Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 22/11/2023.
Se designó ponente al Magistrado Gonzalo Ferrer Amigo .
PRIMERO.-Antecedentes. La demanda interpuesta por la Comunidad de propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Barcelona frente a D. Agustín y Dª Celestina reclama la retirada del cerramiento metálico instalado en el NUM001 del que son titulares reponiendo el elemento común al estado anterior a la obra . Expuso la Comunidad que el cerramiento es visible desde la calle y desde el NUM001 colindante y se ejecutó sin permiso de la Comunidad siendo contrario a la normativa urbanística y alterando la estética de la fachada.
Los demandados invocaron falta de legitimación activa de la Comunidad al no haberse autorizado expresamente al Presidente de la Comunidad para interponer la demanda. Dicha excepción fue desestimada en Instancia sin que haya sido objeto de recurso. Respecto al fondo y como excepción , se alegó que el cerramiento no es visible desde la calle, se encuentra en la azotea, no en la fachada propiamente dicha y es de pequeña envergadura no menoscabando la seguridad, estructura, estado exterior o estética del inmueble. Admite que no se solicitó licencia urbanística pero puede hacerse en cualquier momento, que no fueron requeridos con carácter previo a la demanda y que la comunicad obra con abuso del derecho, al no ser visible la obra y al no ser las únicas ejecutadas en la comunidad que afectan a la fachada ( aire acondicionado, uralita o antenas).
Tras la Vista, se dictó sentencia estimatoria de la demanda que , en relación al cerramiento argumenta en el fundamento de derecho tercero que frente a la afirmación de la demanda del incumplimiento de las ordenanzas municipales con apoyo del dictamen pericial , la parte demandada no ha efectuado alegación alguna, que la fachada es elemento común que se ha visto afectada por un cambio que rompe la uniformidad estética del edificio al ser visible desde el exterior y que la existencia de otros elementos en terrazas del inmueble no tiene transcendencia jurídica sin perjuicio de las acciones de la Comunidad.
Interponen recurso de apelación los demandados invocando falta de motivación de la sentencia y error en la valoración de la prueba al no infringirse las Ordenanzas dado que no se afecta a la fachada al estar realizada en la azotea, no siendo visible desde la calle ni suponer peligro alguno.
El recurso es opuesto de contrario.
SEGUNDO.-Se aceptan íntegramente los razonamientos de la sentencia recurrida. Como elemento preliminar y tal y como se ha puesto de manifiesto en el razonamiento anterior, síntesis del desarrollo del proceso, y a los fines de delimitación de la alzada, se deja constancia de que , junto a la falta de motivación el único motivo del recurso se refiere al carácter inocuo de la construcción añadida en la azotea, cerramiento, al considerar que no es visible y que no afecta por tanto a la estética del inmueble. Ello se combina con la afirmación de que la Comunidad obra con abuso de derecho al haber permitido otras construcciones o instalaciones en la fachada.
No es objeto de apelación , al no haber sido siquiera controvertido en la contestación a la demanda tras el contenido de ésta y del dictamen pericial que la acompaña:
A) que no se solicitó licencia de obras para el cerramiento, que ésta no se hubiera concedido dada la ubicación de la obra y el fin de la licencia. Consta dictamen pericial al respecto concluyendo que la construcción de un cerramiento en el piso de la planta NUM001 de la finca sita en CALLE000 NUM000 de Barcelona no dispone de las correspondientes licencias municipales para su construcción, según las diversas consultas realizadas por este técnico en los diferente archivos y departamentos de licencias correspondientes y no puede ser legalizada dada las características de la finca y la legalidad urbanística vigente. La edificación en su conjunto se encuentra fuera de ordenación según la actual legalizad urbanística aplicable y no cabe, como queda indicado en la normativa municipal ampliaciones de tipo alguno.
B) que en ningún momento se solicitó a la Comunidad permiso para el cerramiento que de forma indudable, más allá del carácter o no inocuo, afecta a elementos comunes.
C) Tampoco se discute por los demandados la afirmación expresa de que el cerramiento no existía en 2017 y que fueron los actuales demandados quienes , tras la compra, ejecutaron la obra .
D) Finalmente, y como aspecto colateral a la alegada inicialmente falta de legitimación activa, tampoco se discute que se celebró una Junta de propietarios a la que naturalmente fueron convocados los demandados y en la que se acordó ejercitar las acciones legales contra el cerramiento. Dicho acuerdo no fue impugnado y es suficientemente explícito para poder sostenerse que los titulares de la entidad particular , demandados en este proceso, tenían conocimiento de la negativa de la Comunidad previa a presentarse la demanda.
TERCERO.- Se invoca por los apelantes la falta de motivación de la sentencia.
