Sentencia Civil 12/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 19, Rec. 1114/2022 de 17 de enero del 2024

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se iniciaron como procedimiento monitorio en el que IBERCAJA BANCO SA reclama a D. Leoncio y Dña. Victoria el pago de 3.061,03€ que indica deriva de un contrato de compraventa con Subrogación y Novación de Préstamo Hipotecario suscrito el 12 de julio de 2001 con CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE ZARAGOZA, ARAGON Y RIOJA, hoy la peticionaria, y que deriva de un préstamo a promotor suscrito el 5 de noviembre de 1999, luego novado el 21 de julio de 2021 acogiéndose a la moratoria legal hipotecaria de los RD-ley 8/2020 y 11/2020 y moratoria convencional que en concepto de capital ascendía a 94.718,51€, reclamándose el pago solo de las cuotas impagadas desde el 31 de julio de 2021, 7 cuotas enteras y una parcial, por capital 2914,28€ y por intereses ordinarios la suma de 146,75€.

No se dio el traslado previsto en el art. 815.4º LEC, requiriéndose de pago al deudor.

Los Sres. Leoncio y Victoria formulan oposición alegando como motivos, en síntesis, la nulidad de actuaciones al no constar que se hubiere procedido por parte del juez al análisis de oficio de abusividad previsto en el art. 815.4 LEC; existencia de cláusulas abusivas, en concreto la referente a vencimiento anticipado; inadecuación del procedimiento por no ser el adecuado a la situación debiéndose tramitar por razón de la materia por el juicio ordinario atendido el silencio del art. 423LEC; incumplimiento por parte de la prestamista de la obligación de informar acerca de la reestructuración de la deuda; y solicitud de nulidad de clausulas abusivas en el contrato, en concreto: la relativa a la formula de calculo de los intereses ordinarios que divide el capital pendiente e intereses por el numero de días según años comerciales, 360 días, el tipo de interés variable referenciado a IRPH CAJAS que fue sustituido por el Euribor tras la desaparición del primero, la clausula que prevé el redondeo al alza; la comisión por subrogación del préstamo del 0,5%, e intereses de demora al 19%; suplicando se dicte resolución que declare nula la clausula de vencimiento anticipado y se ponga fin al procedimiento por carencia sobrevenida de objeto y de forma subsidiaria se le tuviera por opuesta de conformidad con el art. 818LEC, no solicitando vista.

IBERCAJA BANCO SA impugnó la oposición negando que existiere tal nulidad, ya que aun cuando no se llevara a cabo el examen de oficio al amparo del art 815.4 LEC la adversa ha podido defender su posición en el escrito de oposición, sobre el vencimiento anticipado no ha sido fundamento de la reclamación pues no se ha dado el préstamo por vencido; que tampoco han resultado aplicadas en la liquidación del saldo ni las clausulas de los intereses de demora ni la comisión por subrogación; sobre la clausula relativa al tipo de interés el importe al que ascienden las cuotas impagadas no se ha obtenido por aplicación del IRPH CAJAS sino por el índice de referencia Euribor a un año con el diferencial; sobre la formula de los intereses y el redondeo, la primera se encuentra detallada e informada a los deudores sin oponerse en el momento en que se negociaba la subrogación ni se detalla en que se ha visto perjudicada la parte, y la segunda, de la liquidación tampoco resulta se haya aplicado en la reclamación; procedencia del monitorio para reclamar la deuda vencida por voluntad del legislador; sobre la no aplicación del Código de Buenas Practicas al no encontrarse el deudor en situación de extraordinaria vulnerabilidad ni encontrarnos ante una ejecución hipotecaria, solicitando fuera desestimada la oposición.

No habiendo solicitado ninguna de las partes vista publica quedaron los autos para resolver.

La sentencia estima en su integridad la demanda al considerar que de los documentos presentados resulta que la demandada dejo de abonar las cuotas hipotecarias pactadas a tenor del acta de liquidación sin que ninguno de los documentos fuera impugnado ni desvirtuado, ascendiendo las cuotas impagadas al cierre de la cuenta a 3061,03e sin estimar las alegaciones de abusividad de las clausulas al no haber sido aplicadas en la reclamación efectuada, acreditada la relación contractual y el impago de la demandada ni impugnada la documental acompañada.

