por el juez que conozca del procedimiento de precario.
3.4 Desestimación del recurso
Ahora bien, en este caso, han transcurrido más de siete años desde que se dictó el auto de adjudicación y se presentó la demanda de desahucio por precario. Se transmitió la vivienda a la actora fuera del procedimiento de ejecución hipotecaria, en el que la SAREB no fue parte ni intervino. No se da por probada, ni siquiera se sugiere la existencia de una connivencia entre la cesionaria del remate y la sociedad demandante para evitar la aplicación de la Ley 1/2013, pese a la alegación de fraude legal que se sostiene por el deudor hipotecario.
Tampoco consta petición alguna del demandado de beneficiarse del régimen tuitivo de la Ley 1/2013, formulando la oportuna reclamación al respecto con fundamento en el art. 2 de la referida Ley. A mayor abundamiento, el recurrente no aportó elemento de prueba alguno acreditativo de hallarse en una situación de especial vulnerabilidad, que diera consistencia a la supuesta infracción de sus derechos.
Como declaramos en las sentencias 134/2017, de 28 de febrero ; 109/2021, de 1 de marzo ; 212/2021, de 19 de abril ; 379/2021, de 1 de junio ; 502/2021, de 7 de julio ; 783/2021, de 15 de noviembre y 605/2022, de 16 de septiembre , entre otras, el precario es una situación de hecho, que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, por falta de un título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndolo tenido se pierda o, también, porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho.
Pues bien, el demandado perdió su título de dominio sobre la vivienda litigiosa, tras su venta forzosa en el procedimiento de ejecución hipotecaria en el que fue parte, por lo que ostenta la condición jurídica de precarista, que le legitima pasivamente para sufrir la carga de este proceso y determina la viabilidad de la acción deducida en la demanda, con la correlativa desestimación del recurso interpuesto."
En consecuencia, esta acción de desahucio debe prosperar al no constar título que justifique la posesión ni el pago de renta y/o compensación por el uso del inmueble desde el decreto de adjudicación a favor de BANCO SANTANDER S.A. del 22 de febrero de 2016.
Si se ha aportado auto dictado el 7 de septiembre de 2016 en EJH 350/2011 desestimando recurso de reposición de la ejecutada y remitiendo a que solicite la suspensión del lanzamiento en el caso de que fuera solicitado por la ejecutante.
Tampoco es hecho discutido que la aquí actora intentó acceder al procedimiento de ejecución (escrito solicitado la personación en calidad de propietaria de 17 de diciembre de 2020) antes de plantear esta demanda (21 de octubre de 2021) por lo que la cronología de estos hechos justifica la acción. No puede alegarse que pretende evitar la protección teóricamente concedida el procedimiento de ejecución; de lo que consta en estos autos no parece que esa fuera una posibilidad eludida por GLOBAL PANTELARIA S.A. que no fue adquirente del crédito sino titular del inmueble con posterioridad al decreto de adjudicación.
CUARTO.- La estimación de la demanda justificaría la condena en costas en la instancia pero en este caso apreciamos la concurrencia de las serias dudas sobre los hechos ex art 394.1 in fine LEC pues la Sala ha valorado la existencia (o no) del acuerdo extrajudicial invocado que s.e.u.o. no obra en autos.
QUINTO.- En cuanto a las costas de este recurso la estimación del mismo implica que no hay condena en esta alzada ex art 398 LEC.
De conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, en su apartado 8, se acuerda la devolución de la totalidad del depósito constituido para recurrir a la parte apelante.
En atención a lo expuesto, la Sala de la Sección Quinta de Audiencia Provincial de las Islas Baleares,