Se desestima dicha alegación. El artículo 218 de la LEC dispone que las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate. El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.
Añade que las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón.
Pues bien la lectura de la sentencia, en relación al contenido de las pretensiones de las partes en demanda y contestación no deja lugar a dudas. La decisión de Instancia resuelve, dentro de los márgenes del debate sobre cada una de ellas, sin dar nada más ni nada distinto a lo solicitado, estimando la demanda principal . Yy lo hace además, razonando sobre cada uno de los puntos de debate : legitimación, realización de obra en elemento común , infracción urbanística y afectación. La motivación no ha de ser extensa siempre que permita a las partes conocer los motivos de la decisión final y es preciso ligarla a la práctica de la prueba considerando que la demandada no ofreció más que la prueba documental incorporada con su contestación y que se refería al posible abuso del derecho de la Comunidad.
En definitiva, la incardinación de las pretensiones de la demanda en la sentencia es completa y conforme a la norma procesal y la motivación es suficiente al derivarse de la misma el examen del conjunto de la prueba practicada para decidir la condena a hacer. No es que exista falta de motivación, sino que la parte apelante expresa su disconformidad con la misma, disconformidad que , de nuevo en los límites de las pretensiones de la demanda y del alcance de los recursos, será analizada posteriormente como un posible error en la valoración de la prueba.
CUARTO.- Error valorativo. Se desestima. La prueba practicada se limita a la documental, a través de la cual se constata la legitimación de la Comunidad y su oposición al cerramiento y la titularidad del inmueble de los demandados. A través de la prueba pericial se ha verificado, con las aclaraciones del perito que la obra no responde a la normativa municipal , que carece de licencia ( admitido por los demandados), que se ha ejecutado el cerramiento en cubierta y afecta a la misma y a la fachada y que es visible. La prueba de la parte demandada, documental incide en otros elementos arquitectónicos de la fachada afectados por obras de otros comuneros y que después se valorará en relación al abuso del derecho.
Se impugna en definitiva la decisión de rechazar al considerar que deja en posición de desigualdad a los demandados, al no haber reaccionado frente a otros propietarios que habrían ejecutado obras en otros elementos comunitarios con afectación permanente , y por entender que la afectación en su caso era inocua, no perjudicaba a la Comunidad sin alteración de la seguridad o habitabilidad del inmueble en su conjunto ni tener incidencia estética.
En definitiva la modificación del elemento común solo puede pretenderse si perjudica a otros copropietarios o a la comunidad, si afecta a la solidez, seguridad o estabilidad del edificio o su accesibilidad, o si supone una alteración de la configuración o al aspecto exterior del conjunto, lo contrario implicaría un ejercicio antisocial y abusivo del derecho.
La cuestión objeto de alzada por tanto es determinar el alcance estético de la afectación del elemento común, fachada y cubierta y por tanto si es procedente mantener la condena al considerar la parte recurrente sobredimensionada la reacción de la Comunidad exigiendo la retirada del cerramiento.
Tanto la cubierta como la fachada son elementos comunes al constituir los límites exteriores del edificio y ello es compatible con el hecho de que la cubierta constituya a su vez terraza de uso privativo de la entidad de los demandados y que por ello, y lógicamente, solo tenga acceso a través de otras dependencias de su inmueble.
No cabe duda de que el cerramiento de todo ese espacio en zona que constituye cubierta y hacia el exterior afecta en origen a elementos comunes. De hecho ninguna prueba ha practicado en sentido contrario la parte demandada que se limitó a preguntar en aclaraciones al perito la forma de acceder a la terraza.
Partiendo de ello, solo se ha practicado una prueba pericial a instancia de la parte actora de la que se deriva, junto al carácter ilegal del cerramiento frente a la administración pública al no haberse instado licencia, que el cerramiento afecta a zonas comunes y que es visible desde el exterior. No basta en contraposición de una prueba pericial , la mera alegación de parte sosteniendo lo contrario.
Se efectúa una directa remisión al contenido de la sentencia de Instancia en este punto considerándose que no se ha errado en la valoración de la prueba (a la vista de las fotografías anexas al dictamen pericial).Por todo ello, valorando el contenido del artículo 396 de la LEC y considerando que espacio afectado delimita la fachada y la cubierta del inmueble solo cabe considerar que estamos ante un elemento común y que , como regla general los propietarios no pueden efectuar el cerramiento sin el consentimiento de la comunidad.
No puede por fin considerarse que la orden de restituir las terraza de los demandados a su estado originario , eliminando el cerramiento, sea contrario a derecho por abusivo. La obra no es inocua, con efecto estético, con visibilidad exterior y el ejercicio del derecho por la comunidad no es antisocial.
