Sentencia Civil 27/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 1, Rec. 624/2022 de 17 de enero del 2024

PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Formuló la parte actora, BANCO DE SABADELL S.A., contra los demandados, KORPAL SISTEMAS S.L., Don Olegario y Don Pelayo, demanda de juicio ordinario en la que solicitaba con carácter principal la declaración de adecuación a derecho del vencimiento anticipado efectuado por la actora del contrato objeto de demanda por incumplimiento grave y esencial de la obligación de pago y por causa de insolvencia de la parte demandada ( arts. 1124 y 1129 Código Civil) y la condena al pago, de forma solidaria, a los demandados de la cantidad adeudada de 80.448,88 € (en cuanto al préstamo NUM000, la cantidad de 45.059,94 €, a fecha 21/10/20, y en cuanto al préstamo NUM001, la cantidad de 35.388,94 €, a fecha 26/8/20) más los intereses y costas que se devenguen hasta el completo pago, con condena a la parte demandada al pago de las costas procesales; y con carácter subsidiario, para el caso que se desestimen las pretensiones del apartado anterior, la condena al pago, de forma solidaria, a las demandadas de la cantidades adeudadas e impagadas con sus respectivos intereses ascendente a 61.558,67 € (en cuanto al préstamo NUM000, la cantidad de 38.400,84 €, a fecha 21/10/20, y en cuanto al préstamo NUM001, la cantidad de 23.157,83 €, a fecha 26/8/20), con condena a la parte demandada al pago de las costas procesales.

Alegó la parte demandante como fundamento de su derecho que suscribieron las partes, la actora como prestamista y la sociedad demandada como prestataria y los Sres. Olegario Pelayo como avalistas solidarios, el 23/6/16 póliza de préstamo de importe 38.000 € con vencimiento el 30/6/21, que debía devolverse en 60 meses a partir del 31/7/16, y que los demandados incumplieron a partir del 30/11/17 y las siguientes hasta que se dio por vencido el préstamo el 21/10/20 después de haber requerido con una antelación previa de al menos un mes a la parte demandada para el pago de los importes pendientes. Suscribieron también las partes, la actora, como prestamista, la sociedad demandada, como prestataria, y los Sres. Olegario Pelayo como avalistas solidarios, el 1/10/17 póliza de préstamo de importe 25.000 € con vencimiento el 31/10/22, que debía devolverse en 60 meses a partir del 30/11/17, y que los demandados incumplieron a partir del 30/11/17 y las siguientes hasta que se dio por vencido el préstamo el 26/8/20 después de haber requerido con una antelación previa de al menos un mes a la parte demandada para el pago de los importes pendientes. Atendiendo al número de impagos existente, su prolongación en el tiempo y a que el pago de las cantidades adeudadas constituye la obligación primordial a la que se obligó la parte deudora, todo ello constituye un incumplimiento grave y esencial por parte de la demandada, máxime teniendo en cuenta que se han superado los umbrales de incumplimiento fijados por el art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo. La acción que se ejercita no tiene como fundamento la cláusula de vencimiento anticipado prevista en el contrato, sino el deber de cumplimiento de los contratos y las consecuencias que se derivan de su incumplimiento que se regulan en la normativa sustantiva civil, ex art. 1124 y 1129 del Código Civil.

Los demandados contestaron a la demanda, oponiéndose y solicitando la desestimación de la misma y la condena en costas a la parte actora.

