Sentencia Civil 13/2024 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 9, Rec. 332/2023 de 17 de enero del 2024

PRIMERO.- Previo.

La sentencia referenciada desestima la demanda presentada en solicitud "1.- Se declaren nulos por abusivos los apartados 1.b, 3, 5 y 7 del exponendo IV de la escritura de obra nueva y división horizontal de fecha 21-1-2004 otorgada ante el Notario de San Javier (Murcia) Don Alfredo Gómez Hita, bajo el número 245 de su protocolo.2.- Como consecuencia de lo anterior se declare el derecho de la actora de liquidar y aprobar las cuotas ordinarias y extraordinarias devengadas desde la constitución de la Comunidad de Propietarios a cargo de la demandada.3.- Imposición de costas procesales."

La demandante, disconforme con el pronunciamiento desestimatorio de la primera instancia, interpone recurso de apelación denunciando "vulneración art. 217. 1 LEC , de la jurisprudencia, incluida la propia que se recoge en el Fundamento Quinto. Vulneración de los arts. 1255 , 1258 concordantes, del art. 9.5 LPH , del art. 82 y concordantes de la LCU para controlar la validez de las cláusulas predispuestas en relación con el principio de buena fe, prohibición de abuso de Derecho y limitaciones del derecho de propiedad vulneración art. 53.2 CE en relación art. 348 CC , y jurisprudencia constitucional Sentencias del Pleno TC nº 93/2015 de 14 de Mayo , y nº 16/2018 de 22 de febrero ) y Vulneración de Jurisprudencia, de los arts. 1255 CC y concordantes, y art. 9 LPH . Infracción del art. 5 de la LPH , en relación con los arts. 609 inciso segundo del C. Civil , así como la doctrina jurisprudencial interpretativa de los mismos. Falta de suficiente motivación, vulneración art. 24CE ", reclamando por ello una sentencia estimatoria de sus pretensiones iniciales, incluidas las costas y "subsidiariamente, en caso contrario, sin costas en primera instancia ni en la apelación para esta parte"-sic- .

La demandada se ha opuesto al recurso presentado, abundando con sus alegaciones en el acierto de la sentencia apelada en aquello que considera que le beneficia, impugnando la misma en cuanto al fundamento cuarto que considera vulnera el sistema de mayorías exigido ex arts. 15.2 y 17.7 de la LPH, reclamando una sentencia parcialmente revocatoria que declare que " no se da la doble mayoría exigida en la LPH y el acuerdo no puede considerarse válido y por lo tanto no se puede entrar a valorar el objeto de la demanda que se interpuso de contrario, el análisis de las cláusulas establecidas en el título constitutivo de la comunidad de propietarios".

La parte actora se ha opuesto a dicho impugnación por considerar acertada la decisión de la Juzgadora de Instancia sobre el particular.

SEGUNDO.- Impugnación de la parte demandada.

Por obvias razones de índole procesal y dado que la estimación de dicha impugnación afectaría al recurso de apelación presentado, determinando, en su caso, su rechazo a limine, procede analizar aquélla en primer lugar.

La sentencia de instancia razona, en lo que ahora interesa, que "el art. 17.7 De la ley de propiedad horizontal dispone que: "Para la validez de los demás acuerdos bastará el voto de la mayoría del total de los propietarios que, a su vez, representen la mayoría de las cuotas de participación. En segunda convocatoria serán válidos los acuerdos adoptados por la mayoría de los asistentes, siempre que ésta represente, a su vez, más de la mitad del valor de las cuotas de los presentes". Se establecen distintas mayorías para adopción de los diferentes acuerdos de la junta de propietarios (unanimidad, un tercio, tres quintas partes o mayoría simple, en función del tipo de acuerdo).

