PRIMERO.- La demanda relata, en síntesis, que el día 28.10.08 don Jose Manuel adquirió un Toyota Corolla Verso 2.2 D; que el comprador conoció por los medios de comunicación que la CNMC había dictado resolución considerando infracción muy grave el haber llegado las marcas a acuerdos sobre precios mediante la fijación de descuentos máximos y condiciones comerciales, intercambiando información sensible en el mercado español de distribución de vehículos a motor; que estas prácticas son constitutivas de un cártel que funcionó desde 2006 a 2013, siendo Toyota una de las compañías sancionadas; que la resolución sancionatoria fue dictada el día 23.7.15; que el actor, en su condición de consumidor, sufrió daños derivados de la conducta ilícita, que vulneró la normativa sobre defensa de la competencia, el Art. 101 TFUE y el TRLGDCU; que el demandante sufrió un perjuicio de 4.919'10 €, debido al importe de más satisfecho; que el daño se acredita mediante informe pericial, correspondiendo a la demandada probar la inexactitud o menor alcance de lo pedido; y que se formuló reclamación extrajudicial a Toyota sin que se haya alcanzado un acuerdo favorable. La demanda prosigue con la fundamentación jurídica y concluye solicitando sentencia en la que se condene a la sociedad demandada, como autora de una actuación anticompetitiva sancionada, a pagar al actor la suma de 3.014'31 €, por importe pagado en exceso, más intereses legales desde la adquisición del vehículo hasta sentencia y los procesales desde la sentencia hasta el completo pago; todo ello con expresa imposición de costas.
SEGUNDO.- "Toyota España" formuló contestación en la que, en resumen, alega que la acción ya estaba prescrita cuando se remitió la reclamación extrajudicial; que la resolución de la CNMC no establece que la conducta sancionada se haya materializado en precios o cantidades por parte de los partícipes; que no se trata de un cártel de fijación de precios; que el intercambio de información fue sobre gestión empresarial en el mercado mayorista de distribución de vehículos; que el accionante no es perjudicado directo por las conductas sancionadas; que el informe contrario contiene errores y fija el sobrecoste en un 10'76 % usando un método arbitrario; que el importe base del cálculo es incorrecto al incluir transporte, IVA, impuesto de matriculación, extensión de la garantía y gastos de pre-entrega; que los criterios de valoración no se ajustan a los señalados por la jurisprudencia y que el procedimiento no es adecuado pues tenían que haberse seguido los trámites del juicio ordinario. La contestación prosigue con los fundamentos de derecho y culmina suplicando la adecuación del procedimiento al juicio ordinario y que se dicte sentencia desestimatoria con imposición de costas a la parte contraria. La sentencia de instancia acogió, en parte, los planteamientos de la parte demandante e incorporó el fallo estimatorio parcial que hemos transcrito líneas atrás. La demandada no se conforma y formula apelación en los puntos relativos a la prescripción, el nexo causal entre la resolución sancionadora y el sobrecoste alegado, la valoración de los informes periciales y la improcedencia de aplicar el 7 % sobre el precio de venta. El actor se opone abundando en lo argumentado en su demanda.
TERCERO.- En cuanto a la excepción de prescripción, hay que tener en cuenta que se ejercita no una clásica acción por culpa extracontractual, sin otras implicaciones, sino una acción especial de resarcimiento de daños y perjuicios vinculada a una práctica restrictiva de la competencia. En este caso el plazo extintivo de la acción es el de cinco años que menciona el Art. 74.1 de la Ley 15/2007, de 3 de Julio, de Defensa de la Competencia (LDC), como ha señalado, para un supuesto simular, la STS 950/2023, de 14 de Junio (vid. F.J. 4º). Y el inicio del cómputo no puede situarse ni en el momento en que cesó la conducta ilícita, ni en el momento en que se dictó la resolución sancionadora, ni en el momento en que fue publicada, pues en esos momentos resulta imposible que el perjudicado pudiese conocer todos los elementos fácticos y jurídicos que son necesarios para poder ejercitar una acción de resarcimiento. El Art. 74.2 LDC indica que el cómputo del plazo comienza cuando cese la infracción del Derecho de la competencia y el demandante conozca, o razonablemente haya podido conocer, la conducta ilícita, el hecho de que sea constitutiva de una infracción del Derecho de la competencia, el perjuicio ocasionado por la infracción y la identidad del infractor. Las actuaciones de la CNMC tienen un ámbito altamente especializado y sólo pueden ser conocidas por los ciudadanos con conocimientos en la materia y que se mueven en los reducidos círculos económicos o jurídicos. Y no es discutible que hasta que la resolución de la CNMC de 23.7.15, que es la determinante de nuestro caso, fue firme, tras dictarse la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo) 1420/2021, de 1 de Diciembre, tras recurso presentado precisamente por Toyota, no comenzó a darse publicidad en los distintos medios de comunicación a la resolución sancionadora y a la posibilidad de reclamar. Esto explica que hasta fechas recientes no hayan comenzado a llegar a los Juzgados de lo Mercantil y a las Audiencias esta clase de reclamaciones. Nótese, además, que no hay una verdadera infracción del Derecho de la competencia hasta que no existe una resolución administrativa firme que así lo declare. Antes de la firmeza sólo existe una