Sentencia Civil 38/2024 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 881/2022 de 17 de enero del 2024

PRIMERO-. Planteamiento del recurso -.

La sentencia de instancia estima la reclamación dineraria -indemnización por daños y perjuicios- deducida por la entidad actora ("Casa Weiyi, S.L") frente a la entidad "Endesa Distribución Eléctrica, SLU", en los términos del fallo antes mencionados, considerándola en definitiva responsable de los que se irrogaron a la primera -consistentes en afectación y pérdida de productos alimenticios- tras el corte de suministro eléctrico acontecido entre los días 9 y 10 de octubre de 2017, que causó el corte de la "cadena de frío" en el negocio de la primera, radicado en Jaén, polígono de los Olivares, calle Torredonjimeno.

Atendidos sus fundamentos, y dicho sea de forma resumida, dicha resolución descarta la falta de legitimación pasiva esgrimida en el escrito de contestación a la demanda, indicando que aunque ésta estuviera basada "en principio" "en la responsabilidad contractual, posteriormente en la audiencia previa indicó que también se entendía ejercitada la acción extracontractual", y ello "por cuanto lo que solicitan son los daños (sic) derivados de la actuación realizada por la entidad demandada", de suerte que "haciendo una integración de los hechos (de la demanda) se entienden ejercitadas ambos tipos de acciones, tanto extracontractual como contractual". Añade que no es cuestionado que el corte de suministro que afectó a dicho inmueble no estaba justificado, ya que la actora se hallaba "al día en el pago de las facturas", tras haber interesado un fraccionamiento de la deuda; que no se advirtió el corte con antelación suficiente y que la "responsabilidad (que) afecta a ambas empresas" (distribuidora y comercializadora de suministro eléctrico), sin perjuicio de las acciones existentes entre ellas y que "en este caso consta bastante confusión entre la empresa comercializadora y la empresa distribuidora, ambas de Endesa", sin que se haya justificado por la demandada que el corte se realizara "por orden de Endesa Energía, SAU".

Por lo que respecta a los daños causados, el Juzgado a quo los considera acreditados, e igualmente la cuantía de los mismos que señala la parte actora, rechazando las manifestaciones que frente al importe reclamado exponía la entidad demandada, cuya valoración tilda de "irrisoria".

Contra dicha resolución se alza la parte demandada, siendo dos los motivos de su recurso. Dicho sea también de manera sintética, en el primero de ellos reproduce su afirmación de falta de legitimación pasiva, ad causam, que invocaba en su escrito de contestación, por las razones que allí expone. Mientras que el segundo, formulado con carácter subsidiario, se dedica a combatir la cuantía en que se han valorado los daños y que en fin ha resultado objeto de condena, cuestionando la argumentación que contiene la sentencia apelada, destacando que "el valor de las pérdidas que se cuantifica sería de 4377,82 euros", inferior al reclamado de contrario.

Concluye el recurso con la petición de revocación de la resolución de instancia y el dictado de otra en la que se desestime íntegramente la demanda origen del presente procedimiento.

Por su parte, la postulación procesal de la parte actora se muestra contraria al recurso planteado de contrario, en virtud de las alegaciones vertidas en el escrito de oposición presentado con ocasión del presente recurso y que, en este primer fundamento, se dan por reproducidas.

SEGUNDO-. Decisión de la Sala sobre el recurso planteado (I). Sobre la falta de legitimación pasiva que esgrime la apelante, con relación a la acción ejercitada (primer motivo del recurso). Y sobre la determinación de ésta y del objeto de la litis en el procedimiento civil-.

Esta Sala ha de discrepar de las consideraciones del Juzgado a quo en torno a la determinación y calificación de la acción ejercitada. Ésta viene determinada única y exclusivamente por el relato de los hechos, fundamentos de derechos y suplico de la demanda, todo ello conjuntamente, de donde ha de extraerse la naturaleza y la finalidad de la misma. Y ello con independencia del nombre que se le haya dado a la acción, que bien puede ser equivocado. Ya la AP de Tarragona, en Sentencia de 28 de julio de 1995, decía al respecto que: "Ello no obstante, existe reiterada e inconclusa doctrina jurisprudencial estableciendo la irrelevancia del error en el "nomen iuris" de la acción instada, debiendo atenderse no al nombre de la misma, sino a la acción realmente ejercitada por el demandante, según resulta del correspondiente escrito de demanda".

