Se constituyó por la parte apelante un depósito de 50 euros conforme a lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial con oficio de fecha 18 de septiembre de 2023, previo emplazamiento de las partes.
PRIMERO.- Fundamentación de la sentencia apelada .- Se aceptan y comparten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos como parte integrante de la presente en aras a inútiles repeticiones.
SEGUNDO.- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:
1.º) El 31 de julio de 2010 contrajeron matrimonio don Demetrio y doña Rita. Tienen un hijo en común, Moises, nacido el NUM005 de 2012.
2.º) El 31 de agosto de 2016 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia número 10 de A Coruña, en procedimiento promovido por don Demetrio, por la que se declaró la disolución del matrimonio por divorcio, se atribuyó la guarda y custodia del menor a su madre, con régimen de visitas estándar a favor del padre, el uso de la vivienda conyugal a don Demetrio hasta la liquidación de gananciales (en atención a que doña Rita se había trasladado a DIRECCION002), una prestación alimenticia del padre de 850 euros mensuales, gastos extraordinarios por mitad y rechazando el establecimiento de pensión compensatoria a favor de doña Rita.
Interpuesto recurso de apelación por don Demetrio e impugnada la resolución por doña Rita, correspondió el conocimiento a esta Sección 3ª, dictándose sentencia el 24 de julio de 2017 por la que se redujeron los alimentos a 600 euros mensuales, la recogida del menor por el padre en DIRECCION002 y el retorno a la madre en A Coruña; una pensión compensatoria a favor de doña Rita de 300 euros mensuales durante dos años; y contacto diario por teléfono o videoconferencia de 15 minutos. Solicitada aclaración por don Demetrio, se resolvió que el niño podía ser recogido en el colegio tanto por el padre como por los abuelos paternos.
3.º) El 7 de septiembre de 2019 don Demetrio llevó a su hijo la consulta de doña María Milagros, que trabaja como psicopedagoga, para una valoración del menor. Se emitió informe en el que se recoge que el menor afirmaba que su madre le pega y le grita, y que quiere vivir en A Coruña porque su padre lo trata bien.
4.º) El 13 de septiembre de 2019 don Demetrio presentó denuncia contra doña Rita, dando origen a Diligencias Previas tramitadas ante el Juzgado de Instrucción número 2 de A Coruña. La Ilma. Sra. Magistrada Juez oyó del menor. También fue examinado por el médico forense a efectos de determinar la credibilidad de lo manifestado por el menor a la psicopedagoga, informando que:
«La credibilidad del testimonio es una valoración específica que debe ser hecha por el equipo psicosocial. El niño se ve contento, con buen estado general, las fotografías de las lesiones aportadas son antiguas y no se observa urgencia en la valoración.- El mecanismo de producción de las lesiones es comentado arriba [Dice espontáneamente que su madre le arañó en el culo y le hizo sangre, la "baba" (abuela) le hizo una mordedura en la oreja hace tiempo] y puede corresponder al indicado».
Don Demetrio solicitó una orden de protección para su hijo, con alejamiento de la madre, se le atribuyese la guarda y custodia en exclusiva, autorización para escolarizar al menor en A Coruña y que la madre abonase 150 euros de alimentos. El Ministerio Fiscal informó en el sentido de considerar improcedente la orden de protección por estimar que no se había acreditado suficientemente la situación objetiva de riesgo. Por auto de 15 de septiembre de 2019 se denegó la adopción de medidas. En dicha resolución judicial se recoge:
«De las actuaciones practicadas no resultan indicios de la situación de maltrato que se describe en la denuncia que justificasen la adopción de la orden de protección que se solicita [...] Ha de precisarse que en ambos casos se trata de fotografías tomadas el 13 de abril de 2017, por tanto hace mucho tiempo para que el incidente sea recordado por el menor que actualmente cuenta con 7 años [...] las manifestaciones del menor no resultan tampoco concluyentes. Pese a la prolongada exploración no se han podido obtener una exposición coherente de alguno de los incidentes del invocado maltrato [...] Tras la declaración de la denunciada cabe advertir una conflictiva relación entre los progenitores que pudiera influir en la valoración de la manifestación del denunciante».
Resolución confirmada por la Audiencia Provincial, rechazando el recurso de apelación formulado por don Demetrio
5.º) Con la misma denuncia se instruyeron otras diligencias previas por el Juzgado de Instrucción número 2 de Santiago de Compostela. En las citadas diligencias emitió informe el equipo psicosocial de DIRECCION002 del Instituto de Medicina Legal de Galicia, a fin de determinar la verosimilitud de su testimonio, entrevistando a progenitores e hijo y teniendo en consideración la historial clínico de la sanidad pública, así como los informes emitidos por el colegio del niño. En dicho informe se recoge:
«Con respecto a los hechos objeto de la denuncia, no proporciona (el niño) un testimonio original, siendo la información que proporciona escasa y facilitada por el progenitor ante la ausencia de recuerdo en el menor [...] Moises no ha aportado un testimonio original ni suficientemente amplio sobre los hechos denunciados.- La valoración forense practicada no apoya la existencia de una situación de malos tratos físicos al menor infligidos por parte de la progenitora o entorno materno [...] se constata la presencia de una alta conflictividad entre ambos progenitores [...] que está perjudicando significativamente, a nivel emocional, a Moises, observándose un relevante conflicto de lealtades».
Se dictó auto de sobreseimiento el 22 de noviembre de 2021, en el que se recogen las siguientes frases:
«De las diligencias practicadas, no queda acreditado que concurra una situación de maltrato habitual ni de agresiones determinadas por parte de Rita en la persona de su hijo menor Moises [...] El menor ya había sido explorado y fue ulteriormente valorado por el equipo sicosocial que concluye en su pericia, que no se puede apoyar la existencia de una situación de malos tratos físicos al menor. También concluyen que el menor está siendo perjudicado a nivel emocional por la conflictividad de los progenitores y la familia extensa y que se observa en el menor un relevante conflicto de lealtades [...] En definitiva, se concluye por el equipo psicosocial que no se acredita una situación de malos tratos por la progenitora y recomienda que los progenitores aborden una terapia familiar».
6.º) El 29 de octubre de 2019 don Demetrio dedujo demanda en procedimiento de modificación de medidas en cuanto al régimen de guarda y custodia, dando origen a las actuaciones procesales que ahora se revisan. Fundamentaba su pretensión en:
(a) La madre maltrataba al menor, con golpes en nalgas y cara, así como zarandeos. Por esta razón lo llevó a la consulta de la psicopedagoga doña María Milagros.
(b) La madre sufre una patología psiquiátrica, pues padece Trastorno Obsesivo Compulsivo, así como Síndrome Ansioso Depresivo.
(c) Cambió de domicilio del menor, pues antes residía en DIRECCION002, en una vivienda cercana al colegio, y ahora se lo llevó a una vivienda unifamiliar en la parroquia de DIRECCION000, dentro del mismo término municipal.
(d) La madre aísla al menor, impidiendo las comunicaciones telefónicas con el padre y familia paterna. También decidió que el menor no participase en actividades escolares.
Solicitaba que se le atribuyese a él la guarda y custodia del menor, se fijase a la madre un régimen de visitas de unas horas, sin pernocta y que se desarrollase de forma tutelada en un Punto de Encuentro Familiar, así como establecimiento de una prestación alimenticia a cargo de la madre de 150 euros mensuales.