Frente a la misma se alzan los recurrentes alegando en síntesis, falta de motivación de la resolución pues no hace pronunciamiento alguno acerca del control de abusividad previo de oficio, ni de los dos primeros motivos de oposición y desestima el tercero con absoluta falta de motivación; abusividad de la clausula de vencimiento anticipado; excepción procesal de inadecuación de procedimiento; y nulidad por abusividad de las clausulas relativas a la formula de calculo por años comerciales, índice principal IRPH CAJAS, clausula de redondeo al alza, comisión por subrogación en el préstamo y los intereses de demora al tipo del 19%, solicitando se estime la abusividad del vencimiento anticipado y se sobresea el proceso por carencia sobrevenida de objeto; subsidiariamente se proceda a estimar la excepción de inadecuación del procedimiento y atendido el silencio del art. 423LEC por razón de la materia debió el juez de las dos opciones: o declarar terminado el proceso y reservar a la actora el ejercicio de su derecho en el proceso o bien adecuarlo al tramite del juicio ordinario, adecuar el tramite al juicio ordinario por los principios de tutela efectiva y proceso sin dilaciones indebidas; y subsidiariamente el examen de la abusividad de clausulas que conforman el tipo remuneratorio como el tipo referenciado al IRPH CAJAS, formula de calculo de interés en días comerciales y la y del redondeo al alza, y el tipo de demora al 19% .

IBERCAJA BANCO SA se opone al recurso de apelación solicitando su desestimación.

SEGUNDO. - En cuanto a la falta de motivación de la sentencia

El TS en relación a la exigencia de motivación ( art. 218.2 LEC), en sentencia de 24-10-2022, señaló que "Existe infracción de tal derecho ( art. 24 C.E.) cuando hay ausencia absoluta de motivación, cuando es insuficiente por hallarse desprovista de razonabilidad -por arbitraria o desconectada de la realidad de lo actuado- o, cuando la argumentación resulta meramente aparente y simple expresión de voluntarismo judicial ( SSTC 119/2003, de 16 de junio; 75/2005, de 4 de abril; 215/2006, de 3 de julio; 248/2006, de 24 de julio, 60/2008, de 26 de mayo, 68/2011, de 16 de mayo y 23 de junio de 2014).

La STC 334/2006, de 20 de noviembre, aclara sin embargo que el derecho a la tutela judicial efectiva "no garantiza el acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación del Derecho". Exige únicamente "que la respuesta judicial a las pretensiones de las partes (...) esté motivada con un razonamiento congruente fundado en Derecho", por tanto, que "no sea arbitrario, ni irrazonable, ni incurra en error patente".

Como recuerda la STS de 1 de junio de 2020, "la denuncia por falta de motivación no puede confundirse con una mera discrepancia con las conclusiones que obtiene una sentencia", de manera que "sólo una motivación ilógica o arbitraria, porque en la sentencia no se expresen o no se entiendan las razones por las que sientan las conclusiones del litigio o su fallo, podría ser revisada (...)" (entre otras muchas, SSTS 143/2020, de 22 de enero, y 452/2019, de 18 de julio).

La obligación de motivar las sentencias no exige contestar a cada uno de los argumentos de las partes pues el silencio judicial puede razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Implica, sencillamente, la necesidad de justificar el fallo, en el sentido de que pueda conocerse la razón de la resolución judicial para aceptarla o impugnarla a través de los recursos que procedan ( SSTC 187/2000, de 10 de julio y 214/2000, de 18 de septiembre; SSTS de 7 de mayo y 3 de noviembre de 2010, 13 de mayo de 2011, 8 de marzo, 18 de junio y 27 de diciembre de 2013, 19 de mayo de 2015, 1 y 3 de junio de 2020; SSTSJC de 19 de diciembre de 2011, 15 de octubre 2012, 20 de marzo 2014, 11 de mayo, 8 de octubre y 16 de noviembre de 2015, 21 de enero de 2016, 21 de mayo de 2020).

En definitiva, las exigencias de congruencia y exhaustividad se cumplen cuando la sentencia resuelve dentro del ámbito de las pretensiones formuladas, con respeto a la causa de pedir en que se apoyan y siguiendo un camino argumental del que se extrae la consecuencia jurídica plasmada en el fallo, aunque sea errónea".