El testigo Humberto, como representante legal de Administración Europa, administrador de la comunidad, declaró en el juicio que los propietarios de los pisos NUM000 y NUM001 votaron. Tenían derecho a voto porque, como consta en el acta, hasta 31 de diciembre de 2020, porque estaban en plazo para pagar. En esa fecha se liquida la deuda. También hubo más vecinos en esta situación. Dijo que se les puso como deudores y luego no lo fueron, y que si los propietarios acuerdan que esos recibos no se consideran deudas se les deja votar, como así sucedió en este caso. Se estableció que se considerarían vencidos a 31 de diciembre de 2020, y la reunión fue el 9 de julio. Manifestó ser cierto que en el listado de deudas pendientes a 30 junio se incluían los vecinos del NUM000 y NUM001. Pero a 30 diciembre 2020 sus deudas estaban completamente liquidadas. A preguntas del Letrado del demandado sobre si en la reunión de 2021 son las mismas deudas de los mismos pisos, contestó que es contablemente imposible que sea la misma deuda de 2020. Y que sería la correspondiente a partir de enero de 2021.

Se estima en base a lo reflejado en las actas de la comunidad y en las declaraciones de su administrador, que los vecinos del NUM000 y NUM001 podían ejercer su derecho al voto, y el mismo debe ser computado a cuenta de las mayorías exigidas legalmente. Por lo que la impugnación ejercitada en este proceso es conforme a derecho y la oposición del demandado en este punto debe ser desestimada."

La demandada impugna dicha argumentación expresando que "en la Junta General de fecha 4 de marzo de 2021 y, en relación a la convocatoria de la junta anterior, se puede observar como en la Junta General Extraordinaria de fecha 9 de julio de 2020 se han computados dos viviendas en la suma de los votos a favor, con sus correspondientes porcentajes, que no estaban al corriente en los pagos y por lo tanto estaban privados de su derecho a voto. Las citadas viviendas son el NUM000 y el y el NUM001, que con los documentos nº 3 y 4 que se adjuntaron por esta parte con la contestación a la demanda formulada de contrario se acredito que no se encontraban al corriente en los pagos y no tenían derecho a voto por tener deudas frente a la comunidad, y aparecen en el anexo del acta, en el resultado de las votaciones con voto a favor y se le ha sumado sus porcentajes en los resultados. Si bien, podría ser que a fecha de la reunión hubieran pagado sus cuotas, pero esto no ha sido así, como observamos en la siguiente convocatoria de la Junta General de fecha 4 de marzo de 2021, nuevamente aparecen como deudoras, y las cantidades adeudadas las mismas que la junta anterior, incrementadas por los trimestres vencidos, lo que nos lleva a la conclusión de que es imposible que en fecha en la que se tomó el acuerdo de interponer demanda judicial frente a mi representado y, que es objeto de este procedimiento, estas viviendas estuvieran al corriente en los pagos con las cuotas de la comunidad. Datos acreditados con los documentos nº 5 y 6 de nuestra contestación y que constan en el procedimiento.

El resultado de la votación sería el siguiente sin el computo de las viviendas que no se encontraban al corriente en los pagos de las cuotas de la comunidad; TOTAL A FAVOR; 9 VOTOS 6,19 % TOTAL EN CONTRA: 4 VOTOS 6,97 %.Como se puede observar no se da la doble mayoría exigida en la LPH y el acuerdo no puede considerarse válido y por lo tanto no se puede entrar a valorar el objeto de la presente demanda, el análisis de las cláusulas establecidas en el título constitutivo de la comunidad de propietarios.

Oposición que ha sido desestimada por la sentencia de instancia en base a la declaración efectuada por el administrador de la comunidad, el testigo Humberto, al manifestar el mismo que no se consideraron deudores porque se tuvieron en cuenta las deudas a 30 de diciembre de 2020 y no las deudas a fecha de la reunión, y esta afirmación o explicación no puede considerarse al ser contrario a lo establecido literalmente en la Ley de Propiedad Horizontal que determina de forma contundente, el momento en el que el propietario tiene que estar al corriente en las cuotas emitidas por la comunidad, y es claramente lo dispuesto en el art. 15.2 ..."