La sentencia de la sala Civil y Penal del Tribunal Superior de justicia de Cataluña de fecha 25 de Abril de 2013 delimita con precisión los requisitos de la adopción de acuerdos por parte de las Comunidades, en relación a elementos comunes y dentro de la incidencia , mayor o menor, que tienen sobre los propietarios individuales, el régimen de convivencia y la adaptación a las mejoras residenciales.
Dice así que ... ...Modernament es considera il·lícit l'exercici dels drets quan resulti abusiu, considerant que els drets, a més dels seus límits legals, en tenen d'altres d'ordre moral, ètic o social que pot determinar responsabilitat (generalment per danys i perjudicis) per a qui, a l'empara d'una legalitat externa i de l'aparent exercici d'un dret, el que persegueix és un perjudici per a un tercer sense benefici propi, actuació que s'estima contrària a l'equitat o als principis de la bona fe que han de presidir les relacions jurídiques.
Tal principi va ser explicitat per primera vegada en l'ordenament jurídic espanyol en l' art. 7,2 del Codi civil , segons el qual: "La Llei no empara l'abús del dret o el seu exercici antisocial. Tot acte o omissió que per la intenció del seu autor, pel seu objecte o per les circumstàncies en què es realitzi sobrepassi manifestament els límits normals de l'exercici d'un dret, amb dany per a un tercer, dona lloc a la corresponent indemnització i a l'adopció de les mesures judicials o administratives que impedeixin la persistència en l'abús".
Per aplicar-lo s'exigeix una acció o omissió per la qual s'exerciti un dret preexistent; l'extralimitació manifesta en l'exercici del dret traspassant-ne els límits normals o naturals, bé des del punt de vista subjectiu (intenció de perjudicar o inexistència de fi legítim), bé des del punt de vista objectiu (anormalitat en l'exercici del dret), la qual cosa s'apreciarà atenent a la realitat social del moment; la producció d'un perjudici per a tercer; nexe causal entre l'acció o omissió i el perjudici produït.
En aquest sentit, tal com indica la Sala d'apel·lació, són nombroses les sentències del TS, Sala Primera, que proclamen (per totes, STS Sala 1a de 17.11.2011, rec. 2152/2008 ) "que la doctrina del abuso de Derecho, en palabras de la STS de 1 de febrero de 2006 [RC n.º 1820/2000 ] se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, y como institución de equidad, exige para poder ser apreciado, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (los más corrientes daños y perjuicios), al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho ( sentencias de 8 de julio de 1986 , 12 de noviembre de 1988 , 11 de mayo de 1991 y 25 de septiembre de 1996 ); exigiendo su apreciación , en palabras de la sentencia de 18 de julio de 2000 , una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo)".
En la legislació catalana, si bé existeixen al·lusions concretes a l'abús del dret, singularment en matèria de relacions de veïnatge però també en altres matèries, no existeix una definició o descripció conceptual sobre l'abús de dret, perquè com indica la millor doctrina s'incardina en l'exigència de bona fe de l' art. 111-7 del Codi civil de Catalunya com a principi general inspirador de tot l'ordenament jurídic, predicable a més en tota mena de relacions jurídiques privades, no solament les contractuals.
A través del principi de la bona fe que consagra l' art. 111-7 i també l ' art. 111-8, que recull la doctrina de la proscripció d'anar contra els propis actes, el Codi civil de Catalunya inclou la prohibició de l'abús de dret, conforme a la qual els drets han de ser exercitats sense traspassar els seus límits normals i que, en el seu aspecte negatiu, comporta que no pugui emparar-se a qui els utilitzen sense una finalitat seriosa i legítima.
D'aquesta manera, els drets no són absoluts i els seus contorns o límits vénen fixats pel principi de bona fe. La intenció de danyar és clarament contrària a la bona fe i també ho són els actes que pel seu objecte o finalitat causen un perjudici sense l'obtenció d'un benefici per al titular del dret.
El fonament de l'abús de dret és, doncs, el mateix en el Codi civil, en el qual s'estableixen positivament els seus pressupòsits i en el Codi civil de Catalunya, que implícitament el considera contrari al principi general de bona fe.
... ...SISÈ. Tenint en compte, per tant, que, en el règim de la propietat horitzontal, el límit dels drets de cadascun dels propietaris és la conservació i subsistència del mateix sistema, així com l'equilibri entre els interessos en joc, els comunitaris i els particulars, prevalent la voluntat de la comunitat a través del joc de majories previst en l'art. 553-25 quan es tracta de l'alteració dels elements comuns, compartim les encertades conclusions de la Sentència impugnada en el sentit que no concorren en el cas els pressupòsits d'índole subjectiva o objectiva que conformen l'abús de dret.