Opusieron los demandados reconociendo la certeza de los contratos a que se refiere la demanda, que siendo cierto que la deudora dejó de atender el pago de cuotas desde noviembre de 2017 ello fue por causas ajenas a su voluntad como fue el impago de facturas de clientes, no aceptando la liquidación y reclamación de la deuda efectuada especialmente por lo que se refiere a los conceptos de " intereses de demora" y " comisiones" por los que reclama, en cuanto al primer contrato, las cantidades de 10.588,44 € y 1225 €, y en cuanto al segundo contrato, las cantidades de 6052,94 € y 1155 €. Alegaron que el artículo 1129 del Código Civil es de aplicación preferente al artículo 1124 del mismo Código, no dándose en el caso ninguno de los supuestos contemplados en aquél precepto, ya que ni la deudora (ni los avalistas) han sido declarados insolventes (apartado 1º) ni han dejado de ofrecer las garantías " a que estaban comprometidos" que le han sido requeridas por la actora (apartado 2º) ni han disminuido ni desaparecido éstas (apartado 3º), por lo que solo sería exigible la parte de la obligación incumplida en el momento de interponerse la demanda. Subsidiariamente, para el caso de que no se denegase el vencimiento anticipado de las pólizas de préstamo, procedería la desestimación como consecuencia de la nulidad por abusiva de la cláusula (décima) de vencimiento anticipado en ambos contratos de acuerdo con la Ley 7/1998 de Condiciones Generales de la Contratación, con independencia de la condición empresarial o profesional de la prestataria y/o sus avalistas o fiadores, con la consecuencia de negar a la entidad financiera el derecho a dar por vencido anticipadamente el préstamo. Opusieron los demandados la nulidad de la condición novena de las condiciones generales de ambos contratos sobre intereses de demora del 27% anual, invocando también la Ley 7/1998 de Condiciones Generales de la Contratación, con independencia de la condición empresarial o profesional de la prestataria y/o sus avalistas o fiadores, y la STS núm. 265, de 22 de abril de 2015. Consecuencia de dicha declaración de nulidad de las cláusulas de interés de demora, no es posible la moderación y debe reducirse la cantidad reclamada por tal concepto de 16.641,38 €. Alegaron también la nulidad por abusivas de las cláusulas de comisiones de ambos contratos, con la consecuencia de que dichas cláusulas deberían tenerse por no puestas y no desplegar efecto alguno, y con carácter subsidiario, y para el eventual supuesto de que este órgano judicial no estimase el carácter abusivo y/o nulo de dicha cláusula o condición, tal y como está incorporada a los referidos contratos de préstamo, su reclamación debería ser desestimada por falta de acreditación, conforme con el art. 217 de la LEC, concurriendo pluspetición por la cantidad de 2380 €. Solicitaron la declaración de nulidad de la cláusula de constitución de fianza solidaria y de renuncia de los fiadores a los beneficios legales de excusión, orden y división, procediendo su expulsión del contrato sin desplegar efecto alguno, siendo condiciones predispuestas, impuestas, no negociadas, y no debidamente informados a los fiadores sobre su auténtico alcance, a quienes se colocó en situación de igualdad con la deudora, siendo por tanto nulas de pleno derecho, la constitución de la fianza misma, o subsidiariamente, con el carácter de solidaria (convirtiéndose, pues, en una fianza simple) así como, en todo caso, la renuncia a los beneficios de excusión, orden y división de los fiadores, a favor de la entidad financiera.

Celebrada la correspondiente audiencia previa, y a la vista de que solo se propuso prueba documental, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429.8 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedaron los autos conclusos para dictar sentencia, que se dictó por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Mollet del Vallès el 7 de marzo de 2022, por la que se estimó parcialmente la demanda condenando a los demandados al pago conjunto y solidario de 61.427,50 €, más los intereses que se devenguen, y condenó a KORPAL SISTEMAS S.L. y a Don Olegario de forma conjunta y solidaria al pago de 19.021,38 € más los intereses que se devenguen, sin condena en costas a ninguna de las partes.

Razonó la resolución de primera instancia que no tenían la condición de consumidores la mercantil demandada y Don Olegario, respecto de los que no podía realizarse control de abusividad de las cláusulas del contrato sino solo el control de incorporación o de inclusión que superaba los requisitos establecidos en la LCGC dada la claridad y cognoscibilidad de las pólizas y el haber sido formalizadas ante Notario. Sí concurría la condición de consumidor en el codemandado Don Pelayo, respecto del que sí procedía aplicar la normativa de consumo. En cuanto a la cláusula de vencimiento anticipado, entendió que la acción ejercitada era la prevista en el artículo 1124 del Código Civil, conforme a la cual, y habida cuenta de los incumplimientos, 35 meses por cada uno de los contratos, en la primera mitad de ambos, debían entenderse que se trataba de un incumplimiento grave y esencial del contrato que hacía viable la resolución solicitada. Respecto de Don Pelayo razonó que debía entenderse que era nula por abusiva la cláusula de interés de demora, debiendo descontarse por tal concepto la cantidad de 16.641,38 €. También declaró nula por abusiva la cláusula de comisiones debiendo deducirse por tal concepto la cantidad de 2380 €. Y entendió que no procedía declarar la nulidad por abusiva de la cláusula decimosexta relativa a la constitución de garantía y obligación solidaria.