La parte demandante excepciona que existe cosa Juzgada porque la parte impugnante ya solicitó la nulidad de la totalidad de los acuerdos de la citada Junta, habiéndose seguido en el Juzgado de Primera Instancia 1 de Torrevieja los autos 1605/2020,en los cuales, con posterioridad al dictado de la resolución que ahora es objeto de impugnación, se dictó sentencia el día 17 de noviembre de 2022 con la siguiente parte dispositiva: " SE ESTIMA parcialmente por allanamiento la demanda formulada por TORREAGUAS S.L. frente a la CP DIRECCION000, y así SE DECLARA LA NULIDAD de los acuerdos alcanzados únicamente en cuanto a la inclusión del local en la distribución de cuotas, por encontrarse exonerado según el título constitutivo, debiendo continuar vigente la distribución de cuotas aplicable con anterioridad a la junta de 9 de julio de 2020, y ello sin perjuicio de lo que pudiera resultar y acordarse por la comunidad a la vista de la sentencia de apelación que se dicte en los autos 1725/20 tramitados ante el Juzgado de 1ª Instancia n.º 3 de Torrevieja . Sin especial imposición de costas."

Y efectivamente, el documento UNICO adjunto al escrito de oposición a la impugnación, consistente en la sentencia referenciada, amerita que la cuestión relativa a la validez de los acuerdos de la citada Junta ya fue debatida y resuelta en los autos referenciados, habiendo además reconocido ya la demandada, en su escrito de oposición a la demanda, que precisamente fue ella la que planteó esa demanda anulatoria, luego resuelta en los términos indicados, motivo por el cual estamos ante una cuestión que constituye "cosa juzgada" y que no puede ser nuevamente objeto de revisión, de ahí que, con admisión ex art. 271.2 de la LEC del citado documento, la impugnación de la demandada deba ser rechazada de plano.

TERCERO.- Recurso de apelación de la parte actora.

En la sentencia de instancia se desestiman las pretensiones anulatorias de la demandante arguyéndose, sustancialmente, que "las limitaciones que constan en los estatutos han sido constituidas por el promotor y dueño inicial de la totalidad del inmueble; quien al enajenar los pisos que lo integran se ha reservado ciertos derechos de uso. Se considera que esta reserva es legítima y entra dentro de las facultades de todo propietario ( art. 348 del Código Civil ). No se ha probado dolo o actitud intimidatoria de la promotora en la confección de los estatutos, y era carga probatoria de la demandante conforme al art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . La escritura de obra nueva y división horizontal del edificio se halla inscrita en el Registro de la Propiedad y es por tanto oponible a terceros. Aunque en el acto del juicio el testigo Raton declaró que "no le informó la promotora de la existencia de las normas de la comunidad sobre privilegios del local comercial, y que el día que compraron y firmaron la escritura tampoco le informaron de ello", lo cierto es que es obligación de cada comprador informarse de los estatutos comunitarios de la vivienda que adquiere, pues están a su libre disposición.

En base a ello, procede desestimar la petición de nulidad de las cláusulas de los estatutos relativas a la formación de subcomunidades, o reserva de derechos de la promotora, contenidas en los apartados 5 y 7 del título constitutivo. Sin perjuicio de que dicho título constitutivo pueda modificarse alcanzando las mayorías que establece la Ley de Propiedad Horizontal....

.... existe una exoneración genérica de gastos que afectan al local comercial de la propiedad horizontal, que no tiene acceso directo al portal; exoneración contenida en el título constitutivo. Ello no significa que dicha exoneración deba ser perpetua. La presente impugnación ha sido una decisión tomada por mayoría de 11 propietarios, con cuatro votos en contra, con una mayoría de las cuotas del 7,61% frente al 6,97% en contra. En un futuro, en su caso, podrán alcanzarse las mayorías requeridas por la ley y modificarse los extremos del título constitutivo aquí planteados, o los que se estimen pertinentes..."

La parte demandante insiste en esta alzada en la "abusividad" de las cláusulas relacionadas en su demanda, ya que a los comuneros no se les informó, en el momento de la compra, de los privilegios establecidos a favor de los propietarios de los locales comerciales, como la libertad de poner en la terraza cualquier publicidad o antenas sin limitación alguna y a cambio de nada, afectando el cartel publicitario a la configuración del edificio y a su seguridad como a la de terceros, concluyendo en que la exención de pago de los gastos comunitarios es también abusiva, con cita de diversa Jurisprudencia.