7.º) El 14 de noviembre de 2019 el menor Moises fue visto en la Unidade de Salud Mental Infanto-Xuvenil del DIRECCION003 de DIRECCION002. Como resultado de la entrevista se hace constar:
«No hay percepción por parte del niño de maltrato. Hay una buena apreciación tanto de la madre como del padre (de hecho los identifica como padres ideales, aunque es capaz de dar más detalles de cómo es la madre a cómo es el padre). Sabe que sus padres se han separado porque se peleaban, aunque no recuerda o comenta nada de ello, "era muy pequeño yo". Hay un bienestar del niño en la casa de DIRECCION002 así como de la de A Coruña. No se aprecia ruptura emocional».
8.º) Doña Rita se opuso a la demanda aduciendo que su exmarido tenía la manifiesta voluntad de inquietar a la demandada, sometiéndola a ella y a sus allegados al seguimiento de un detective, denunciándola ante la AEAT y ahora una denuncia por malos tratos a su hijo. Exponía que:
(a) El Juzgado de Instrucción 2 de A Coruña no acordó medidas, como confirmó la Audiencia Provincial; por lo que «solicitó ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Santiago la adopción de medidas urgentes bajo el supuesto de dos nuevos y fabulados episodios de maltrato al menor, sin que a día de hoy se haya adoptado medida alguna».
(b) La psicopedagoga doña María Milagros no consta como colegiada en el Colexio Oficial de Psicoloxía de Galicia. Fue denunciada por haber realizado la entrevista, y el colegio informó que no estaba colegiada.
(c) No padece ningún trastorno psiquiátrico. Según informe que adjuntaba, estaba a seguimiento en atención psiquiátrica en la Unidad de Salud Mental de DIRECCION003 de DIRECCION002 desde noviembre de 2017 por presentar clínica de carácter obsesivo de larga duración, «con escasa repercusión en su funcionamiento general» así como clínica de ansiedad reactiva a «estresores personales (en concreto, en afrontamiento de importante conflictiva con su exmarido)».
(d) La vivienda que ocupa está a cinco minutos del centro de DIRECCION002; no tiene ninguna obligación de residir en una calle concreta; el menor disfruta de la atención de sus abuelos, jardín, canasta de baloncesto, bicicleta, piscina, perros, etcétera.
(e) El niño tiene una vida de relación social, acude a las actividades del colegio, así como a cumpleaños, etcétera.
Solicitó la desestimación de la demanda.
9.º) Se emitió informe por el equipo psicosocial adscrito a los Juzgados de Familia de A Coruña sobre el régimen más beneficioso para el menor, informando que el menor no quiere cambiar de amigos, razón por la que en su día se opuso al cambio de su colegio actual al Colegio DIRECCION004 (ambos en DIRECCION002 de DIRECCION002), como pretendía su madre. El niño está experimentando situaciones de tensión o frustración, con una alta conflictividad de sus progenitores, lo que constituye un estresor muy importante para él. Ya en el informe que en su día realizó el Imelga de DIRECCION002 se indica la victimización secundaria que puede suponer las diferentes declaraciones y exploraciones que ha tenido que realizar, así como la reiteración de su exposición a conflictos e incidentes provocados por sus progenitores. El conflicto de lealtades es evidente en el menor, dado que, de la valoración realizada se desprende que podría permanecer con cualquier progenitor, pero culpabilizándose sea cual sea el resultado del actual procedimiento. Ambos progenitores cuentan con similares condiciones para la atención del menor, infiriéndose que mantiene relación afectiva con los dos, manteniéndose las condiciones de vida y su entorno habitual caso de permanecer con la progenitora, aunque, de mantenerse esta medida, procurando facilitar o ampliar en la medida de lo posible las estancias con el progenitor, así como con establecimiento de horario de comunicaciones para ambos progenitores, pero sin coartar las necesidades del menor en ese aspecto y facilitando y permitiéndole manifestarlas. En caso de mantenerse esta conflictividad se recomienda intervención del Punto de Encuentro Familiar para realizar seguimiento de la situación familiar.
En la exploración realizada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez se recoge que el menor se queja de que el actual sistema de visitas apenas le permite estar con su padre, que le gustaría estar más con su padre y verlo más entresemana. Que le gustaría vivir en A Coruña, que no le importaría cambiar de colegio.
10.º) Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia desestimando la demanda salvo en la pretensión añadida subsidiariamente durante la tramitación en primera instancia, en el sentido de ampliar el régimen de visitas a la totalidad de las fiestas de carnaval las pasaría con su padre.
TERCERO.- Incongruencia omisiva y falta de motivación .- En el primer motivo del recurso de apelación interpuesto por el demandante se tacha la sentencia de primera instancia de incurrir en incongruencia omisiva y falta de motivación, con infracción de lo establecido en los artículos 101 y 218.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Se aduce que la resolución judicial, pese a haberse solicitado la aclaración (realmente complemento) no se pronunció sobre las pretensiones subsidiarias introducidas por el demandante con posterioridad a la demanda, como son la ampliación del régimen vacacional del padre o la posibilidad de que el apelante designase las personas que podían recoger al menor. Peticiones sobre las que ni el Ministerio Fiscal y ni la madre habían mostrado oposición. Asimismo, se sostiene que la sentencia apelada «adolece de una absoluta falta de motivación».
El motivo no puede ser estimado.
1.º) Se ignora qué relación guarda el artículo 101 de la Ley de Enjuiciamiento Civil con los deberes de congruencia y motivación de las resoluciones judiciales. El precepto versa sobre la legitimación activa para recusar. Cuestión que nada tiene que ver con lo aquí planteado, ni consta que se haya formulado ninguna recusación.
2.º) La incongruencia y la falta de motivación son conceptos distintos. No cabe confundir la congruencia con la falta de motivación, en la medida que el requisito de motivación de las sentencias no está comprendido en el apartado 1 del artículo 218 referido a la congruencia, sino en el apartado 2. Una sentencia puede ser congruente aunque no esté motivada; y puede estar perfectamente motivada y ser incongruente. La congruencia se mide por el ajuste del fallo a lo pedido; la falta de motivación se refiere a los supuestos en que, realizado el pronunciamiento y cumplido el requisito de congruencia, no se halla amparado en razonamientos fácticos o jurídicos suficientes para justificarlo [SSTS 1430/2023, de 17 de octubre ( Roj: STS 4282/2023, recurso 3264/2021); 497/2022, de 24 de junio ( Roj: STS 2665/2022, recurso 709/2019); 460/2020, de 3 de septiembre ( Roj: STS 2806/2020, recurso 2136/2017); 267/2020, de 9 de junio ( Roj: STS 1583/2020, recurso 3442/2017), 22 de junio de 2015 (Roj: SSTS 2738/2015, recurso 476/2014), entre otras muchas].
La invocación es contradictoria. Si la queja es que se dejó sin responder cuestiones planteadas (incongruencia omisiva), es evidente que no puede contener la resolución judicial ninguna motivación sobre lo omitido. Si se hubiese razonado jurídica y fácticamente las cuestiones y se tratase de una mera omisión en el fallo, lo procedente sería la aclaración o la rectificación.