Contra esta sentencia han formulado los demandados recurso de apelación por entender que la abusividad y nulidad o la simple inaplicabilidad de las cláusulas o condiciones contractuales no opera únicamente en el ámbito de las relaciones con consumidores, siendo de aplicación otras tipologías de contratación, alegando como motivos de apelación los que, de forma sucinta, se exponen a continuación: 1º Insisten en la aplicación preferente del artículo 1129 del Código Civil respecto del artículo 1124 del mismo Código, no dándose en el caso ninguno de los supuestos contemplados en aquél precepto, consecuencia de lo cual solo sería exigible la parte de la obligación incumplida en el momento de interponerse la demanda; Subsidiariamente, para el caso de que no se denegase el vencimiento anticipado de las pólizas de préstamo, procedería, en relación con el Sr. Pelayo, la desestimación como consecuencia de la nulidad por abusiva de la cláusula (décima) de vencimiento anticipado, en ambos contratos, y de acuerdo con la Ley 7/1998 de Condiciones Generales de la Contratación, con independencia de la condición empresarial o profesional de la prestataria y/o sus avalistas o fiadores, con la consecuencia de negar a la entidad financiera el derecho a dar por vencido anticipadamente el préstamo; 2º Nulidad por abusiva de la cláusula de interés de demora con independencia de la condición de consumidores de los demandados de acuerdo con toda una serie de normas de aplicación analógica a los contratos mercantiles con la consecuencia de inaplicar las cláusulas y reducir la cantidad reclamada por concurrir la excepción de pluspetición, y, subsidiariamente, con posibilidad de moderar las cláusulas aplicando los límites del artículo 7.2 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, de lucha contra la morosidad; 3º Nulidad por abusiva de las cláusulas de comisiones y falta de acreditación de la existencia de gastos por tales conceptos, también con independencia de la condición de consumidores de los demandados; y 4º Nulidad de la constitución de la fianza, fianza solidaria y renuncia a los beneficios de excusión, división y orden con arreglo a la legislación en materia de condiciones generales de la contratación aplicable a contratos con empresarios o profesionales, no solo consumidores.

La parte demandante se opuso al recurso.

SEGUNDO.- Cláusulas abusivas. Vencimiento anticipado.

La resolución de primera instancia razona que pese a que la cláusula de vencimiento anticipado del contrato pudiera considerarse abusiva la demanda no se basa en dicha cláusula sino en el incumplimiento del contrato de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1124 del Código Civil.

Hemos dicho en anteriores resoluciones (Rollo 289/21 y 699/18, entre otros) que el control de cláusulas abusivas es de estricta observancia cuando las cláusulas del contrato inciden y se proyectan sobre la pretensión actuada a través de la demanda.

Y como aclara la STJUE de 11 de marzo de 2.020, asunto C-511/17 " un juez nacional que conoce de una demanda interpuesta por un consumidor solicitando que se declare el carácter abusivo de determinadas cláusulas incluidas en un contrato celebrado por este con un profesional no está obligado a examinar de oficio e individualmente todas las demás cláusulas contractuales, que no han sido impugnadas por el consumidor, con el fin de verificar si pueden considerarse abusivas, sino que únicamente debe examinar aquellas cláusulas que estén vinculadas al objeto del litigio según este último haya sido definido por las partes...". Es decir, el examen de oficio debe respetar los límites del objeto del litigio (28), y la efectividad de la protección de la Directiva no puede llegar hasta el punto de que se ignoren o sobrepasen los límites del objeto de litigio tal como las partes lo hayan definido en sus pretensiones (39), pues con ello se vulneraría el principio dispositivo y el principio ne ultra petita (31). La obligación de examen de oficio que incumbe al juez nacional que conoce del asunto afecta únicamente aquellas cláusulas contractuales que, aunque no hayan sido impugnadas por el consumidor en su demanda, estén vinculadas al objeto del litigio tal como las partes lo hayan definido, a la vista de las pretensiones que hayan formulado y de sus motivos (34). En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo núm.52/2020, de 23 de enero . En definitiva, ningún otro pronunciamiento de oficio debe hacerse en relación con otras cláusulas del contrato más allá de los límites del objeto del proceso tal y como las partes lo han definido en sus pretensiones, debiendo solo realizarse pronunciamiento respecto de aquellas cláusulas del contrato que inciden y se proyectan sobre la pretensión actuada a través de la demanda.