En la misma línea, esta Audiencia Provincial declaraba en sentencia de 11 de octubre de 2022 (rollo de apelación número 114/2020) que "Ante tal panorama, ha de recordar esta Sala la conocida doctrina jurisprudencial conforme a la cual las acciones deducidas en una demanda son lo que resulta de sus pedimentos, con independencia del concreto Žnomen iurisŽ utilizado. Así, las SSTS de 5 de diciembre de 1983 y 29 de octubre de 1984, entre otras muchas, tienen establecido que las acciones ejercitadas no se califican por la denominación que les dan las partes sino por los hechos alegados y por las pretensiones verdaderamente formuladas, a las que han de responder los órganos jurisdiccionales prescindiendo de posibles errores en el "nomen iuris", lo que excluye toda posibilidad de que deba dictarse una decisión adversa ("rem perdit") al solicitante por el mero desacierto sufrido en la demanda al designar la acción. En la actualidad, la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, en el artículo 399, al regular la demanda y su contenido, no se refiere a obligación alguna en cuanto a la denominación de la acción, sino a la debida narración de los hechos y a la fijación clara y precisa de lo que se pida, sin bien es cierto que nada obsta para que ello pueda hacerse, y, de hecho, es frecuente ver demandas en cuyo encabezamiento se califica y expresa la acción o acciones ejercitadas".

Frente a lo que se viene a afirmar en la sentencia recurrida, en síntesis, y por lo que ahora interesa, que es factible a la actora modificar en la audiencia previa la naturaleza de la acción que ejercitara en su demanda, en dicho acto procedimental no es posible pasar a concretar o precisar la acción ejercitada, ni menos aún modificarla, pues ello vulneraría de forma flagrante el principio de prohibición de la mutatio libelli, recogido en esencia en el artículo 412 de la LEC.

Al respecto, decíamos en nuestra sentencia de 30 de julio de 2020, con cita de las SSTS de 26 de diciembre de 1997, 12 de marzo de 2008 y 8 de junio de 2016, que "Respecto a la prohibición de la mutatio libelli, el Art. 412.1 LEC establece que una vez se haya establecido lo que sea objeto del procedimiento en la demanda y contestación, las partes no podrán alterarlo posteriormente; prohibición de la mutación de la pretensión (mutatio libelli) que tiene como fundamento histórico la proscripción de la indefensión (...). El demandado sólo puede defenderse, al contestar a la demanda, de las alegaciones que aquella contiene, que no pueden modificarse a lo largo del proceso, salvo que existan hechos nuevos o de nueva noticia ( art. 286 de la propia LEC), las precisiones en la audiencia previa del artículo 426 en relación, precisamente, con el artículo 412.2, y la reconvención (artículo 406). Sólo conociendo los términos de la pretensión, que pueden precisarse en la forma citada, pero no modificarse, podrán ser discutidos por el demandado, articulando medios de prueba dirigidos a tal fin".

Y en la de 30 de marzo de 2022 que "Y la Ley de Enjuiciamiento Civil, en su artículo 412, prohíbe el cambio de demanda, salvo en caso de alegaciones complementarias en el acto de la audiencia previa, en la que se prevé la modificación de la misma sólo en relación con "extremos secundarios de sus pretensiones siempre sin alterar éstas ni sus fundamentos" ( artículo 426.2 LEC). El artículo 410 de la LEC establece que la litispendencia produce todos sus efectos procesales desde la interposición de la demanda, si después es admitida, y por ello el artículo 412 de la LEC prohíbe el cambio de demanda, salvo en los casos antes indicados".