3.º) Tanto el artículo 120.3 de la Constitución Española, como el 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establecen la obligación que tienen los órganos judiciales de fundamentar sus resoluciones. El Tribunal Constitucional ha establecido reiteradamente que el deber de los órganos judiciales de motivar sus resoluciones es una exigencia implícita en el artículo 24.1 de la Constitución Española. La tutela judicial efectiva garantizada en dicho precepto comprende el derecho de los litigantes a obtener de los Jueces y Tribunales una resolución motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas. Como establece tanto el Tribunal Constitucional [ SSTC 12/2023, 113/2021, 138/2014, 102/2014, 223/2003, 211/2003, 187/2000, 131/2000, 206/1999, 184/1998, 187/1998, y 115/1996, entre otras muchas]; así como la Sala Primera del Tribunal Supremo [SSTS 480/2023, de 11 de abril ( Roj: STS 1486/2023, recurso 1588/2019); 436/2023, de 29 de marzo ( Roj: STS 1158/2023, recurso 4548/2019); 319/2023, de 28 de febrero ( Roj: STS 565/2023, recurso 2454/2020); 497/2022, de 24 de junio ( Roj: STS 2665/2022, recurso 709/2019); 192/2022, de 7 de marzo ( Roj: STS 1054/2022, recurso 1636/2021), entre otras], la exigencia cumple una cuádruple finalidad:
(a) Exteriorizar el fundamento de la decisión judicial, haciendo explícito que ésta corresponde a una determinada aplicación de la Ley. Se quiere dejar constancia del sometimiento del Juez al imperio de la ley ( artículo 117.1 Constitución Española) o, más ampliamente, al ordenamiento jurídico ( artículo 9.1 Constitución Española).
(b) Se presume que la motivación contribuye a «lograr la convicción de las partes en el proceso sobre la justicia y corrección de una decisión judicial», con lo que puede evitarse la formulación de recursos.
(c) Permite eventual control jurisdiccional de la resolución dictada mediante el ejercicio de los recursos; pues el tribunal que deba resolver el recurso podrá conocer los razonamientos que la motivaron.
(d) En último término, la motivación opera como garantía o elemento preventivo frente a la arbitrariedad.
La exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes pudieran tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que han fundamentado la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla, con independencia de su acierto o extensión [SSTS 480/2023, de 11 de abril ( Roj: STS 1486/2023, recurso 1588/2019); 356/2023, de 8 de marzo ( Roj: STS 1097/2023, recurso 3513/2019) de Pleno; 319/2023, de 28 de febrero ( Roj: STS 565/2023, recurso 2454/2020); 257/2023, de 15 de febrero ( Roj: STS 462/2023, recurso 1022/2019) de Pleno; 203/2021, de 14 de abril ( Roj: STS 1346/2021, recurso 1927/2018), entre otras]. La motivación no requiere una mención expresa a todos los argumentos que han sido invocados por las partes y que la supuesta falta de congruencia, que debería referirse a las pretensiones formuladas en su recurso [STS 665/2018, de 22 de noviembre ( Roj: STS 3967/2018, recurso 822/2016)], debiendo distinguirse entre pretensiones y simples alegaciones; pues solo aquellas requieren una respuesta explícita [ SSTC 56/96, 16/98, 94/99 y 132/99, y SSTS 155/2019, de 14 de marzo ( Roj: STS 781/2019, recurso 1759/2016), 5 de noviembre de 2010 ( Roj: STS 5786/2010, recurso 2193/2006)]. Ni la exigencia de motivación impone el deber de realizar una argumentación extensa, dando una respuesta pormenorizada punto por punto a todas y cada una de las alegaciones de las partes, lo que en la práctica sería imposible, sino que basta que la respuesta judicial esté argumentada en Derecho y ofrezca un enlace lógico con los extremos sometidos a debate [SSTS 17 de mayo de 2011 ( Roj: STS 2905/2011, recurso 481/2008), 13 de mayo de 2011 ( Roj: STS 2900/2011, recurso 1028/2008). 20 de abril de 2011 ( Roj: STS 4292/2011, recurso 2175/2007) y 14 de febrero de 2011 ( Roj: STS 503/2011, recurso 909/2007)].
Una de las exigencias que contiene el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil respecto de las sentencias, constituyendo requisito procesal de ellas y no dirigida a garantizar el acierto de las mismas, es la necesidad de motivación; y se suele alegar falta de motivación cuando en realidad esta existe pero no es aceptada por la parte que se ve perjudicada; debiendo recordarse que no cabe confundir falta de motivación con desacuerdo con la misma [SSTS 134/2019, de 6 de marzo ( Roj: STS 707/2019, recurso 2761/2016) y 171/2018, de 23 de marzo (Roj: SSTS 965/2018, recurso 2999/2017)]. No puede confundirse la falta de motivación con el desacuerdo con los razonamientos de la resolución, ni con la motivación que más se ajuste a los deseos de la parte litigante. El concepto de la motivación, que es la justificación del fallo, por lo que la disconformidad del recurrente con la motivación de la sentencia impugnada no puede presentarse como falta de motivación de la propia sentencia [ SSTS 690/2018, de 5 de diciembre (Roj: SSTS 4118/2018, recurso 1722/2016); 497/2018, de 14 de septiembre (Roj: SSTS 3144/2018, recurso 3800/2015), 216/2017, de 4 de abril (Roj: SSTS 1335/2017, recurso 56/2016), 27 de enero de 2017 (Roj: SSTS 174/2017, recurso 2238/2015), 30 de mayo de 2016 (Roj: SSTS 2598/2016, recurso 2345/2013), entre otras].
La motivación ha de ser manifestación suficiente de la justificación causal del fallo, mediante la expresión de las razones de hecho y de Derecho que integran el proceso lógico-jurídico que conduce a la decisión tomada, al margen de que satisfaga o no los intereses y pretensiones de las partes. En consecuencia, se vulnera tan ineludible exigencia, cuando no hay motivación -carencia total-, o cuando es completamente insuficiente, también cuando la motivación está desconectada con la realidad de lo actuado o da lugar a un resultado desproporcionado o paradójico [STS 167/2022, de 1 de marzo ( Roj: STS 724/2022, recurso 1833/2019); 706/2021, de 19 de octubre ( Roj: STS 3770/2021, recurso 305/2021)].
4.º) El deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir] y el fallo de la sentencia ( dictum), de tal forma que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido (ultra petita), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes (extra petita) y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes (citra petita), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretase como desestimación tácita. Por el contrario, es perfectamente válido que dé menos de lo pedido ( infra petitum), lo que no constituye infracción de incongruencia, salvo que diera menos de lo admitido por la contraparte Se exige por ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de la demanda y, en su caso, de contestación a la demanda y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito [SSTS 1551/2023, de 8 de noviembre ( Roj: STS 4600/2023, recurso 3638/2020); 1125/2023, de 10 de julio de 2023 ( Roj: STS 3258/2023, recurso 4027/2022); 967/2023, de 19 de junio ( Roj: STS 2663/2023, recurso 970/2020); 387/2023, de 21 de marzo ( Roj: STS 954/2023, recurso 1428/2019); 356/2023, de 8 de marzo ( Roj: STS 1097/2023, recurso 3513/2019) de Pleno; entre otras].