En la misma línea, la sentencia del Tribunal Supremo núm.52/2020, de 31 de enero.

Teniendo en cuenta lo anterior, y aun cuando en el caso de autos es la parte demandada quien solicita como argumento defensivo en la contestación a la demanda la declaración de abusividad de una determinada cláusula y no se cuestiona si debe o no realizarse el control de oficio, la doctrina jurisprudencial mencionada en el párrafo anterior resulta plenamente de aplicación. Y, en consecuencia, no procede analizar la abusividad de la denominada cláusula de vencimiento anticipado, ya que esta cláusula no guarda ningún tipo de relación con el objeto del litigio tal y como ha sido configurado a través de las pretensiones fijadas en los escritos de las partes, habiendo ejercitado la actora las acciones previstas en los artículos 1124 y 1129 del Código Civil por incumplimiento grave de obligaciones de los demandados.

TERCERO.-Aplicabilidad del artículo 1124 y 1129 del Código Civil .

I. Opone la parte demandada en la contestación a la demanda y reitera en apelación que es de aplicación preferente del artículo 1129 del Código Civil respecto del artículo 1124 del mismo Código , no dándose en el caso ninguno de los supuestos contemplados en aquél precepto, ya que ni la deudora (ni los avalistas) han sido declarados insolventes (apartado 1º) ni han dejado de ofrecer las garantías " a que estaban comprometidos" que le han sido requeridas por la actora (apartado 2º) ni han disminuido ni desaparecido éstas (apartado 3º), consecuencia de lo cual solo sería exigible la parte de la obligación incumplida en el momento de interponerse la demanda.

Este planteamiento es incorrecto.

II. La sentencia del Tribunal Supremo núm. 359/2022, de 4 de mayo , con cita de la sentencia de Pleno del Alto Tribunal núm. 39/2021, de 2 de febrero , se pronuncia sobre los presupuestos de la resolución del art. 1124 del Código Civil y los del vencimiento anticipado del art. 1129 del Código Civil , y razona que dichos presupuestos no son idénticos, pero su aplicación conduce a consecuencias prácticas semejantes cuando se trata del incumplimiento por el prestatario de sus obligaciones.

Y dice lo siguiente: "... 7.- En las obligaciones recíprocas, el art. 1124 del Código Civil permite al perjudicado optar entre el cumplimiento y la resolución del contrato. También puede pedir la resolución aun después de haber reclamado el cumplimiento cuando este no resulte posible.

8.- La sentencia del pleno 432/2018, de 11 julio , sentó como doctrina que es posible resolver el contrato de préstamo cuando el prestatario incumple de manera grave o esencial las obligaciones asumidas que sean relevantes para las partes, como la de devolver el capital en ciertas cuotas o abonar los intereses remuneratorios pactados.

9.- A falta de una norma que concrete cuándo es resolutorio el incumplimiento del deudor por impago de las cuotas del préstamo, la valoración de la gravedad del incumplimiento que exige la aplicación del art. 1124 del Código Civil debe tener en cuenta tanto su carácter prolongado en el tiempo como la falta de reparación de la situación por parte del deudor, pues se trata de que el incumplimiento de las contraprestaciones que le incumben (devolución en ciertos plazos, pago de los intereses) justifique que el acreedor quiera poner fin al contrato para recuperar todo el capital prestado sin esperar al término pactado.

10.- ...aun cuando el art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo , reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (en lo sucesivo, LCCI), no es de aplicación a los contratos cuyo vencimiento anticipado se hubiera producido antes de la entrada en vigor de tal ley, para valorar la gravedad de un incumplimiento resolutorio resultan ilustrativos y pueden servir como pauta orientativa los criterios fijados por el legislador en el mencionado precepto para permitir al prestamista reclamar el reembolso total adeudado del préstamo...

...