Pues bien, examinada la demanda origen del presente procedimiento, en la misma se narraba (hecho primero) el suceso acontecido, en síntesis, el corte de suministro eléctrico que, en la fecha antes mencionada, sufrió el negocio detentado por la empresa actora (un restaurante "asiático"), con la duración y características que allí se describían, que generó los consiguientes perjuicios -pérdidas- de los productos alimenticios que allí se guardaban en cámaras frigoríficas. De dicho corte se responsabilizaba a la empresa demandada, con la que había contratado el suministro, pues la pretensión resarcitoria correspondiente se dirigió única y exclusivamente contra ella, señalando en el hecho segundo que la titular del negocio (Sra. Carla) se presentó en la oficina de "Endesa", sita en la calle Rioja de Jaén, donde interpuso la correspondiente reclamación, destacando en el mismo apartado que no tenía deuda alguna contraída con la citada entidad y, así, que el corte fue "realizado intencionadamente y sin previo aviso" por parte de la misma, "a consecuencia de su mala gestión del expediente de refacturación", para proclamar en el hecho tercero que la actora "siempre ha cumplido las obligaciones inherentes al contrato de suministro pactado procediendo al pago de todas sus facturas (...)". Tal fue, por tanto, la causa petendi esgrimida en ese escrito rector.

A lo que hemos de añadir que en los fundamentos de derecho (VIII, dedicado al "fondo del asunto") afirmaba ejercitar su "pretensión indemnizatoria" al amparo de los artículos 128 y 148 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que resultaba plenamente aplicable al caso, ello basándose en "la naturaleza de la relación jurídica contractual existente entre demandante y sociedad demandada", para concluir citando "los preceptos generales del Derecho de obligaciones (" artículos 1089, 1091, 1100, 1104, 1124, etc. del Código civil").

Así las cosas, no pueden albergarse dudas de la naturaleza de la acción ejercitada en la demanda: la de responsabilidad contractual por daños y perjuicios, la cual sólo puede surgir cuando entre las partes exista una relación de dicha índole, en oposición a la de responsabilidad extracontractual o aquiliana, que se caracteriza por la ausencia de dicho nexo entre el perjudicado y el agente causante de los daños. Como se señaló con anterioridad, siendo tal la -única- acción que dedujo la parte demandante, no es posible alterarla o modificarla con posterioridad, tampoco en la audiencia previa contemplada legalmente para el procedimiento ordinario. Tal como señala la SAP de Granada sec. 3ª, de 11-2-2022, "La audiencia previa es la fase procesal en que quedan definitivamente configurado el objeto del proceso y las posiciones de los litigantes mediante la fijación de los hechos controvertidos ( artículos 414 y 428 LEC), pero ha de tenerse en cuenta que tanto en el juicio ordinario como en el verbal, la demanda se configura como el elemento preclusivo para formular las pretensiones procesales y su correspondiente causa de pedir, con la carga de aducir todos los hechos constitutivos de la misma que resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin perjuicio de las alegaciones complementarias en la audiencia previa ( artículo 426 LEC)". Mientras que la SAP Madrid, sec. 9ª, de 3-10-2019, decía "El ordenado desarrollo del proceso, unido a la necesidad de evitar la indefensión que podría provocar a la contraparte, es determinante de la prohibición de modificar lo que sea objeto del proceso una vez fijado en la demanda y en la contestación y, en su caso, en la reconvención, a cuyo efecto el artículo 412 de la LEC prohíbe su alteración, de tal forma que, de acuerdo con los clásicos brocárdicos "lite pendente nihil innovetur" y "non mutatio libelli", no cabe posteriormente mutar la demanda. La sentencia del Pleno de la Sala 1º del Tribunal Supremo núm. 23/2016, de 3 de febrero declara (...) que una vez se haya establecido lo que sea objeto del procedimiento en la demanda y la contestación, las partes no podrán alterarlo posteriormente. Prohibición de la mutación de la pretensión (mutatio libelli) que tiene como fundamento histórico la proscripción de la indefensión. El demandado sólo puede defenderse, al contestar a la demanda, de las alegaciones que aquella contiene, que no pueden modificarse a lo largo del proceso, salvo que existan hechos nuevos o de nueva noticia ( Art. 286 de la propia LEC) las precisiones en la audiencia previa del artículo 426 en relación, precisamente, con el artículo 412.2, y la reconvención (artículo 406). Dice el Tribunal Supremo que Žsólo conociendo los términos de la pretensión, que pueden precisarse en la forma citada, pero no modificarse, podrán ser discutidos por el demandado, articulando medios de prueba dirigidos a tal fin. Esta prohibición de cambio de demanda es uno de los efectos de la litispendencia en sentido amplio, como estado procesal; y la apreciación de que se vulnera este principio de la mutatio libelli supone que no puede tacharse de incongruente la sentencia que no resuelve sobre los hechos o pretensiones nuevos indebidamente introducidos en el proceso en momento extemporáneo ( sentencias del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2002, 22 de mayo de 2003, 3 de febrero de 2004, 21 de octubre de 2005, 23 de octubre de 2006, 146/2011, de 9 de marzo, y 44/2014, de 18 de febrero ; y del Tribunal Constitucional 182/2000 y 187/2000, ambas de 10 de julio; 93/2002, de 23 de abril; y 126/2011, de 18 de julio)Ž".