expectativa de infracción, que es lo máximo que pudo conocerse antes de la mencionada sentencia de 1.12.21. Ha de añadirse que el Art. 74.2 LDC está en la línea del Art. 1969 CC y de la jurisprudencia que lo interpreta, que señalan que el tiempo de la prescripción comienza desde el día que "puede ejercitarse" la acción sin que la indeterminación del día inicial o las dudas que sobre el particular puedan surgir puedan resolverse en contra de la parte a cuyo favor juega el derecho reclamado ( STS de 10.3.89). Esa posibilidad de ejercicio sólo puede tener lugar cuando se conocen todas las circunstancias que recoge el Art. 74.2 LDC, ya mencionadas. La cuestión de una reclamación que se hace depender de la firmeza de una resolución administrativa fue abordada por el TS en sentencia 159/2021, de 22 de Marzo, residenciando el inicio de la prescripción, para el perjudicado, no en el momento en que se dictó dicha resolución sino en el momento en que adquirió firmeza. En esta sentencia se dice lo siguiente: "Existe una consolidada jurisprudencia de esta Sala, a los efectos de determinar el daño susceptible de ser reclamado ante los tribunales, siempre que se haya seguido expediente administrativo (...), según la cual el día inicial del plazo de prescripción se computa a partir del momento en que quedó definitivamente resuelta la impugnación del perjudicado contra dicha decisión, pues sólo entonces podrá detallar en su demanda civil el definitivo daño sufrido ( SSTS de 7.2.07, 7.10.09, 24.5.10, 25.5.10, 19.7.13 y 10.6.20)". Ciertamente, cabe la opción de demandar antes de que la resolución sancionadora sea firme, asumiendo el riesgo del fracaso de la pretensión, pero eso no sería una buena praxis jurídica y la posibilidad de ejercicio a que se refiere la norma ha de conectarse a la posibilidad de accionar con razonables posibilidades de éxito, lo que hace de la firmeza de la resolución sancionadora una condición previa indispensable. De ahí que consideremos correcto situar el momento inicial del cómputo en el día 1 de Diciembre de 2021, fecha en que fue firme la resolución que sancionó. Comoquiera que nuestra demanda fue presentada el día 30.1.23, es obvio que no puede operar la prescripción, al no haber transcurrido los preceptivos cinco años. El criterio que aquí se sigue (5 años de prescripción a computar desde la firmeza de la decisión sancionadora) también es defendido por otras Audiencias, y así, a título de ejemplo, cabe citar la SAP de Zaragoza -Sec. 5ª- 302/2023, de 5 de Julio. El recurso se desestima en este punto.
CUARTO.- En cuanto al contenido de la información intercambiada, y su idoneidad para justificar la existencia de un daño, aunque la sociedad recurrente afirma que no tuvo por objeto incidir en los precios, no es eso lo que se desprende de la resolución sancionatoria de 23.7.15. En su apartado "hechos acreditados" se expresa que se demostró la existencia de "intercambios de información comercialmente sensible sobre la estrategia de distribución comercial, los resultados de las marcas, la remuneración y márgenes comerciales a sus redes de concesionarios con efecto en la fijación de los precios de venta de los automóviles (...)" -consta en la pág. 25-. Se añade que "estos intercambios de información confidencial comprendían, por tanto, gran cantidad de datos, tales como la rentabilidad y facturación de sus correspondientes redes de concesionarios en total y desglosado por venta de automóviles y actividades de postventa (...)" - consta en la pág. 26-. Y se reitera que la información "comprendía la rentabilidad y facturación de sus redes de concesionarios en total y desglosado por venta de automóviles (nuevos y usados) y actividades de postventa (taller y venta de recambios) (...)" -consta en la pág. 27-. Habiendo intervenido en todo ello la compañía "Toyota España". Y se sigue diciendo que "es incuestionable que información actualizada relativa a precios, cantidades, listas de clientes o coste de producción se refiere a elementos claros de estrategia competitiva y, como regla general, será considerada como información estratégica a los efectos de calificar la conducta. Ello no obsta para que, dependiendo de las características concretas de los mercados afectados, elementos de información menos evidentes puedan también ser especialmente estratégicos y sensibles para la competencia. Tal es el caso de la amplia información intercambiada mediante las conductas objeto de este expediente, en lo relativo a aspectos tales como remuneración y márgenes comerciales a las redes de concesionarios, con influencia en el precio final de venta fijado por estos, así como condiciones de políticas y estrategias comerciales" -consta en la pág. 47-. Por su parte, la sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de 1 de Diciembre de 2021, dictada en el recurso de casación instado por "Toyota España", que tiene por objeto, precisamente, la resolución sancionadora controvertida, declaró que "los intercambios consisten en datos desagregados (con desglose de unidades vendidas, ingresos, resultados económicos de la actividad y en porcentaje sobre los ingresos, importes de beneficios respecto a vehículos nuevos, usados, recambios y postventa), datos actuales que se transmiten una vez obtenidos de forma confidencial y secreta (con identificación por dígitos y de forma oculta), facilitados con carácter periódico (con carácter semestral o la remisión mensual, trimestral o anual en función del informe a elaborar por "Urban"), siendo, en