11.- En el caso de la citada sentencia 432/2018 , aunque únicamente se había ejercitado la acción resolutoria, consideramos que, cuando se produce alguna de las circunstancias previstas en el art. 1129 del Código Civil , el acreedor está facultado para exigir el cumplimiento íntegro de la obligación. El vencimiento anticipado no se produce de manera automática, pero basta con una comunicación extrajudicial del acreedor, que podrá después exigir judicialmente el pago del capital pendiente y las cuotas vencidas e impagadas si el deudor no cumple voluntariamente lo solicitado.

12.- Entre los supuestos que permiten al acreedor anticipar el vencimiento de la obligación se encuentra la insolvencia sobrevenida del deudor ( art. 1129.1.º del Código Civil ). El precepto no exige que medie una previa declaración formal de insolvencia ( sentencia 698/1994, de 13 de julio ), es suficiente la constatación de la falta de cumplimiento regular de las obligaciones exigibles (cfr. art. 2.3º del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal).

13.- Sobrevenida la pérdida de solvencia patrimonial del deudor después del nacimiento de la obligación garantizada por hipoteca, para evitar el vencimiento anticipado sería preciso que el deudor ofreciera una nueva garantía frente al incumplimiento ya producido, sin que en otro caso resulte exigible al acreedor que espere al término final de la operación para hacer efectivo su crédito. En efecto, el art. 1129 del Código Civil alude a las obligaciones sometidas a un término para el cumplimiento y debe entenderse que es aplicable cuando se han establecido plazos consecutivos para el pago y se produce un incumplimiento de entidad suficiente para revelar la falta de seguridad del pago del crédito. Todos los supuestos que se establecen expresamente en el art. 1129 del Código Civil (insolvencia sobrevenida, no otorgamiento de las garantías comprometidas, disminución o desaparición de las garantías) se fundan en el riesgo que suponen para que el acreedor pueda ver satisfecho su derecho de crédito, riesgo que ya se ha materializado cuando el deudor ha incumplido el pago consecutivo de varias cuotas del préstamo y no procede a reparar la situación.

14.- Al amparo del art.1129 del Código Civil , el acreedor está facultado para declarar el vencimiento anticipado cuando se produce un incumplimiento en el pago de las cuotas vencidas de entidad suficiente como para revelar la falta de seguridad del pago del crédito, tal y como sucede en el presente caso. Como ha quedado expuesto, el incumplimiento de los deudores es superior al que ha fijado el legislador en el art. 24 LCCI para que sea admisible el vencimiento anticipado. Si bien, por lo dicho, este precepto no es aplicable por razones temporales, no hay que descartar su valor como parámetro razonable de lo que puede considerarse como incumplimiento esencial y suficientemente grave para que el acreedor declare el vencimiento anticipado...".

III. Trasladada la anterior doctrina al caso de autos no cabe duda de que se ha producido un incumplimiento esencial y suficientemente grave de las obligaciones de los demandados que justifica que el acreedor declare el vencimiento anticipado. Se ha producido un incumplimiento, que reconocen los demandados, en el pago de las cuotas de ambos préstamos de 35 cuotas en la primera mitad de duración, no habiendo los demandados atendido el requerimiento de pago previo. Dicho incumplimiento es muy superior al previsto por el legislador en el artículo 24 de la LCCI que, aun cuando no es aplicable al caso de autos, sí sirve como parámetro razonable o pauta orientativa para valorar la gravedad del incumplimiento, lo que revela una evidente falta de seguridad en el pago del crédito y una pérdida de solvencia patrimonial del deudor que justifican la procedencia de la acción ejercitada.

CUARTO.- Condiciones generales de la contratación. Normativa de consumo.

I. Insisten los recurrentes en la procedencia de la declaración de nulidad por abusivas de las cláusulas de interés de demora, comisiones y fianza, con independencia de la condición de consumidores de los demandados.

Las cláusulas de interés de demora y de comisiones ya han sido declarada nulas por abusivas respecto del codemandado, Don Pelayo, con arreglo a la normativa propia de consumidores. Se pretende ahora que esa declaración se extienda a los codemandados no consumidores. Y se reitera la procedencia de la declaración de nulidad por abusiva de la constitución de la fianza, fianza solidaria y renuncia a los beneficios de excusión, división y orden con arreglo a la legislación en materia de condiciones generales de la contratación aplicable a contratos con empresarios o profesionales, y conforme a la normativa propia de consumo.