La sentencia de instancia aun con argumentos si bien muy escuetos y sucintos, pues no realiza el examen particularizado de cada una de las clausulas denunciadas como abusivas, considera no procede estimar las alegaciones de la demandada sobre abusividad de las clausulas denunciadas en el escrito de oposición al entender no habían sido aplicadas en la reclamación efectuada esto es no fundamentan la reclamación, y también considera que no fue impugnada la documental aportada por la actora de la que resulta acreditada la relación contractual y e impago y ni se acreditada circunstancia que eximiera el pago a la demandada, por lo que estima la reclamación instada.

Cuestión distinta es el acierto de su sucinto y genérico argumento para rechazar la abusividad de las clausulas contenidas en el contrato. Lo que será objeto de examen a continuación.

El motivo se desestima.

TERCERO. - En cuanto al motivo de la abusividad del vencimiento anticipado.

Nos encontramos ante un juicio declarativo verbal, vista la oposición formulada por el deudor sin haber formulado reconvención.

Resulta de los autos que el 12 de junio de 2001 CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE ZARAGOZA, ARAGON Y RIOJA, luego IBERCAJA BANCO SA, suscribió con Leoncio y Victoria escritura de compraventa con subrogación y novación del préstamo con garantía hipotecaria, proviniendo de la escritura del préstamo a promotor matriz de 5 de noviembre de 1999, posteriormente novado el 21 de julio de 2021 por razón de la moratoria legal hipotecaria prevista en los RD-Ley 8/2020 y 11/2020 y luego tras su finalización a la moratoria convencional prevista en el RD-Ley 19/2020. Por razón de dicha escritura se hizo constar que la deuda en la que se subrogaban los prestatarios en concepto de capital era de 94.719,512€. El plazo de amortización fue fijado en 25 años, con 300 cuotas mixtas, comprensivas de capital e intereses, las 12 primeras a un tipo fijo pactado y a partir del 31 de agosto de 2002 variable.

De la escritura de préstamo a promotor resulta la clausula de vencimiento anticipado en la clausula sexta bis a) 1 de la que resulta el vencimiento anticipado por que la falta de pago de cualquiera de los vencimientos de intereses y plazos de amortización del capital prestado. Y se reclama no en base a dicha clausula sino solo los plazos de vencimiento impagados y vencidos y líquidos, 7 cuotas enteras y una parcial de amortización, por un total de 3.061,03€

Pero ocurre que como resulta de la petición monitoria no se ha hecho uso de la clausula en cuestión porque como se expone con nitidez en la petición solo se reclaman las cuotas vencidas y exigibles, visto la certificación del saldo deudor, y no se reclaman cuotas por el vencimiento anticipado por lo que no es necesario entrar en su examen al no haber determinado ni la cantidad exigible ni ser el fundamento de las pretensiones ejercitadas al no haber formulado el deudor reconvención tras la oposición formulada.

Pues como dice y señala la SAP de Barcelona, sección 1, de 11 de junio de 2020: "... puede alegarse la nulidad por abusividad de determinadas cláusulas por vía de excepción, sin necesidad de formular reconvención, pero siempre que las mismas neutralicen, en todo o en parte, la procedencia de la pretensión que se actúa en la demanda. Esa es la finalidad y razón de ser de las excepciones. Por tanto, atendida la naturaleza de la pretensión de la actora, solo cabría alegar la abusividad de las cláusulas que hubieran determinado el vencimiento de la obligación o la cantidad exigida. En cuanto a las restantes, para que pudieran ser objeto de enjuiciamiento en este pleito se debería haber formulado reconvención, ya que con ello se ampliaría el objeto del proceso". Lo que no consta se hiciere al formular oposición al monitorio.

Efectivamente, si se trata de cláusulas que han sido aplicadas en la reclamación efectuada por la actora, la demandada puede excepcionar el carácter abusivo de esas cláusulas para articular su defensa por la vía de la excepción, sin necesidad de formular reconvención, pero siempre que las mismas neutralicen, en todo o en parte, la procedencia de la pretensión que se actúa en la demanda. Esa es la finalidad y razón de ser de las excepciones. Lo que no ocurre en el supuesto de autos. Y ello sin perjuicio de acudir, en su caso, al juicio declarativo oportuno a tal fin.

El motivo perece.