Per poder qualificar l'actuació de la Comunitat a l'acord adoptat com a abusiva caldria que s'hagués utilitzat la norma per part de la Comunitat amb mala fe civil en el sentit de palesar-se solament el perjudici per a un propietari, sense benefici per a la comunitat. En definitiva, una actuació no fonamentada en una justa causa i realitzada amb una finalitat il·legítima no susceptible d'empara.
No obstant això, en el cas analitzat la finalitat de l'actuació comunitària no solament no pot titllar-se d'il·legítima, sinó que la preveu expressament com a lícita el Codi civil de Catalunya.
D'aquesta manera, el 553-25.3 del CCCat exigeix una majoria qualificada per adoptar acords que comportin l'alteració de l'estructura de la finca i de la seva configuració exterior, mentre que l'article 553 - 36 no solament prohibeix als propietaris d'un element privatiu fer obres que disminueixin la solidesa de l'edifici o alterin la composició o l'aspecte exterior del conjunt, sinó que impedeix fer-ne quan comportin l'alteració dels elements comuns, sense l'aprovació del corresponent acord comunitari, i el número 3 de l'esmentat article permet que la comunitat exigeixi la reposició a l'estat originari dels elements comuns alterats sense el seu consentiment.
...Resulta plenament seriós i legítim i de cap manera excessiu o anormal l'interès de la Comunitat perquè no s'alterin els elements comuns en benefici exclusiu d'un dels comuners, fent ús del dret que li concedeix la normativa de la propietat horitzontal per impedir-ho.
Altrament, es veuria obligada a suportar no només una modificació dels seus elements comuns, ... ...L'acceptació de tals obres implicaria, a més, per un elemental principi de tractament igualitari respecte de tots els comuners, a aprovar també obres similars d'altres copropietaris, amb el consegüent risc d'afectació de la solidesa i conservació de l'edifici.
... ...Les STS de la Sala 1a de 24.10.2011 ; 20.6.2011 ; 17.11.2011 ; 18.7.2012 ; 26.9.2012 o 12.12.2012 descarten la doctrina de l'abús de dret en el cas d'alteració dels elements comuns.
El recurso, como se ha indicado y transcrito, valora como aspectos relevantes para rechazar la demanda el carácter indiferente o inocuo del cerramiento (ya argumentado en sentido contrario) y la actuación de la Comunidad contraria a derecho al permitir elementos similares de afectación de la fachada. El conjunto de la valoración de la prueba en este aspecto por parte del Juzgador sin embargo es conforme con la realidad de la afectación de un elemento comunitario principal cual es la fachada y la cubierta junto al carácter comunitario de las terrazas ( pese al uso exclusivo de las mismas) , la legitimidad de la comunidad para impedir una actuación relevante sobre la misma (un cerramiento siempre lo es) y la posibilidad por tanto de actuar de la misma, tanto frente a los propietarios que ejecutaron la obra como para impedir actuaciones similares de otros vecinos. No cabe duda de que el efecto visual se limita por la altura y el punto de apreciación de la afectación, pero no es menos cierto que lo que no se puede permitir dentro del régimen comunitario es un trato desigual de la Comunidad hacia los distintos propietarios. Permitir el cerramiento a los demandados daría lugar a que cualquier propietario , incluso los de pisos inferiores con mucha mayor visibilidad , realizaran la misma actuación con afectación a elementos comunes y sin freno pese al criterio contrario de la propia Comunidad. Ante ello, dada la legitimidad de ésta , la legalidad del acuerdo y la afectación general, y tomando en consideración que según se dispone en el art. 553.36.3 del Codi Civil de Catalunya: "Los propietarios que se propongan hacer obras en su elemento privativo deben comunicarlo previamente a la presidencia o a la administración. Si la obra supone la alteración de elementos comunes, es preciso el acuerdo de Junta de propietarios" y que en caso de no obtenerse dicho acuerdo puede exigirse la reposición al estado anterior a la obra, procede confirmarse la sentencia de Instancia dado que el perito aclaró que el tejado de uralita apreciado en la contestación a la demanda es en realidad una claraboya comunitaria y al no poderse comparar la transcendencia de un cerramiento con apropiación de espacio de habitabilidad en una vivienda con la instalación , más o menos definitiva en balcones de mecanismos de aire acondicionado para las viviendas o de alguna antena parabólica.
No puede declararse así el ejercicio antisocial del derecho de oposición al cerramiento.
QUINTO.,- Ante la desestimación del recurso, conforme a lo establecido en el artículo 398,1 LEC, se imponen las costas de la alzada a los recurrentes.
VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,