II. Tampoco puede realizarse el análisis de abusividad, como pretende la parte recurrente, desde la perspectiva de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación.

Como tiene declarado la jurisprudencia del Tribunal Supremo el control de abusividad únicamente puede referirse a contratos celebrados con consumidores y no puede extenderse a cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario. En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo 241/2013, de 9 de mayo (en su fundamento jurídico 233 c).

Y en la núm.227/2015, de 30 de abril de 2015, también del Tribunal Supremo, se expresó en los siguientes términos en relación con la cuestión objeto de debate: "... En sentencias como las núm. 149/2014, de 10 de marzo , 166/2014, de 7 de abril , y 246/2014, de 28 de mayo , esta Sala ha considerado que un contrato, aun integrado por condiciones generales, en el que el adherente no ostenta la condición de consumidor, queda excluido del ámbito de aplicación de la legislación especial de defensa de los consumidores, sin que resulte sujeta al control de contenido o de abusividad, y se debe aplicar el régimen general del contrato por negociación ..".

Es decir, como explica la Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, cuando la Ley se refiere a cláusulas abusivas únicamente está remitiendo a las condiciones generales o a las cláusulas predispuestas que se incluyen en contratos celebrados con consumidores. Ello no quiere decir que los no consumidores no puedan defenderse frente a condiciones generales que incumplan los requisitos legales de incorporación y contenido, pero tendrán que hacerlo recurriendo a las normas generales de nulidad contractual.

No es posible, como afirma la sentencia del Tribunal Supremo núm.57/2017, de 30 de enero ( con cita de la sentencia del Pleno de la Sala 367/2016, de 3 de junio), excluida la posibilidad de realizar el control de abusividad en contratos en que el adherente no es consumidor, realizar en estos contratos un control de transparencia material, por la conexión entre transparencia y juicio de abusividad, ya que el control de transparencia está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de la Sala Civil del Tribunal Supremo, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores.

Así concluye la STS núm. 702/2018 de 13 de febrero que " las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1.255 y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 LCGC ".

La sentencia del Tribunal Supremo núm. 314/2018, de 28 de mayo, en el fundamento jurídico cuarto (en un procedimiento en que el empresario y los profesionales avalistas accionaban contra la entidad bancaria pidiendo la nulidad de la cláusula suelo) razonó así:

"... 1.- El control de inclusión o de incorporación supone el cumplimiento por parte del predisponente de una serie de requisitos para que las condiciones generales queden incorporadas al contrato. Mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato.

2.- La LCGC se refiere a la incorporación de las condiciones generales al contrato en dos preceptos: en el art. 5 para establecer los requisitos de incorporación; y en el art. 7 para establecer cuándo las condiciones generales no quedan incorporadas al contrato.

...

3.- En la práctica, se aplica en primer lugar el filtro negativo del art. 7 LCGC; y si se supera, es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los arts. 5.5 y 7 de la misma Ley: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

El primero de los filtros mencionados, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración. La sentencia 241/2013, de 9 mayo , consideró suficiente que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido, pues esto último tendría más que ver con el control de transparencia y no con el de inclusión.

El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula.

En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato...".

III. En el caso de autos, partimos del presupuesto de que no son consumidores ni la mercantil codemandada ni su administrador, Don Olegario.

Analizados ambos contratos objeto de autos y las circunstancias de su otorgamiento, concluimos que los demandados tuvieron ocasión real de conocer las condiciones ahora denunciadas en tanto que constan firmada las pólizas con intervención notarial lo que indica que el predisponente puso a disposición de los demandados su contenido teniendo éstos oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas, y las cláusulas, tanto la de interés de demora, como la de comisiones y la de fianza, a la que después nos referiremos, tienen una redacción clara, concreta y sencilla que permite una comprensión gramatical y semántica normal por lo que superan el control de inclusión.

IV. Insisten los recurrentes en que las comisiones no resultan justificadas.

Se reclama la cantidad de 1225 € por comisiones de 35 € de las mensualidades impagadas hasta el vencimiento (30/11/17 al 30/9/20) en cuanto al contrato de 23/6/16, y la cantidad de 1155 € por comisiones de igual cantidad de las mensualidades impagadas hasta el vencimiento (30/11/17 al 31/7/20) en cuanto al contrato suscrito el 1/10/17.