CUARTO.- En cuanto al motivo de apelación relativo a la excepción procesal de inadecuación del procedimiento, por entender los recurrentes que no es adecuado el juicio verbal para resolver el procedimiento dada la materia que nos ocupa, impago de cuotas del préstamo hipotecario, y atendido el silencio del art. 423 LEC cabían dos soluciones: declarar terminado el proceso y remitir a la actora al juicio correspondiente o bien considerarlo subsanable y adecuar el tramite al juicio ordinario, siendo la preferible que el proceso adecuado sea que es el ordinario, y debió el juez a quo entenderlo subsanable y reconducir el proceso al tramite del juicio ordinario al adecuarse a los principios de tutela efectiva y proceso sin dilaciones indebidas.

Se planteó en el escrito de oposición al monitorio dicha excepción procesal si bien nada se dijo en la sentencia de instancia sobre dicho particular.

En relación a la alegación de incongruencia, la STS 28-6-2022 recuerda que "una sentencia es incongruente si concede más de lo pedido por las partes ( ultra petita); se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ( extra petita); se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ( citra petita), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita de la pretensión deducida; por el contrario, es perfectamente válido que dé menos de lo pedido ( infra petitum), lo que no constituye infracción de incongruencia, salvo que diera menos de lo admitido por la contraparte ( sentencias 604/2019, de 12 de noviembre; 31/2020, de 21 de enero; 267/2020, de 9 de junio; 526/2020, de 14 de octubre; 37/2021, de 1 de febrero; 751/2021, de 2 de noviembre; 202/2022, de 14 de marzo, y 364/2022, de 4 de mayo, entre otras muchas)".

La STS 18-5-2022 señala que "como hemos señalado en la sentencia 460/2020, de 3 de septiembre que "[...] por regla general las sentencias desestimatorias no pueden incurrir en incongruencia, pues resuelven sobre todo lo pedido (así, sentencia 31/2020, de 21 de enero , con cita de las sentencias 131/2018, de 7 de marzo , 261/2018, de 3 de mayo y 297/2018, de 23 de mayo ); que por ello las sentencias absolutorias solo serán incongruentes cuando la desestimación de las pretensiones deducidas por las partes se hubiera debido a una alteración de la causa de pedir o a la estimación de una excepción no opuesta por aquellas ni aplicable de oficio por el órgano judicial ( sentencia 722/2015 , citada por la 622/2019 ) y, en fin, que no hay incongruencia omisiva cuando el silencio judicial puede interpretarse razonablemente como desestimación implícita (entre otras, sentencias 297/2018, de 23 de mayo , 453/2018, de 11 de julio , 661/2017, de 12 de diciembre , y 572/2017, de 23 de octubre )".

Y añade la STS 28-6-2022 que "en los casos de incongruencia omisiva, antes de interponer el recurso, es preciso formular escrito de complemento de la sentencia ( art. 215 LEC), para subsanar el defecto de la pretensión no resuelta, y cumplir de tal forma las exigencias del art. 469.2 LEC ( sentencias 1048/2008, de 12 de noviembre; 1195/2008, de 16 de diciembre; 411/2010, de 28 de junio; 712/2010, de 11 noviembre; 891/2011, de 29 de noviembre y entre las más recientes 230/2021, de 27 de abril)".

Esto es en relación a la incongruencia omisiva:

1) La incongruencia omisiva supone que en la sentencia se ha dejado incontestada y sin resolver alguna de las pretensiones sostenidas por las partes ( citra petita). Para apreciar su concurrencia, conforme al art. 218.1 LEC, debe realizarse un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito en el que se formula la pretensión y la parte resolutiva de la sentencia ( STS 905/2022, de 13 de diciembre).

2) El trámite para la denuncia de incongruencia omisiva es el del llamado complemento de sentencia. El Tribunal Supremo ha sentado ya como doctrina que la alegación de incongruencia omisiva requiere el intento previo de complemento de sentencia ( SSTS de 12 de febrero de 2013 . 8 de abril de 2016, 12 de julio y 15 de septiembre de 2017) . A este respecto la STS de 22 de diciembre de 2010 señala que "El artículo 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( sentencias del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2008 y 16 de diciembre de 2008 )".

Como sea que los recurrentes no solicitaron el complemento de la sentencia sobre los extremos omitidos aquí analizados el motivo se halla abocado al fracaso.