Pues bien, es claro que no existe una relación de tal índole -obligacional o contractual- entre la sociedad actora y la demandada, habida cuenta que no consta evidenciada, y ni se alegaba en la demanda, la existencia de un contrato (de suministro eléctrico) suscrito por ambas. De suerte que la pretensión que la demanda contenía, del carácter reseñado, no puede triunfar frente a quien no se halla unido con el perjudicado en virtud de una relación en cuyo ámbito surgiera el hecho determinante de los daños. A este respecto, además, debe resaltarse que la interrupción del suministro de electricidad que padeció el negocio regentado por la parte demandante no se debió alteraciones o fluctuaciones del suministro, esto es, a alguna irregularidad en éste, sino a una acción voluntaria por parte de la empresa con quien aquélla contrató la obtención del mismo y sus condiciones, la comercializadora Endesa Energía, que lo era en el momento de los hechos, como de forma expresa afirmaba la demanda, en concreto, en su hecho segundo. En inversos términos, no fue la demandada la que llevó a cabo dicha interrupción del suministro, por lo que las consecuencias dañosas del mismo no pueden serle imputadas.

De esta forma, ninguna responsabilidad puede atribuirse a la empresa demandada, que tiene el carácter de distribuidora, que no mantenía con la actora ninguna relación contractual y que, últimamente, no verificó el corte denunciado en el escrito de demanda, de suerte que ninguna responsabilidad -tampoco extracontractual- cabe atribuirle. No se trata del supuesto, contemplado en la conocida STS de 24 de octubre de 2016, en que se consideraban vulnerados los estándares de calidad y continuidad del suministro a que se obligó a la empresa comercializadora, "como suministradora". Debe descartarse, con ello, que exista la "confusión bastante" entre la empresa comercializadora y la distribuidora que predica la resolución recurrida, pues uno y otro sector se encuentra claramente diferenciado en nuestro Derecho desde la comúnmente denominada "privatización" del sector, acontecida con la entrada en vigor de la Ley 54/1997, de 27 de Noviembre, del Sector Eléctrico, cuyo artículo 14 establece la separación de las actividades de comercialización y distribución de la energía eléctrica, distinción que obedecía al intento legislativo de romper el monopolio existente entre los suministradores y favorecer, de este modo, una disminución en el precio de la energía eléctrica, tal como señalaba la propia Exposición de Motivos de dicha ley, si bien como ha destacado la doctrina al carácter público o administrativo de la ley.

Fruto de dicha ley fue, a su vez, el Real Decreto 1955/2000 de 1 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica, a su vez desarrollado por la Orden ECO/797/2002, de 22 de marzo, normativa que concreta de forma exclusiva la responsabilidad de la calidad y continuidad en el suministro a la compañía distribuidora.