Tales comisiones aparecen pactadas en la cláusula 2 de ambos contratos " por la reclamación efectivamente realizada de cada cuota impagada".

Según jurisprudencia ya reiterada del Tribunal Supremo (por todas, la STS 25/10/19) conforme con la normativa bancaria sobre comisiones, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

Por tanto, en el caso de autos, no habiéndose acreditado por la parte actora la realización de gestión alguna de reclamación, a salvo de los burofaxes remitidos en septiembre de 2020 (contrato de 2016) y en julio de 2020 (contrato de 2017), de la cantidad reclamada por tal concepto sólo deben pagar los codemandados, KORPAL SISTEMAS S.L. y Don Olegario, la cantidad de 35 € por la reclamación de la última cuota vencida en cada uno de los contratos, debiendo deducirse la suma de 1190 € y 1120 € por cada uno de los contratos.

V. Respecto del codemandado Don Pelayo ya se ha declarado la nulidad por abusiva de la cláusula de interés de demora y de comisiones, no así la de fianza, que analizaremos a continuación desde la perspectiva de la normativa de consumo.

Respecto de ésta cláusula:

1. Los dos contratos intervenidos notarialmente fueron afianzados por los codemandados.

2. La resolución de primera instancia, partiendo de la base de considerar consumidor al codemandado, Don Pelayo, rechaza la declaración de nulidad solicitada.

3. Al respecto de la cuestión debatida se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sentencia núm. 56/2020, de 27 de enero (en un contrato suscrito con Caixa D'Estalvis de Catalunya). En efecto, esta cuestión ya ha sido resuelta en esta sentencia, y en la posterior, de Pleno, núm. 101/2020, de 12 de febrero.

Esta última sentencia dice así:

"... 2.- En la sentencia 56/2020, de 27 de enero, hemos hecho referencia a esta realidad negocial de incluir en un solo contrato las dos figuras, préstamo y fianza, al decir:

...

"Como dijimos "supra", existe una dependencia funcional de la obligación accesoria respecto de la principal, por razón de la finalidad de garantía de aquella, que si bien no determina que dichos vínculos obligacionales lleguen a confundirse, identificarse o reducirse en un único vínculo, no obstante sí determina su participación o integración en una relación negocial compleja y unitaria por la interdependencia causal existente entre la obligación principal y la garantía fideiusoria. Lo que permite analizar esta última, desde la perspectiva de su eventual falta de transparencia o abusividad, en su totalidad, cuando pueda estar incursa en la proscripción de la imposición de garantías desproporcionadas".

3.- En este caso, la recurrente no justifica la razón por la que considera que la prestación de la fianza supuso la imposición de una garantía desproporcionada, y ni siquiera argumenta por qué la cláusula de afianzamiento solidario no supera los controles de incorporación y transparencia.

4.- Respecto de la fianza solidaria, como hemos declarado en la antes citada sentencia 56/2020, de 27 de enero:

"[d]ada la subsunción de los contratos de fianza en que el fiador actúe como consumidor en el ámbito de la Directiva 13/93/CEE, cabe la posibilidad de extender los controles de incorporación y transparencia material a las cláusulas de los contratos de fianza y, entre ellas, a la cláusula de renuncia de los beneficios de excusión, orden y división (arts. 1831 y 1837), en cuanto afectantes a las obligaciones de pago del fiador, en conexión con las normas vigentes en cada momento sobre las obligaciones de información en la fase precontractual (claramente reforzadas, en particular respecto de los garantes, en la reciente Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario), la claridad de su redacción, y el tratamiento secundario o no dado a la misma en el contrato, a fin de permitir el conocimiento por el fiador de las consecuencias jurídicas y económicas de la cláusula (cfr. STS 314/2018, de 28 de mayo), aunque en este caso la finalidad de dicha información no es tanto permitir comparar ofertas - pues en puridad en la fianza gratuita no hay prestación correspectiva a cargo del acreedor -, cuanto permitir al fiador conocer el alcance del riesgo asumido".

5.- Es decir, lo determinante para la transparencia de una cláusula (pacto) de esta naturaleza es que el fiador comprenda su carga jurídica y económica, es decir, que sea consciente de que, si el deudor principal no paga, responderá en sus mismas condiciones y el acreedor podrá dirigirse contra él por la totalidad de la deuda pendiente.