QUINTO. - En cuanto a la abusividad del la clausula relativa a la formula que prevé el calculo de los intereses ordinarios que divide el capital pendiente e intereses por el numero de días según años comerciales, es decir 360 días.

Sí que resulta del contenido del préstamo hipotecario de 1999, que en la clausula 3º relativa a los intereses ordinarios se pacta la formula de calculo del tipo de interés es la que sigue: capital entregado o dispuesto x tipo de interés nominal anual x Periodos de cálculos en días/36,00. Y que el numero de días que se considerara que tiene el año para el calculo de los intereses devengados durante periodos inferiores al año es de 360 días.

Y dicha clausula sí tiene incidencia directa en la reclamación instada pues ha sido aplicada para realizar el calculo de la reclamación.

Pero ocurre que como dice la STS del 2 de noviembre de 2021 ( ROJ: STS 3884/2021), con cita de la sentencia 360/2021, de 25 de mayo , tras destacar que "... En el contrato de préstamo de dinero el interés remuneratorio es el precio del contrato, por lo que, si el prestatario es consumidor, únicamente cabe realizar el control de contenido ( abusividad) si la cláusula que lo regula no es transparente (...). El control de transparencia tiene por objeto que el adherente consumidor pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos...", declara que: "...la utilización del llamado año comercial ( 360 días) no implica necesariamente un perjuicio para el prestatario si se mantiene la misma duración respecto del cómputo del tiempo efectivamente transcurrido (360/360). E igual sucede si se mantiene el criterio del año natural (365 días) en ambas variables. Por el contrario, el perjuicio económico se produce cuando la entidad predisponente impone la base de los 360 días y, al mismo tiempo, mantiene el año natural (365 días) para el cómputo de los días transcurridos (365/360), lo que, durante la vigencia del préstamo, produce inexorablemente un incremento de los intereses en favor del prestamista, porque por simple cálculo aritmético el método 365/360 eleva el tipo de interés en un 1,39% en un año normal y en un 1,67% en un año bisiesto." Y concluye que dicha cláusula no produce ningún desequilibrio en perjuicio del consumidor ni, en consecuencia, puede achacarse mala fe a la entidad predisponente al utilizarlo. Por lo que, siendo esa la fórmula de cálculo establecida en el contrato litigioso, no cabe considerar que resulte abusiva en los términos del art. 82 TRLCU.

En la cláusula tercera de la escritura del préstamo hipotecario se establece la fórmula del año comercial de 360/360, la cual no implica, como resulta de la doctrina sentada por el Tribunal Supremo, una carga económica o jurídica para el consumidor mayor de la que razonablemente cabría esperar y ningún beneficio adicional para la entidad bancaria, con lo cual no se produce desequilibrio alguno, requisito necesario para declarar la abusividad de la cláusula por falta de transparencia.

El motivo perece.

2. La abusividad de la clausula de IRPH-Cajas.

Se pacta en la escritura de subrogación y novación de 2001 el interés variable de acuerdo con la opción sobre tipos de interés fijado en la escritura de 1999, que la compradora opta por la denominada Opción A de la escritura de préstamo a promotor, clausula tercera bis Tipo de interés Variable Referencia I.R.P.H- Cajas , según la cual el tipo de interés de referencia es como índice de referencia principal el tipo medio de prestamos hipotecarios a mas de tres años de Cajas de Ahorro, sin diferencial a sumar, y redondeo al alza , en caso de no coincidir, hasta el mas cercano múltiplo de cuarto a punto. Y como índice de referencia sustitutivo: Euribor a un año, con un diferencial a sumar de 1,25 puntos, y redondeo al alza, caso de no coincidir, hasta el cercano múltiplo de cuarto de punto. En el préstamo a promotor del año 1999 se desarrolla el contenido de dicha opción con el detalle de que el tipo de referencia será el denominado Tipo medio de los prestamos hipotecarios a mas de 3 años de Cajas de Ahorros publicado mensualmente en el BOE y descodificado en función de la periodicidad de los pagos al tipo de referencia publicado de un diferencial negativo que se determinará mediante la formula que detalla, tipo resultante que se redondeara al alza hasta el mas cercano múltiplo de cuarto de punto . Se hace constar también que el tipo de referencia IRPH se publica todos los meses en el BOE por resolución del Banco de España como tipo de referencia oficial para los prestamos hipotecarios a tipo variable destinados a la adquisición de vivienda, sirviendo dicha publicación para referencia de la parte prestataria.