Todo ello sin olvidar que en derecho de familia, singularmente en lo que atañe a las medidas relacionadas con hijos menores de edad, el principio de congruencia está atenuado, al tratarse de materia ius cogens, donde la actuación judicial es ineludible. Es por ello que el artículo 752 de la Ley de Enjuiciamiento Civil norma:
2. La conformidad de las partes sobre los hechos no vinculará al tribunal, ni podrá éste decidir la cuestión litigiosa basándose exclusivamente en dicha conformidad o en el silencio o respuestas evasivas sobre los hechos alegados por la parte contraria. Tampoco estará el tribunal vinculado, en los procesos a que se refiere este título, a las disposiciones de esta Ley en materia de fuerza probatoria del interrogatorio de las partes, de los documentos públicos y de los documentos privados reconocidos.
5.º) Es cierto que la parte demandante solicitó durante la tramitación del litigio en la primera instancia que se ampliase el régimen vacacional, y que se le otorgase una semana más en período estival. También lo es que doña Rita, al ser interrogada, manifestó que no tenía inconveniente a esa ampliación. Puede interpretarse como una muestra de conformidad, aunque no sea el momento formal para ello, pues se trata de una declaración espontánea de la parte sin el debido asesoramiento de su abogado. No es el interrogatorio de parte la forma de dar traslado de una pretensión formulada ante el tribunal. Solo en atención a la condición de abogada que ostenta doña Rita, y por lo tanto se presume que conoce la trascendencia de su respuesta, podría tenerse por conforme.
La sentencia apelada sí se pronuncia sobre la pretensión, al final del fundamento cuarto:
Sentado lo anterior, y dado la manifestado por el menor en el sentido de pasar más tiempo con su padre, a lo que no se ha opuesto la madre y dado que no es viable un aumento de las visitas intersemanales, siendo que en la actualidad el padre está con el menor el primer martes de cada mes y no puede, dado que el menor reside en DIRECCION002 y el padre en A Coruña, ir todos los martes a estar con su hijo, por lo que con el fin de aumentar los tiempos en que el menor pueda estar con su padre se modifica el régimen de visitas en los periodos vacacionales únicamente en el sentido de que en las vacaciones de carnavales el menor las pasará íntegramente con su padre, debiendo recoger al menor el Viernes a la salida del centro escolar y reintegrarlo el Miércoles de Ceniza a las 19 horas en el domicilio materno.
La mención «únicamente», relacionada con «los períodos vacacionales», claramente resuelve la petición planteada, denegando la ampliación de la semana en verano. Y así se reproduce en la parte dispositiva. No incurre en ninguna incongruencia omisiva. Ni en falta de fundamentación. Expone las razones por las que rechaza en parte la pretensión. Cuestión distinta es que la respuesta judicial no sea del agrado del solicitante.
6.º) Por otra parte, debe recordarse que el régimen de visitas y estancias es una regulación de mínimos. Se imponen judicialmente el mínimo de visitas, las que deben respetar ambos progenitores. Las que tiene derecho-deber el progenitor no custodio, y las que debe facilitar el custodio. Pero quienes mejor conocen sus circunstancias personales, las del niño, cómo acomodar esas visitas y estancias a sus deseos y necesidades, son las propias partes. Nada obsta a que ambos progenitores acuerden extrajudicialmente ampliar las visitas y estancias establecidas con carácter de mínimo por vía judicial. Al contrario, es lo deseable. Si los dos progenitores están conformes, nada impide que el menor esté esa semana más en verano. Cuestión distinta es que se imponga judicialmente, introduciendo así una desproporción en ese régimen, afectando especialmente a los tiempos lúdicos. Desproporciones muy peligrosas en las custodias monoparentales, donde se genera el riesgo de que el progenitor custodio sea quien imponga la disciplina, el estudio y las rutinas más o menos desagradables, y el no custodio sea quien consienta y disfrute de los momentos de ocio y juego. Desde una mentalidad infantil, uno es el "bueno" y el otro "el malo". Lo que rechaza la sentencia apelada es la imposición obligatoria de esa ampliación vacacional. Pero nada impide a que los progenitores intenten superar su actual fase de elevada conflictividad, busquen normalizar sus relaciones en aras a obtener lo mejor para su hijo, y empiecen por plantearse un posible incremento voluntario de los períodos vacacionales adaptados a sus necesidades y deseos.
CUARTO.- Vulneración del derecho de defensa .- En el segundo motivo del recurso, bajo el indicado título, se alega la vulneración del artículo 24 de la Constitución, así como de los artículos 281, 283, 358, 778 quinques 8 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como el artículo 18 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria. Todo ello en relación con la audiencia del menor, el informe psicosocial emitido por el Equipo Psicosocial del Imelga adscrito a los Juzgados de Familia de A Coruña, la denegación de prueba testifical pericial y la aportación de grabaciones en audio de manifestaciones del menor a su padre.
El motivo no puede ser estimado.
1.º) Como recuerdan las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 530/2011, de 15 de julio ( Roj: STS 4900/2011, recurso 1122/2008); 456/2010, de 14 de julio ( Roj: STS 4388/2010); 292/2010, de 6 de mayo ( Roj: STS 2037/2010); 1107/2008, de 19 de noviembre ( Roj: STS 7294/2008, recurso 1531/2003); 869/2007, de 18 de julio ( Roj: STS 5047/2007, recurso 2423/2000); 218/2000, de 9 de marzo ( Roj: STS 1895/2000, recurso 1898/1995), no es admisible que, como argumento residual se invoque la infracción de derechos fundamentales del artículo 24 de la Constitución Española, a modo de «cajón de sastre», sin argumento alguno, sin que la recurrente explique cómo y cuándo el órgano de instancia vulneró qué derecho concreto del artículo 24 de la Constitución Española, cuando la importancia y trascendencia de la norma invita a exigir un gran rigor expositivo; convirtiendo así la invocación en un motivo vacío de contenido y endémico en los recursos. No es aceptable que la llamada del precepto sea el cierre de un recurso, a modo de queja generalizada, recapitulando los motivos propios del recurso, y a modo de motivo omnicomprensivo.
El derecho fundamental, en lo referente al derecho de prueba, no comprende un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada en virtud de la cual las partes estén facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer, sino que atribuye solo el derecho a la recepción y práctica de las que sean pertinentes [SSTS 1430/2023, de 17 de octubre ( Roj: STS 4282/2023, recurso 3264/2021) 659/2022, de 11 de octubre ( Roj: STS 3616/2022, recurso 9273/2021); 899/2021, de 21 de diciembre ( Roj: STS 4879/2021, recurso 1504/2021); 619/2021, de 22 de septiembre ( Roj: STS 3447/2021, recurso 2284/2018); 515/2019, de 3 de octubre ( Roj: STS 3013/2019, recurso 2297/2016)y 2 de octubre de 2012 ( Roj: STS 6721/2012, recurso 1656/2009), entre otras].
2.º) No hay ninguna infracción del artículo 283.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuanto se rechazaron pruebas cuya práctica no serviría para esclarecer los hechos (testifical pericial y audios), por las razones acertadamente expuestas por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez en el acto del juicio.
3.º) A la audiencia del menor no es aplicable el artículo 358 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre la documentación de un reconocimiento judicial. Se oye al menor, no se reconoce a una persona. El matiz es diferenciador.