suma, información comercial sensible y apta para reducir la incertidumbre en el proceso de determinación de los precios y en la conducta futura de las competidoras, que afecta gravemente a la independencia con la que cada operador debe actuar en el mercado. Vemos así que gran parte de la información compartida entre las empresas del automóvil se refiere a la remuneración y márgenes comerciales de las redes de concesionarios, que incorpora datos relativos a elementos y variables de los precios con influencia en el precio final de venta. No debe olvidarse que la información no pública referida a los márgenes comerciales con los que se opera sirve para conformar el precio final. Así, el incentivo ligado a la retribución variable (cumplimiento de objetivos, rappel de regularidad, etc.) integra el precio y se presenta como el elemento competitivo principal entre los concesionarios de automóviles. De modo que el intercambio de información sobre dichos márgenes permite a las empresas conocer el precio final que se puede fijar y los márgenes de maniobra existentes, disminuyendo la competencia en el mercado" (vid. F.J. 4º). A la vista de todo lo anterior, está claro que, aunque no haya existido un pacto expreso sobre precios, cabe presumir razonablemente que la información intercambiada tuvo, entre otros objetivos, el obtener una ventaja económica en la fijación de los precios de venta mínimos por parte de los concesionarios y en la concreción de sus márgenes comerciales, y que ello generó un sobreprecio en el caso aquí examinado. Toyota intervino en todas estas prácticas y por ello fue castigada con una multa de gran relevancia, al ascender a 8.657.013 €.
QUINTO.- En lo que se refiere a la ausencia de prueba del daño, al alcance probatorio del dictamen de una y otra parte, y a la facultar del juez de estimar el perjuicio, hemos de partir de las especiales dificultades a las que se enfrenta el perjudicado para demostrar el sobrecoste padecido por los comportamientos colusorios. Está probado, por lo ya expuesto, que "Toyota España" participó en dichas conductas y por ello fue sancionada administrativamente de forma severa, y que tal comportamiento tuvo que suponer, por lo dicho, un sobrecoste en el precio de venta de los turismos de la marca. Lo complicado es acreditar de modo claro y preciso el concreto importe que se pagó de más, y que no habría existido en caso de no haberse desarrollado esa conducta ilícita. Hay que tener en cuenta que para estructurar esta prueba el actor tenía que haber tenido acceso a una documentación interna y reservada de "Toyota España" con todos los datos, para que pudiese ser trasladada a un técnico que alumbrase un dictamen pericial con toda esa información a su disposición. Esta tarea se antoja difícil y con un coste que superaría lo que se pretende obtener con el pleito, lo que haría inviable la reclamación. Por ello, solo cabe comprobar que el demandante no haya incurrido en plena pasividad, esto es, en ausencia absoluta de prueba, lo que aquí no ha sucedido, ya que ha aportado un informe pericial de 42 páginas emitido por un facultativo, con conocimientos jurídicos, económicos y empresariales, para acreditar el daño sufrido por la conducta sancionada y su cuantía. No puede afirmarse, por tanto, que el accionante haya descuidado sus obligaciones probatorias. No obstante, debe insistirse en la dificultad de la demostración, que está reconocida por la Unión Europea en la "Guía práctica para cuantificar el perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los Arts. 101 ó 102 TFUE", elaborada por la Comisión, donde se dice que "la cuantificación del perjuicio en asuntos de competencia está, por su propia naturaleza, sujeta a limitaciones considerables y en cuanto al grado de certeza y precisión que puede esperarse. No puede haber un único valor verdadero del daño sufrido que pueda determinarse sino únicamente las mejores estimaciones basadas en supuestos y aproximaciones. Las disposiciones jurídicas nacionales aplicables y su interpretación deben reflejar estas limitaciones inherentes en la cuantificación del perjuicio en demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los Arts. 101 y 102 TFUE de acuerdo con el principio de efectividad del Derecho de la Unión Europea, de manera que el ejercicio del derecho a solicitar daños y perjuicios garantizados por el Tratado no sea excesivamente difícil o imposible en la práctica". Teniendo en cuenta esto, la pericia de la parte demandante hace un estudio comparativo de la evolución de los precios de venta de vehículos durante el periodo cartelizado y la evolución con posterioridad al periodo en que hubo las prácticas ilícitas. Una vez concretado el porcentaje de incremento, aplica luego factores correctores, llegando a la conclusión de que el sobrecoste padecido fue del 10'76 % sobre el precio de venta (28.014'00 €), lo que sitúa el encarecimiento del vehículo por el cártel en la suma de 3.014'31 €, a lo que se añaden los intereses legales correspondientes. No obstante, este estudio no puede darse por bueno porque no se investigó el precio que tenía el modelo de coche concernido, o su equivalente, en los concesionarios antes de iniciarse las prácticas colusorias, ni el precio que tuvo después de cesar tales conductas, ni la evolución que tuvo durante los años en que éstas estuvieron operativas. Ello no permite adquirir seguridad sobre el menor precio que el actor habría pagado por su Toyota Corolla Verso en caso de no haber acontecido la conducta ilícita.