Dicha clausula no ha resultado de aplicación para determinar la cantidad exigible ni como fundamento de la reclamación. No tiene incidencia en el importe reclamado a tenor del certificado del saldo del que resulta aplicable solo el Euribor sin redondeo al alza pactado de un cuarto de punto. Por ello, como dice y señala la SAP de Barcelona, sección 1, de 11 de junio de 2020: "... puede alegarse la nulidad por abusividad de determinadas cláusulas por vía de excepción, sin necesidad de formular reconvención, pero siempre que las mismas neutralicen, en todo o en parte, la procedencia de la pretensión que se actúa en la demanda. Esa es la finalidad y razón de ser de las excepciones. Por tanto, atendida la naturaleza de la pretensión de la actora, solo cabría alegar la abusividad de las cláusulas que hubieran determinado el vencimiento de la obligación o la cantidad exigida. En cuanto a las restantes, para que pudieran ser objeto de enjuiciamiento en este pleito se debería haber formulado reconvención, ya que con ello se ampliaría el objeto del proceso". Lo que no consta se hiciere al formular oposición al monitorio.

Efectivamente, si se trata de cláusulas que han sido aplicadas en la reclamación efectuada por la actora, la demandada puede excepcionar el carácter abusivo de esas cláusulas para articular su defensa por la vía de la excepción, sin necesidad de formular reconvención, pero siempre que las mismas neutralicen, en todo o en parte, la procedencia de la pretensión que se actúa en la demanda. Esa es la finalidad y razón de ser de las excepciones. Lo que no ocurre en el supuesto de autos. Y ello sin perjuicio de acudir, en su caso, al juicio declarativo oportuno a tal fin.

El motivo perece.

3. La abusividad de la clausula del redondeo al alza

Dicha clausula no ha resultado de aplicación para determinar la cantidad exigible ni como fundamento de la reclamación. No tiene incidencia en el importe reclamado a tenor del certificado del saldo del que resulta aplicable solo el Euribor sin redondeo al alza pactado de un cuarto de punto pues se liquidan los intereses de las cuotas vencidas impagadas al 0.771% y no al 1%.

Por ello como hemos dicho antes como dice y señala la SAP de Barcelona, sección 1, de 11 de junio de 2020: "... puede alegarse la nulidad por abusividad de determinadas cláusulas por vía de excepción, sin necesidad de formular reconvención, pero siempre que las mismas neutralicen, en todo o en parte, la procedencia de la pretensión que se actúa en la demanda. Esa es la finalidad y razón de ser de las excepciones. Por tanto, atendida la naturaleza de la pretensión de la actora, solo cabría alegar la abusividad de las cláusulas que hubieran determinado el vencimiento de la obligación o la cantidad exigida. En cuanto a las restantes, para que pudieran ser objeto de enjuiciamiento en este pleito se debería haber formulado reconvención, ya que con ello se ampliaría el objeto del proceso". Lo que no consta se hiciere al formular oposición al monitorio.

Efectivamente, si se trata de cláusulas que han sido aplicadas en la reclamación efectuada por la actora, la demandada puede excepcionar el carácter abusivo de esas cláusulas para articular su defensa por la vía de la excepción, sin necesidad de formular reconvención, pero siempre que las mismas neutralicen, en todo o en parte, la procedencia de la pretensión que se actúa en la demanda. Esa es la finalidad y razón de ser de las excepciones. Lo que no ocurre en el supuesto de autos. Y ello sin perjuicio de acudir, en su caso, al juicio declarativo oportuno a tal fin.

El motivo perece.

SEXTO.- En cuanto a la abusividad de la comisión por subrogación del préstamo hipotecario del 0,5% del capital del préstamo pendiente de amortizar previsto en la escritura.