4.º) El artículo 778 quinques 8 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se refiere a «medidas relativas a la restitución o retorno de menores en los supuestos de sustracción internacional», lo que no guarda relación alguna con la cuestión aquí debatida.
5.º) La Ley de Jurisdicción Voluntaria no es aplicable al presente litigio, regido por la Ley de Enjuiciamiento Civil.
6.º) La audiencia del menor se norma por lo regulado en el artículo 770.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la doctrina establecida por el Pleno del Tribunal Constitucional en la sentencia 64/2019, de 9 de mayo de 2019. A la parte se le dio traslado del acta levantada con un resumen de las manifestaciones del menor, garantizando así su derecho de defensa.
7.º) Todo el planteamiento de la parte ya fue resuelto en el auto que desestimó la pretensión de recibimiento a prueba en la segunda instancia:
(a) Solicitó que practicase una nueva audiencia de su hijo, sin invocar cuál sería el precepto legal que ampara esa petición de prueba, que fundamentaba en que:
«en la exploración judicial (realizada en primera instancia) no se indagó no se preguntó al hijo de manera clara y tampoco sutil sobre:
- Por qué manifiesta tanto ante personas del ámbito familiar como ante personas espurias al núcleo familiar que su madre le grita y le pega.
- Según el acta de exploración, el menor manifestó que le gustaría vivir en Coruña con su padre, sin embargo, no se le pregunta sobre como afrontaría un cambio de custodia y por tanto de un cambio de domicilio y colegio de DIRECCION002 a Coruña».
Y la se le dijo que «Las subjetivas opiniones del recurrente sobre cómo debe desempeñar su trabajo el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez que presidió el acto del juicio, con varias décadas de experiencia en un juzgado de familia, no son atendibles. Nada indica que el juzgador de primera instancia hubiese desempeñado incorrectamente su labor profesional.
Por otra parte, no puede obviarse:
1.- El menor fue consultado el 7 de septiembre de 2019 por quien dice ser una psicopedagoga (Aunque el Colegio de Psicólogos de Galicia niega su colegiación).
2.- Fue explorado el 14 de septiembre de 2019 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Instrucción número 2 de A Coruña, en funciones de guardia.
3.- El mismo día 14 de septiembre de 2019 fue explorado por un médico forense para que informase sobre la credibilidad del niño.
4.- El 22 de enero de 2021 fue entrevistado por el Equipo Psicosocial del Imelga en DIRECCION002.
5.- Fue nuevamente entrevistado por el Equipo Psicosocial de A Coruña para la emisión del informe de 19 de julio de 2022.
6.- El 2 de febrero de 2023 fue oído por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez en el procedimiento que ahora se revisa.
Y ahora se solicita que se vuelva a practicar el trámite de audiencia por este tribunal. Y la explicación que se da es porque hay que preguntar como quiere el apelante que se haga, con formulación de preguntas directas; todo ello con la evidente finalidad de obtener respuestas favorables a sus tesis. Esta entrevista nada añadiría a los amplios estudios realizados y debe considerarse perjudicial para el menor. En este sentido, debe recordarse que el informe del Imelga de 19 de julio de 2022 ya menciona:
«indicando la victimización secundaria que puede suponer las diferentes declaraciones y exploraciones que ha tenido que realizar, así como la reiteración de su exposición a conflictos e incidentes provocados por sus progenitores».
Son los profesionales del Equipo Psicosocial quienes advierten del exceso de entrevistas al menor, con una constante reiteración de preguntas sobre las mismas cuestiones. Se le está victimizando, se le está perjudicando. No se entiende en esa insistencia en más entrevistas cuando son claramente perjudiciales para el menor. Por lo que la pretensión debe rechazarse».
(b) Dentro de su crítica a la labor del Equipo Psicosocial del Juzgado, y también sin invocar ningún precepto legal que amparase su pretensión, solicitó la práctica de prueba complementaria psicosocial por la que:
Se acuerde ampliar el informe psicosocial, a fin de que, por el equipo psicosocial adscrito al Juzgado examinen al menor y amplíen el informe en dos puntos:
o Se indague sobre lo manifestado de manera continua con el menor, la situación que el niño describe que la madre le pega
o Se le pregunte al menor sobre la valoración de cambiar de ciudad, de residencia y de colegio de DIRECCION002 a Coruña
Y ya se le dijo que «En el recurso muestra su queja porque no se le preguntase directamente sobre esas cuestiones a la hora de confeccionar el informe. Nuevamente pretende el apelante imponer sus criterios sobre cómo debe desarrollar su labor un profesional. En el informe sí se contienen datos sobre esas cuestiones. Nada indica que el trabajo haya sido incorrectamente desarrollado.
Lo que no puede plantearse, que parece ser lo perseguido, es que quiere que se pregunte a un niño de 11 años directamente sobre esas cuestiones, para que así dé las respuestas que agraden al padre. Los menores se exploran tangencialmente. La prueba tampoco puede admitirse».
(c) También propuso, se supone que al amparo de lo dispuesto en el artículo 460.2.1ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pues tampoco se menciona norma legal de cobertura, que:
«Se le tome declaración en calidad de testigo- perito a doña María Milagros, que deberá ser citada por la oficina judicial para deponer acerca de las observaciones que justifican la emisión por su parte del informe aportado como documento nº 6 de la demanda. Tiene su domicilio en...»
Y ya se le dijo que «En el juicio en primera instancia se admitió el informe, si bien no la ratificación de su autora porque obraban en el expediente judicial otros informes de profesionales, y se iba a emitir otro por el Equipo Psicosocial, que consideró el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez como "objetivo". Criterio que debe compartirse.
Estos informes psicológicos, emitidos por un psicólogo (aunque su colegio profesional manifiesta que no está colegiada), tras una sola entrevista, sin haber oído a ambos progenitores, y con clara conciencia de que el otro progenitor se opondría a esa consulta, han sido sobradamente denostados por su complacencia, parcialidad y falta de rigor técnico; hasta el punto de ser frecuentes las sanciones de los colegios profesionales por esa forma de proceder.
La ratificación de su autora no tiene relevancia alguna. Sería un paso más en una actuación cuestionable, que el tribunal no puede amparar. Por lo que la prueba debe rechazarse».
(d) Por último, también sin mencionar el fundamento legal, aunque se presume que al amparo del artículo 460.2.1ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se interesó que:
«Se admita como prueba documental el documento nº 11 aportado por la actora en el acto de la vista, consistente en dos nuevos audios, junto con sus correspondientes transcripciones, en las que se escucha perfectamente al menor, en conversación con la actual esposa de su padre, persistir en la cuestión de los malos tratos, reiterar que él quiere vivir en donde no le peguen».