Dicho esto, cuando la sentencia objeto del presente recurso de apelación viene en definitiva a considerar que la acción ejercitada en la demanda era la de responsabilidad contractual y que a posteriori, en la audiencia previa celebrada, la defensa de la demandante expresó "que también se entendía ejercitada la acción extracontractual", y acoge la pretensión económica -resarcitoria de los daños sufridos- que allí se interesaba, viene a incurrir en incongruencia "extra petita", pues no hace sino conceder algo distinto de lo que allí se peticionaba: la condena al pago de una indemnización por responsabilidad contractual, acusando a la demandada del incumplimiento de un contrato inexistente entre las partes. La SAP de Madrid, sección 14ª, de 17 de mayo de 2018, se expresa en los siguientes términos: "Ahora bien, la responsabilidad ahora imputada (...), no es una responsabilidad ex lege ( Art. 1090 CC), sino una responsabilidad contractual ( Arts. 1091 y 1101 y concordantes CC), en virtud del contrato concertado con el consumidor, mediante el que asume obligaciones cuyo alcance está fuertemente mediatizado por su condición de revendedora. Esa condición, definitoria de su propia naturaleza, resulta del art. 45.1 de la misma Ley citada, a cuyo tenor ŽSerán obligaciones de las empresas comercializadoras en relación al suministro de energía eléctrica: a) Adquirir la energía necesaria para el desarrollo de sus actividades, realizando el pago de sus adquisicionesŽ. En definitiva, la empresa comercializadora adquiere energía eléctrica ( Art. 45.1.a.) para su venta a los consumidores ( Art. 9 f.), en virtud del contrato con ellos celebrado, del cual dimanan obligaciones contractuales ( Art. 1091 CC) no necesariamente coincidentes con las obligaciones legales ( Art. 1090 CC). Y en su condición definitoria esencial de comercializadora, y por ende vendedora, asume las obligaciones generales de todo vendedor, entre ellas la obligación de entrega de la cosa en condiciones de servir a la finalidad que le es propia, sin que esa entrega genere daño o perjuicio al adquirente. Obligación que se enmarca, además, en las consecuencias generales derivadas de todo vínculo contractual, acordes a la buena fe, al uso y a la ley ( Art. 1258 CC), en relación con el axioma . La responsabilidad contractual así definida constituye el criterio de imputación de la comercializadora y le atribuye legitimación pasiva ad causam para soportar la reclamación".

Si lo anterior ya sería bastante per se para estimar este primer motivo del recurso, hemos de añadir que la entidad actora erraba manifiestamente en su planteamiento, cuando proclama en su demanda la aplicabilidad al supuesto (siniestro) acontecido de la normativa protectora vigente en materia de consumidores y usuarios. En efecto, debe tenerse en cuenta que el perjudicado es una sociedad mercantil (una sociedad limitada, "Casa Weiyi, S.L"), así como que el evento dañoso aconteció en el inmueble donde regenta su negocio. Así lo expresa aquel escrito rector en su hecho primero. Y dichas circunstancias descartan por completo la aplicación de dicha normativa al caso de autos. En cuanto al concepto de consumidor, la ya muy conocida Directiva 93/13 CEE del Consejo de la Unión Europea de 5 de abril de 1993, sobre Cláusulas Abusivas en los Contratos Celebrados con los Consumidores, lo circunscribe, reduce y limita a las personas físicas (artículo 2 letra b). De esta manera, quedan excluidas del concepto las personas jurídicas. Y así lo afirma la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 22 de noviembre de 2001, en los asuntos acumulados C-541/1999 y C-542/1999. Y además, para quedar incluida en el concepto, la persona física tiene que haber actuado, en el concreto negocio jurídico enjuiciado, con un propósito ajeno a su actividad profesional (artículo 2 letra b).

Como ha destacado la jurisprudencia de nuestros Tribunales, así la SAP de Madrid, sección 21ª, de 26 de enero de 2016: "La normativa contenida en esta Directiva 93/13 es de mínimos, de tal manera que, en todos y cada uno de los Estados miembros de la Unión Europea tiene que extenderse la reglamentación jurídica protectora de los consumidores a las personas físicas que actúan con un propósito ajeno a su actividad profesional. Pero, una vez cumplido este requisito mínimo, nada impide que, en cada uno de los Estados miembros de la Unión Europea, se extienda y amplíe el concepto de consumidor. La legislación española, desde la vieja Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (apartado 2 del artículo 1), incluye, dentro el concepto de consumidor, tanto a las personas físicas como a las jurídicas, siempre y cuando alguna de ellas, la persona física o la persona jurídica, hubiera actuado, en el concreto negocio jurídico enjuiciado, como destinatario final. Manteniéndose, en la nueva ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias cuyo texto refundido fue aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre (artículo 3), la inclusión, dentro del concepto de consumidor tanto a las personas físicas como a las jurídicas, siempre y cuando alguna de ellas, la persona física o la persona jurídica, hubiera actuado, en el concreto negocio jurídico enjuiciado, en un ámbito ajeno a su actividad empresarial o profesional. A pesar de la claridad en la dicción legal, es de reseñar la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 891/2004, de 21 de noviembre, en la que reducía el concepto de consumidor a las personas físicas, con exclusión de las jurídicas. Dentro de las personas jurídicas se encuentran las sociedades mercantiles, las cuales suelen actuar con un propósito propio y no ajeno a su actividad empresarial, lo que conduce a que, bajo la vigencia de la legislación reseñada, la figura de la , resultara rara, extraordinaria y residual, de ahí que incumbía la carga de la prueba a quien invocara tan extravagante figura. Entendiéndose que, una sociedad mercantil actuaba en el marco de su actividad empresarial no sólo cuando ejecutaba los actos propios de su objeto social, sino también cuando ejecutaba actos preparatorios (compra de material, contratos de suministro...) o complementarios (financiación...), es decir cuando desarrollaba cualquier otra conducta directamente encaminada a cumplir su fin social".