SEXTO.- En contraste con este informe pericial está el emitido por "Compass Lexecon", aportado por la parte demandada, mucho más extenso (de 109 págs.), que afirma que los precios durante el cártel fueron superiores sólo en un 1'33 %. Los técnicos que elaboraron este dictamen utilizan el método de comparación de precios con vehículos Toyota, tanto del periodo precártel como del periodo poscártel. Sin embargo, el análisis resulta impreciso al referirse al mercado de coches Toyota en general sin singularizar el análisis en el modelo "Corolla Verso" que es la versión que aquí nos ocupa. Hay que añadir que no es posible que todos los turismos, con independencia de su modelo y versión, hayan experimentado el mismo sobreprecio, porque cada modelo tiene unas características y un precio de venta diferente, así como un volumen de ventas distinto. Tampoco es posible que el porcentaje de incremento sea idéntico en todos los años que duró el cártel porque a medida que pasó el tiempo las empresas concertadas dispusieron cada vez de más datos y de más información intercambiada para poder ejercer cada vez más influencia sobre los precios finales de venta. De manera que, del mismo modo que el dictamen de la parte actora no sirve para cuantificar el perjuicio, el dictamen de la parte demandada tampoco sirve para justificar que el incremento haya sido realmente del 1'33 % y no otro porcentaje distinto, lo que, en tales circunstancias, abre la posibilidad de una estimación judicial, como ya reconoce el Art. 78.2 LDC. En el presente caso teniendo en cuenta la muy relevante participación de Toyota en los comportamientos restrictivos de la competencia, por lo que se le impuso una muy elevada sanción, el número de años que duraron estas prácticas antijurídicas, la extensión del mercado afectado y la naturaleza de la información sensible intercambiada, vinculada a los precios finales que manejaba la red de concesionarios, no cabe señalar una indemnización inferior al 5 % del precio de venta pagado por el demandante, sin que exista prueba convincente aportada por uno y otro contendiente, que permita aplicar un porcentaje inferior o mayor. Con ello nos acomodamos a la doctrina fijada por el Tribunal Supremo para el cártel de los camiones, por evidentes razones de identidad de razón, en sus sentencias 946, 947, 948, 949 y 950/2023, de 14 de Junio, en todo lo referido a la prueba del daño y su cuantificación, y a la posibilidad de su determinación judicial.
SÉPTIMO.- En definitiva, procede fijar el perjuicio en el 5 % del precio de venta (28.014'00 €), lo que supone la cantidad de 1.400'70 €, más el interés legal devengado desde el momento del pago, 28 de Octubre de 2008, y teniendo en cuenta que, desde la sentencia de instancia y hasta el momento del efectivo abono al demandante, el interés devengado será el legal incrementado en dos puntos, al venir establecido, ex lege, en el Art. 576 LEC. Debe aplicarse el interés legal descrito por la necesidad de dejar indemne al perjudicado y porque así lo ha considerado el Supremo en su sentencia 943/2023, de 14 de Junio, para el análogo caso del denominado "cártel de los camiones" (vid. F.J. 11º). En definitiva, la apelación ha de acogerse parcialmente, al rebajarse la suma concedida en la instancia.
OCTAVO.- Las costas no se han de imponer a ninguno de los litigantes por imperativo de lo dispuesto en el Art. 398.2 LEC.
Por lo expuesto este órgano jurisdiccional dicta el siguiente,