Y ya se le dijo que «la pretensión debe rechazarse por un doble motivo:
1.- No puede declararse pertinente una prueba documental que no se aporta con el recurso. Al escrito de interposición solamente le acompaña una copia del auto de 19 de junio de 2023, que denegó la aclaración y el complemento de la sentencia (se ignora la causa de adjuntarlo, cuando obra en el expediente) y el resguardo de haber constituido el depósito para apelar establecido en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Nada más. La proposición está mal realizada. Los audios y sus transcripciones se devolvieron a la parte proponente en el acto del juicio. Si ahora no se vuelven a incorporar con el escrito de interposición del recurso, difícilmente puede el tribunal pronunciarse sobre su pertinencia y admisión. Ni ha dado traslado a la otra parte para que pudiera en su caso oponerse ( artículo 461.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
2.- Se comparte plenamente el criterio del el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez para rechazar la prueba en primera instancia. La voluntad del menor o sus declaraciones no tienen entrada en el procedimiento a través de grabaciones del niño que puedan realizar los litigantes o personas cercanas. Para esto está tanto la audiencia del menor como los auxilios de los equipos psicosociales de los tribunales. Máxime cuando, como también se mencionó en el juicio, se ignora en qué circunstancias se realizó esa grabación.
Se trata de una resolución judicial consentida por la parte, no interpuso recurso de reposición contra la denegación de la prueba, por lo que no puede ahora plantearse una infracción del derecho de defensa.
QUINTO.- La valoración de los informes periciales .- En el siguiente motivo el recurso se alude a una vulneración del artículo 358 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por incorrecta valoración del informe psicosocial. Se argumenta que «la sentencia recurrida parece que la decisión judicial se fundamenta única y exclusivamente en el informe del equipo psicosocial, informe que como acabamos de exponer es incompleto y procede su ampliación y actualización», y que da una «gran prevalencia al informe psicosocial por encima de las propias manifestaciones realizadas por el menor en la exploración judicial».
El motivo no puede ser estimado.
1.º) Reconociendo la importancia y trascendencia de los informes de los servicios psicosociales del juzgado, no puede omitirse que tienen la categoría de informes periciales, que deben ser valorados de acuerdo con lo que dispone el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y no son vinculantes para el juez. La valoración de la prueba del informe de los servicios psicosociales debe ser asimilada a la de los peritos, aunque tenga una naturaleza no totalmente equiparada al informe pericial. En estos casos la pauta de referencia tiene que ser necesariamente el interés prevalente del menor, y ello no significa que el tribunal deba aceptar necesariamente el contenido de dichos informes. Asumir por el tribunal el informe psicosocial sin someterlo a valoración con el resto de las pruebas practicadas o aportadas al pleito sería tanto como delegar la toma de decisiones en el equipo psicosocial, haciendo dejación de las que corresponden al tribunal por su atribución constitucional. Son las reglas de la sana crítica aplicadas a dicho informe, en el conjunto de las pruebas aportadas, lo que será determinante para resolver la controversia familiar [SSTS 758/2022, de 7 de noviembre ( Roj: STS 4107/2022, recurso 9276/2021); 544/2022, de 7 de julio ( Roj: STS 2802/2022, recurso 2494/2013); 705/2021, de 19 de octubre ( Roj: STS 3863/2021, recurso 5993/2020); 318/2020, de 17 de junio ( Roj: STS 2018/2020, recurso 781/2019); 311/2020, de 16 de junio ( Roj: STS 2197/2020, recurso 2560/2019); 482/2018, de 23 de julio ( Roj: STS 2833/2018, recurso 5231/2017), 25 de septiembre de 2015 ( Roj: STS 3890/2015, recurso 1537/2014); 465/2015, de 9 de septiembre ( Roj: STS 3707/2015, recurso 545/2014), 13 de febrero de 2015 ( Roj: STS 253/2015, recurso 2339/2013), 19 de abril de 2012 ( Roj: STS 2905/2012, recurso 1089/2010) y 18 de noviembre de 2011 ( Roj: STS 8348/2011, recurso 1728/2009), entre otras].
El artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil pregona que el órgano jurisdiccional valore la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, lo que significa que es una prueba de libre valoración, con un amplio margen de discrecionalidad y sometida a las reglas de la lógica, en el sentido de que el juzgador con prudencia y sentido crítico no tiene el deber de aceptar sin más, la opinión del perito en todos sus extremos, ni tiene el poder de despreciar un dictamen bien fundado [SSTS 471/2018, de 19 de julio ( Roj: STS 2848/2018, recurso 3663/2015); 29 de junio de 2015 ( Roj: STS 3156/2015, recurso 1553/2013), 10 de abril de 2015 ( Roj: STS 1404/2015, recurso 401/2013)].
Al valorarse la prueba pericial deberán ponderarse: (a) Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista por los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro; (b) las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten de los dictámenes emitidos tanto por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes; (c) las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes; y (d) la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes [SSTS 987/2023, de 20 de junio ( Roj: STS 2712/2023, recurso 3812/2019); 514/2023, 18 de abril ( Roj: STS 1545/2023, recurso 4353/2022); 391/2022, de 10 de mayo ( Roj: STS 1710/2022, recurso 579/2019); 471/2018, de 19 de julio ( Roj: STS 2848/2018, recurso 3663/2015); 3 de noviembre de 2016 ( Roj: STS 4716/2016, recurso 2552/2014), 10 de octubre de 2016 ( Roj: STS 4631/2016, recurso 358/2014)].
2.º) Las manifestaciones y la voluntad expresada por el menor deben valorarse de manera razonada con arreglo a la sana crítica, según la lógica y la experiencia del juzgador. La opinión de los menores no es vinculante, sin que pueda atribuírsele al menor la responsabilidad de la decisión, pero también debe respetarse si lo revelado es razonable, especialmente cuanto estamos en edades más o menos próximas a la mayoría de edad, se expresan con libertad de criterio y conocen las consecuencias de sus actos [SSTS 1147/2023, de 13 de julio ( Roj: STS 3466/2023, recurso 7390/2022); 705/2021, de 19 de octubre ( Roj: STS 3863/2021, recurso 5993/2020) y 372/2021, de 31 de mayo de 2021 ( Roj: STS 2255/2021, recurso 5288/2020)].
3.º) El informe emitido por el Equipo Psicosocial solo plasma algo que ya se venía advirtiendo en los anteriores informes técnicos obrantes en el expediente judicial, así como en las múltiples audiencias y entrevistas mantenidas por distintos magistrados con el niño. El menor fue reconocido el 14 de septiembre de 2019 por un médico forense para que informase sobre la credibilidad del niño; el 14 de noviembre de 2019 Moises fue visto en la Unidade de Salud Mental Infanto-Xuvenil del DIRECCION003 de DIRECCION002; el 22 de enero de 2021 fue entrevistado por el Equipo Psicosocial del Imelga en DIRECCION002; y fue nuevamente entrevistado por el Equipo Psicosocial de A Coruña para la emisión del informe de 19 de julio de 2022. Y las conclusiones de todos los informes son unívocas. Lo afirmado en el informe psicosocial de 19 de julio de 2022, que tanto cuestiona el apelante, son las conclusiones obvias a la vista de todo el contenido del expediente judicial: las muy conflictivas relaciones entre los padres están causando un gran perjuicio al niño, se está victimizando al menor, los niveles de litigiosidad inasumibles para él, se le está generando un grave conflicto de lealtades, dice sí a todo por no enfrentarse.