Dicha clausula no ha resultado de aplicación para determinar la cantidad exigible ni como fundamento de la reclamación. No tiene incidencia en el importe reclamado a tenor del certificado del saldo. Por ello como hemos dicho antes como dice y señala la SAP de Barcelona, sección 1, de 11 de junio de 2020: "... puede alegarse la nulidad por abusividad de determinadas cláusulas por vía de excepción, sin necesidad de formular reconvención, pero siempre que las mismas neutralicen, en todo o en parte, la procedencia de la pretensión que se actúa en la demanda. Esa es la finalidad y razón de ser de las excepciones. Por tanto, atendida la naturaleza de la pretensión de la actora, solo cabría alegar la abusividad de las cláusulas que hubieran determinado el vencimiento de la obligación o la cantidad exigida. En cuanto a las restantes, para que pudieran ser objeto de enjuiciamiento en este pleito se debería haber formulado reconvención, ya que con ello se ampliaría el objeto del proceso". Lo que no consta se hiciere al formular oposición al monitorio.

Efectivamente, si se trata de cláusulas que han sido aplicadas en la reclamación efectuada por la actora, la demandada puede excepcionar el carácter abusivo de esas cláusulas para articular su defensa por la vía de la excepción, sin necesidad de formular reconvención, pero siempre que las mismas neutralicen, en todo o en parte, la procedencia de la pretensión que se actúa en la demanda. Esa es la finalidad y razón de ser de las excepciones. Lo que no ocurre en el supuesto de autos. Y ello sin perjuicio de acudir, en su caso, al juicio declarativo oportuno a tal fin.

El motivo perece.

SEPTIMO. - En cuanto a la abusividad de la clausula que establece el interés de demora en el 19%, clausula sexta de la escritura de préstamo hipotecario de 1999. Y en la escritura del año 2001 se establece que se estará a la escritura correspondiente al préstamo objeto de novación.

Dicha clausula no ha resultado de aplicación para determinar la cantidad exigible ni como fundamento de la reclamación. No tiene incidencia en el importe reclamado a tenor del certificado del saldo desglosado por conceptos, visto que solo se reclaman los conceptos por principal e intereses ordinarios sin redondeo al alza de las siete cuotas enteras y una parcial de amortización del préstamo impagadas, en concreto 2914,28€ por capital y 146,75€ por intereses ordinarios lo que asciende a la suma reclamada de 3.061,03€. Por ello como hemos dicho antes como dice y señala la SAP de Barcelona, sección 1, de 11 de junio de 2020: "... puede alegarse la nulidad por abusividad de determinadas cláusulas por vía de excepción, sin necesidad de formular reconvención, pero siempre que las mismas neutralicen, en todo o en parte, la procedencia de la pretensión que se actúa en la demanda. Esa es la finalidad y razón de ser de las excepciones. Por tanto, atendida la naturaleza de la pretensión de la actora, solo cabría alegar la abusividad de las cláusulas que hubieran determinado el vencimiento de la obligación o la cantidad exigida. En cuanto a las restantes, para que pudieran ser objeto de enjuiciamiento en este pleito se debería haber formulado reconvención, ya que con ello se ampliaría el objeto del proceso". Lo que no consta se hiciere al oponerse al monitorio.

Efectivamente, si se trata de cláusulas que han sido aplicadas en la reclamación efectuada por la actora, la demandada puede excepcionar el carácter abusivo de esas cláusulas para articular su defensa por la vía de la excepción, sin necesidad de formular reconvención, pero siempre que las mismas neutralicen, en todo o en parte, la procedencia de la pretensión que se actúa en la demanda. Esa es la finalidad y razón de ser de las excepciones. Lo que no ocurre en el supuesto de autos.

Y además como resulta del escrito inicial de la petición monitoria no solo no se reclama cantidad alguna por intereses moratorios respecto a las cuotas impagadas reclamadas por los conceptos de capital e intereses remuneratorios, sino que se dice de modo expreso que se renuncia al importe liquidado por dicho concepto de acuerdo con lo establecido por el TS en Sentencia 265/2015 de 22 de abril , y que de acuerdo con dicho criterio el préstamo desde su vencimiento seguirá devengando el interés remuneratorio en consonancia con la doctrina del TS que así lo determina dado que la consecuencia de tal declaración es que no pueden devengarse los intereses de demora pactados, sin perjuicio de que continúen devengándose intereses remuneratorios. Reclamando en la demanda de monitorio únicamente la parte del principal y de los intereses ordinarios de las cuotas impagadas. Y ello sin perjuicio de acudir, en su caso, al juicio declarativo oportuno a tal fin.

El motivo perece.

Y por todo lo expuesto, el recurso de apelación.

OCTAVO. - La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada ( art. 398.1 LEC).