A través del artículo único, apartado 1, de la Ley 3/2014, de 27 de marzo, se dio nueva redacción al artículo 3 de la "Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias" de 2007, y, en base a esta nueva redacción, se incluye, en el concepto de consumidor, además de a las personas físicas y a las jurídicas, a las entidades sin personalidad jurídica y se diferencia la actuación exigida en el negocio jurídico enjuiciado para adquirir la condición del consumidor según se trate de una persona física, por un lado, o de una persona jurídica o entidad sin personalidad jurídica, por el otro lado. De tal manera que, tratándose de una persona física, es imprescindible, para considerarlo un consumidor, que hubiera actuado en el concreto negocio jurídico enjuiciado, con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Mientras que, por el contrario, tratándose de una persona jurídica o una entidad sin personalidad jurídica, es imprescindible, para considerarlos consumidores, que haya actuado en el concreto negocio jurídico enjuiciado sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial. Debiendo concurrir de manera conjunta estos dos requisitos, por una parte, que actúe sin ánimo de lucro, y, por otra parte, que actúe en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.

Volviendo a las sociedades mercantiles, lo que las define en su ánimo de lucro y que actúan en el ámbito propio de su actividad comercial o empresarial, por lo que la figura de la "sociedad mercantil consumidora ", de existir, sería algo muy raro, que debe quedar reducido a supuestos de laboratorio jurídico ( SAP de Madrid, sec. 11ª, de 3-3-2017).

En el presente caso, quien celebró -con "Endesa", comercializadora- el contrato de suministro de la energía eléctrica es una sociedad mercantil, en concreto " Casa Weiyi, S.L". Luego no nos encontramos ante un consumidor, lo que impide aplicar la exorbitante legislación protectora de los consumidores.

A la misma conclusión también habríamos llegado de ser una persona física la que habría celebrado el contrato de suministro de la energía eléctrica para el restaurante. En este sentido, la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 963/2005, de 15 de diciembre, excluye a don Rafael, que había celebrado un contrato de suministro de energía eléctrica con la Compañía Sevillana de Electricidad, porque destinaba la electricidad suministrada no a su uso o disfrute personal, familiar o doméstico, sino como empresario titular de un negocio de restauración, a integrarla en un proceso productivo, junto con las demás elementos de su organización empresarial.

En atención a tal criterio y teniendo en cuenta que en el presente caso consta que la demandante no es una persona física, y que el siniestro ocurrió en sus dependencias, no puede considerarse aplicable la legislación tuitiva de consumidores y usuarios.

En función de la expresada argumentación, deberá acogerse el primer motivo planteado en el recurso de apelación, lo que implicará la apreciación de la falta de legitimación pasiva, ad causam, de la demandada, que había esgrimido en su escrito de contestación y reiterado en esta alzada. Por lo que el recurso ha de estimarse, revocarse la sentencia de primera instancia y rechazarse la demanda origen de las presentes actuaciones. Sin necesidad de analizar el segundo de los motivos allí expuestos, que se planteaba con carácter subsidiario.

TERCERO-. Costas procesales de primera y segunda instancia. Suerte del depósito para recurrir -.

Dado el sentir de esta sentencia, que estima el recurso, por imperativo del artículo 398 de la L.E.C, no procede la imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

En virtud de lo previsto en el artículo 394 de la LEC, las costas de primera instancia se impondrán a la parte actora.

Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L.O.P.J, ante la confirmación de la resolución recurrida, procede la restitución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.