La sentencia no se fundamenta exclusivamente en el informe psicosocial, sino en todo el contenido del expediente judicial. La anómala litigiosidad es evidente. Como se indicó en el acto del juicio, excede de lo normal el número de veces que se ha entrevistado al menor en sede judicial y médica, como también que tenga que acudir la policía al colegio, que existan discusiones hasta por la imposición de un horario de llamadas totalmente inoportuno (entre 9:00 y 9:30 horas de la mañana en época vacacional). Son unas tensiones y unas peleas entre los progenitores que rebasan lo habitual en parejas en crisis, máxime cuando hace ya años del divorcio. Discusiones que son observadas por el menor, y que le perjudican seriamente. Es extraña esa insistencia del padre en unos malos tratos por parte de la madre al menor, basándose en unas dudosas heridas del año 2017, cuando todos los informes descartan ese maltrato. Impresiona que se trata de actuaciones procesales con un fin irregular, perturbador de la mínima convivencia, y desde luego alejado de la búsqueda de la protección y beneficio del menor. Ya se recoge en la sentencia apelada cuando afirma que «el interés del menor no ha de coincidir necesariamente con su voluntad, quizá condicionada por alguno de los progenitores en perjuicio del otro, lo cual parece subyacer en el presente caso». Opinión que se comparte.
4.º) «La valoración probatoria se concibe como la actividad intelectual que ha de realizar el Juez a los efectos de determinar, con respecto a las afirmaciones fácticas realizadas por las partes, si éstas se han visto corroboradas por las pruebas propuestas y practicadas en el proceso, sometiendo a las mismas a un examen fundado en máximas de experiencia obtenidas por el propio Juez o establecidas en la ley, así como a través de los más elementales postulados de la lógica y la razón - sana crítica-, proceso que, además, ha de exteriorizar en la motivación de la sentencia, que zanja el conflicto judicializado sometido a su consideración» [SSTS 987/2023, de 20 de junio ( Roj: STS 2712/2023, recurso 3812/2019); 911/2022, de 14 de diciembre ( Roj: STS 4793/2022, recurso 1192/2019); 886/2022, de 13 de diciembre ( Roj: STS 4600/2022, recurso 5637/2019); 653/2022, de 11 de octubre ( Roj: STS 3608/2022, recurso 8877/2021); 456/2021, de 28 de junio ( Roj: STS 2580/2021, recurso 3704/2018); 141/2021, de 15 de marzo ( Roj: STS 807/2021, recurso 1235/2018) de Pleno y 468/2019, de 17 de septiembre ( Roj: STS 2854/2019, recurso 3575/2016)]. La valoración de la prueba es la actividad intelectual que lleva al tribunal a fijar unos determinados hechos que son relevantes para la decisión del litigio y que resultan controvertidos, o a afirmar que determinados hechos alegados como relevantes no han resultado adecuadamente probados [STS 558/2019, de 23 de octubre ( Roj: STS 3377/2019, recurso 3098/2015)].
Las normas de valoración de prueba no pueden aplicarse aisladamente, sino que las pruebas deben valorarse de forma conjunta y armónica, pues en nuestro ordenamiento rige el principio de valoración conjunta de la prueba [SSTS 342/2020, de 23 de junio ( Roj: STS 2070/2020, recurso 4691/2017); 507/2019, de 1 de octubre ( Roj: STS 3011/2019, recurso 3281/2016), 4 de febrero de 2016 ( Roj: STS 332/2016, recurso 170/2014)]. Valoración que supone otorgar un mayor relieve a unas pruebas frente a otras [SSTS 856/2021, de 10 de diciembre ( Roj: STS 4416/2021, recurso 6070/2018); 342/2020, de 23 de junio ( Roj: STS 2070/2020, recurso 4691/2017); 39/2018 de 26 de enero ( Roj: STS 138/2018, recurso 2488/2014) y 21 de diciembre de 2016 ( Roj: STS 5526/2016, recurso 2334/2014)].
Este tribunal comparte íntegramente la valoración probatoria contenida en la sentencia apelada, que ha sido apreciada de manera conjunta. No solo se practicó la prueba psicosocial que se menciona, sino que obra en el expediente una abundantísima prueba documentada de otras exploraciones, resoluciones judiciales, manifestaciones de las partes, etcétera. E igualmente debe tenerse en consideración lo declarado por los progenitores al ser interrogados. Así, resalta el conflicto de lealtades que se está haciendo sufrir al niño, el perjuicio que se le causaría al tener que cambiarlo «de ciudad, de colegio y de amistades, dándose la circunstancia que el menor Moises presenta dificultades de socialización, con lo que el cambio podría perjudicarle». Máxime cuando don Demetrio reconoce que tiene que adaptarse a unas obligaciones profesionales como abogado (con una agenda bastante repleta, según consta), despacho en Madrid, relegando los cuidados del menor a una persona contratada al efecto o, en última instancia, a su actual esposa (que se dice que tiene una hija bajo su custodia de una relación anterior), al no contar con otro apoyo familiar. Es contradictorio que el menor refiera oponerse al cambio de colegio -que no tiene bachillerato y del que finalmente tendrá que irse- a otro en el que sí puede cursar el ciclo superior, ambos en DIRECCION002, porque supondría perder sus actuales amistades, y acepte cambiar de ciudad donde también perdería esas amistades.
SEXTO.- El maltrato infligido por la madre .- Bajo el título de vulneración del interés del menor, así como infracción del artículo 90.3 del Código Civil, se plantea que debió estimarse la atribución de la custodia monoparental a favor del apelante, por el supuesto maltrato por parte de doña Rita hacia su hijo.
El motivo no puede ser estimado.
1.º) El recurrente trata de combatir las apreciaciones probatorias contenidas en la sentencia recurrida, discrepando de la valoración de los medios de prueba que en esta se realiza, para tratar de imponer sus subjetivas opiniones. Debe recordarse que no es posible desarticular una valoración conjunta de la prueba para que prevalezcan solo determinados elementos probatorios que sirvan a los intereses de la parte apelante, al margen de las conclusiones objetivas y desinteresadas del órgano jurisdiccional. Lo que materialmente hace el motivo no es demostrar ningún error patente del tribunal sentenciador sino tratar de imponer, de entre todas las pruebas practicadas, elementos entresacados para así concluir conforme a sus intereses [SSTS 653/2022, de 11 de octubre ( Roj: STS 3608/2022, recurso 8877/2021); 391/2022, de 10 de mayo ( Roj: STS 1710/2022, recurso 579/2019); 337/2015, de 16 de junio ( Roj: STS 2980/2015, recurso 2651/2013); 40/2015, de 4 de febrero ( Roj: STS 183/2015, recurso 657/2013); 643/2014, de 25 de noviembre ( Roj: STS 4769/2014, recurso 2264/2012);, entre otras].
2.º) Se hace hincapié en el informe de la psicóloga doña María Milagros, que ya ha sido ampliamente comentado, para rechazarlo. Los informes sobre el resultado de una mera entrevista, una sola vez y sin audiencia de la progenitora a la que se imputan graves actuaciones, no se acomodan a las normas deontológicas profesionales. También se destaca lo manifestado por el menor en unos audios que finalmente no fueron aportados, y que, como indicó el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez que resolvió en primera instancia, se ignora en qué circunstancias se grabaron. E interpreta pro domo sua el contenido de diversas actuaciones judiciales. Soslaya así que ambas diligencias penales, tras múltiples informes profesionales, acabaron sobreseyéndose. Y tanto los informes como las resoluciones judiciales niegan la existencia del maltrato. Lo mismo que descarta el informe psiquiátrico. No hay ningún elemento que objetive que Moises haya sufrido algún tipo de maltrato por parte de su madre. Su relato no solo no es coherente, sino que se configura como influenciado por el padre, es una narración inducida.