Desde esa perspectiva, las sentencias de instancia (en este punto, la de la Audiencia Provincial se remite a la de primera instancia) consideran que la redacción de la cláusula es fácilmente comprensible y que la fiadora era co-prestataria solidaria con el otro demandado en otros dos préstamos con garantía hipotecaria, por lo que conocía la funcionalidad de la fianza solidaria, que, además, había sido condición esencial para que el prestamista concediera el crédito, por lo que la fiadora conocía que podrían dirigirse indistintamente contra el patrimonio del deudor y contra el suyo.

Como tales argumentos no han sido desvirtuados, no cabe apreciar falta de transparencia en la cláusula relativa a la solidaridad en la fianza.

6.- Además, como también hemos resaltado en misma sentencia 56/2020, tan Derecho dispositivo es la regulación del Código civil sobre la fianza simple como respecto de la fianza solidaria (prevista expresamente en el art. 1822-2), y que el pacto de solidaridad excluye por sí mismo, sin necesidad de renuncia, tanto el beneficio de excusión ( art. 1831.2º CC), como el de división ( art. 1837-1 CC). Por lo que la nulidad de dichas renuncias a los beneficios de división, orden y excusión, por su eventual abusividad, en caso de que pudiera estimarse posible a pesar de estar expresamente prevista en el Código, carecería de todo efecto útil, al coincidir sus efectos con los propios de la fianza solidaria con arreglo a la regulación dispositiva prevista en el propio Código ( art. 1.2 de la Directiva 93/13/CEE)...".

En el mismo sentido la sentencia del Alto Tribunal núm. 820/2021, de 29 de noviembre y la núm. 685/2022, de 21 de octubre.

4. En el caso de autos, igual que ocurría con la cláusula del contrato analizado en la sentencia del Tribunal Supremo 56/2020, de 27 de enero, se observa que la redacción de los términos de las cláusulas 16 de ambos contratos sobre el afianzamiento son claros, pues no contienen una exposición farragosa e innecesariamente extensa u oscura; se encabeza con un epígrafe breve e inequívoco (" Constitución de garantía y obligación solidaria") que aparece destacado en negrita; y su contenido no se limita a referirse a la renuncia de los reiterados beneficios de excusión, orden y división, sino que expresa el carácter solidario de la fianza e incorpora una explicación breve y clara sobre las consecuencias jurídicas y económicas del afianzamiento al afirmar que los fiadores garantizan solidariamente con la prestataria las obligaciones contraídas por ésta en la póliza de préstamo y que (cláusula 10) en caso de vencimiento anticipado los prestatarios, en caso de ser varios, vienen obligados solidariamente al pago del capital pendiente y de los intereses.

En este caso, como dijo la sentencia del Alto Tribunal a que venimos refiriéndonos, " el alcance del compromiso obligacional del fiador, en cuanto a su contenido esencial de garantía, sobre el que se ha de proyectar específicamente la atención del fiador, está delimitado de forma concreta, sin que su conocimiento y posibilidad de comprensión quede dificultada por la extensión, oscuridad o farragosidad de su contenido, como puede suceder en el caso de otros contratos más complejos"....".

La cláusula, por tanto, no adolece de falta de claridad.

Además, excluyendo el pacto de solidaridad acordado en el caso de autos (previsto expresamente en el artículo 1822, párrafo segundo del Código Civil), por sí mismo, sin necesidad de renuncia, tanto el beneficio de excusión como el de división, aun en el caso de que pudiese concluirse la nulidad de dichas renuncias por su eventual abusividad, carecería de todo efecto útil, al coincidir sus efectos con los propios de la fianza solidaria con arreglo a la regulación dispositiva prevista en el propio Código.

Por todo lo cual, procede estimar parcialmente el recurso de apelación y, en consecuencia, modificar la cantidad objeto de condena a los codemandados que fijamos en la suma de 78.138,88 € respecto de los codemandados KORPAL SISTEMAS S.L. y Don Olegario, dejando incólumes el resto de pronunciamientos de dicha resolución.

QUINTO.- Costas.

De conformidad con lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no se condena en las costas del recurso a ninguno de los litigantes.