3.º) El interés del menor constituye una cuestión de orden público y está por encima del vínculo parental, debiendo presidir cualquier interpretación y decisión que le afecte durante su minoría de edad. Se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses. El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, en el sentido de que «se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares», se protegerá «la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas», se ponderará «el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo», «la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...» y a que «la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara». La protección del interés del menor constituye una cuestión de orden público. En definitiva, se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses [SSTS 251/2018, de 25 de abril ( Roj: STS 1480/2018, recurso 4632/2017); 676/2017, de 15 de diciembre ( Roj: STS 4493/2017, recurso 275/2017), 566/2017, de 19 de octubre ( Roj: STS 3724/2017, recurso 1325/2016), 28 de septiembre de 2016 ( Roj: STS 4281/2016, recurso 3682/2015), 17 de noviembre de 2015 ( Roj: STS 5218/2015, recurso 1889/2014), y la del Pleno de 31 de enero de 2013 ( Roj: STS 373/2013, recurso 2248/2011)].
El interés del menor «es la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, de lo que es corolario lógico y natural la guarda y custodia compartida, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño, y que a la postre van a condicionar el mantenimiento de un status sino similar si parecido al que disfrutaba hasta ese momento y esto se consigue no solo con el hecho de mantenerlos en el mismo ambiente que proporciona la vivienda familiar, sino con una respuesta adecuada de sus padres a los problemas económicos que resultan de la separación o del divorcio para hacer frente tanto a los gastos que comporta una doble ubicación de los progenitores, como a los alimentos presentes y futuros» [SSTS 13 de febrero de 2015 ( Roj: STS 253/2015, recurso 2339/2013), 3 de abril de 2014 ( Roj: STS 1356/2014, recurso 1719/2012) y 17 de junio de 2013 ( Roj: STS 3347/2013, recurso 1789/2011)].
Las medidas que han de tomarse para proteger al menor deben tener siempre en cuenta el valor superior del interés del niño, recogido en el artículo 3.1 de la Convención de Nueva York sobre Derechos del Niño, de 20 noviembre 1989, ratificada por España en 1990. Dicho artículo establece que «En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas, o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño». Esta norma ha sido recogida en el artículo 3.1 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, que establece como principio general que «En la aplicación de la presente ley primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir» [STS 21 de febrero de 2011 ( Roj: STS 605/2011, recurso 1186/2008)].
Ahora bien, el interés de la menor difícilmente puede concebirse desde un punto de vista estrictamente abstracto o general, mediante una simple especulación intelectual que prescinda del concreto examen de las circunstancias en las que se manifiesta; por consiguiente, en su determinación, las facultades de los tribunales habrán de ser amplias, que no arbitrarias, para valorarlo y garantizarlo en consonancia con el específico contexto de cada conflicto judicializado. Para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor, ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio, de modo que el tribunal debe realizar la ponderación de cuál sea el interés superior del menor en cada caso, ofreciendo una motivación reforzada sustentada en su mayor beneficio y con pleno respeto a sus derechos [SSTS 984/2023, de 20 de junio ( Roj: STS 2727/2023, recurso 2591/2022); 729/2021, de 27 de octubre ( Roj: STS 4022/2021, recurso 445/2021) y 705/2021, de 19 de octubre ( Roj: STS 3863/2021, recurso 5993/2020)].
4.º) La sentencia apelada rechaza que haya existido una alteración de circunstancias que conlleve que sea beneficioso para el menor un cambio de las medidas adoptadas en su día. Por esa razón no se infringe el artículo 90.3 del Código Civil, como se alega en el recurso. Al contrario: Se rechaza la variación de los elementos que se tuvieron en su día en consideración para adoptar las medidas y, además, desestima la pretensión de custodia monoparental solicitada por don Demetrio por considerarla contraria a los intereses del menor (en cuanto supone cambiarlo «de ciudad, de colegio y de amistades, dándose la circunstancia que el menor Moises presenta dificultades de socialización, con lo que el cambio podría perjudicarle»). Aunque sea de forma parca, sí es una motivación suficiente al ponerla en relación con el contenido del informe psicosocial y lo debatido en el acto del juicio, destacando los cambios que se introducirían en la vida del menor, agravando su situación personal. Todo ello en aras a atender unos deseos que el menor exterioriza, claramente idealizados sobre la vida con su padre en A Coruña, y que, como ya se indica en la sentencia apelada, tienen su origen en una voluntad condicionada «por alguno de los progenitores en perjuicio del otro». Se aduce buscar el superior interés del menor trayéndolo a vivir a A Coruña, escolarizarlo aquí, que genere nuevas amistades y relaciones, cuando hace poco se opuso al cambio de colegio dentro de la misma población y que acudiese a uno de los más reputados de Galicia porque suponía separarlo de sus amistades. No se observa un comportamiento coherente en la búsqueda de lo mejor para el menor, sino que más parece pretenderse otros fines.
SÉPTIMO.- La ampliación del régimen de visitas y las personas autorizadas a recoger al menor .- En el último motivo del recurso reitera el apelante su planteamiento de ampliación del régimen de estancias (todos los carnavales, toda la Semana Santa y una semana más en verano) que ya había aducido en un motivo anterior, e introduce la cuestión relativa a la recogida del niño.
El motivo no puede ser estimado.
1.º) En cuanto a la pretensión de ampliación del régimen de estancias ya se comentó, en el fundamento tercero que antecede, que el tribunal no está vinculado por los acuerdos que puedan alcanzar las partes, que el régimen de visitas y estancias se configura como un mínimo, sin perjuicio de los convenios a los que puedan llegar los progenitores. Por otra parte, disponer de todas las vacaciones de carnaval, Semana Santa y más tiempo en verano supone incrementar esa peligrosa diferencia entre el progenitor que marca la disciplina y la escolaridad, y el progenitor que disfruta de los momentos de ocio y diversión.
2.º) En cuanto a la autorización para que puedan recoger al menor las personas que designe don Demetrio, quedó clara la oposición de doña Rita en el acto del juicio. Se comentó que don Demetrio había presentado en el colegio un listado de quince personas a las que él autorizaba para recoger al menor, que doña Rita no sabía quiénes eran; oponiéndose la madre por no estar dispuesta a consentir que su hijo pudiera ser retirado del colegio por personas totalmente desconocidas para ella y para su hijo. Criterio que debe compartirse. Ni es posible dejar en manos de don Demetrio la decisión de designar de forma indiscriminada quién puede acudir a buscar al menor, ni puede obviarse el lógico deseo de protección de doña Rita, es natural que quiera saber quién recogerá a su hijo y no dejarlo con personas desconocidas para ella y para el menor. No pueden atenderse ese tipo de peticiones genéricas, sino que deberá identificar quién acudiría, en qué circunstancias, qué relación o parentesco tiene con el niño, si es conocido por él y por la madre, etcétera.
OCTAVO.- Costas .- Por todo lo anterior, la sentencia apelada debe ser confirmada, lo que conlleva la preceptiva imposición de las costas devengadas por el recurso a la parte apelante ( artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
NOVENO.- Depósito del recurso .- Conforme a lo dispuesto en el ordinal noveno, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.