Para la adecuada resolución del presente recurso comenzaremos por indicar que la recurrente entremezcla en su demanda y posterior escrito de apelación dos conceptos jurídicos distintos, por un lado el derecho del otorgante del título constitutivo de la propiedad horizontal a configurarla en la forma que estime conveniente y, por otro, la contribución de los pisos o locales al sostenimiento de los gastos comunes dentro de dicho régimen, siendo además reseñable que toda la Jurisprudencia que referencia en ambos escritos va referida a la nulidad por abusivas de las cláusulas exoneradoras de estos gastos, no propiamente a la nulidad derivada de la contravención de normas imperativas o prohibitivas.

En segundo lugar diremos, con cita de la la STS 201/2021 de 13 de abril, en cuanto a la legitimación ad causam de la Comunidad demandante, que " ... el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por la que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en adelante, TRLGDCU), simplificó la definición del concepto general de consumidor y usuario al establecer como criterio básico el elemento objetivo de la ajenidad al ámbito de una actividad empresarial o profesional. A tal efecto, estableció en su art. 3: "A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional".

3.- Estas definiciones no hacían referencia alguna a las entidades sin personalidad jurídica. En esta categoría se encuentran las comunidades de propietarios a que se refiere el art. 396 CC , que son objeto de consideración unitaria a determinados efectos legales, como consecuencia de la existencia de un patrimonio separado colectivo ( arts. 10.1 , 9.1.f y 22 LPH ), aunque carecen de personalidad jurídica independiente ( sentencia del Tribunal Constitucional 115/1999, de 14 de junio , y del Tribunal Supremo 8 de marzo de 1991).

El reconocimiento de un cierto grado de personalidad, a determinados efectos, a dichas comunidades, que incluye también la capacidad procesal para demandar y ser demandada ( arts. 13.3 LPH , 7 LOPJ , y 6.1.5 º y 544 LEC ), ha sido reforzado normativamente durante los últimos años (vid. art. 20 Real Decreto-ley 8/2011 ).

4.- Atendiendo a esta realidad legal y social ( art. 3.1 CC ), este tribunal había venido reconociendo, bajo la vigencia de la LGDCU, la extensión del ámbito subjetivo de esta norma a las comunidades de propietarios, en relación con los contratos propios de su tráfico jurídico, respecto de diversas cláusulas contractuales, como las relativas a la sumisión a tribunales, duración de contratos de mantenimiento de ascensores, penalizaciones derivadas de su incumplimiento, etc ( sentencias de 14 de septiembre de 1.996 , 23 de septiembre de 1.996 , 30 de noviembre de 1.996 o 1 de febrero de 1997 , 152/2014, de 11 de marzo , y 469/2019, de 17 de septiembre ).

5.- Esta doctrina jurisprudencial se vio confirmada al cobrar carta de naturaleza normativa a través de la modificación del TRLGDCU por el apartado uno del artículo único de la Ley 3/2014, de 27 de marzo, que incluyó expresamente a las entidades sin personalidad jurídica en el ámbito subjetivo de los consumidores y usuarios cuando actúan sin ánimo de lucro y al margen de una actividad comercial o empresarial. Para ello introdujo un segundo párrafo en el art. 3 TRLGDCU del siguiente tenor: "Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial". De esta forma, quedaron incluidas en el ámbito de aplicación del TRLGDCU, ahora ya de forma expresa, todas aquellas entidades que carezcan de personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro y en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial, incluidas las comunidades de propietarios, en la medida en que actúen en el tráfico dentro del ámbito de las funciones que legalmente le corresponden, como destinatario final de los bienes o servicios contratados, funciones que, en sí mismas, son ajenas a cualquier actividad empresarial o comercial."

En tercer lugar cabe también señalar que, como dijera la SAP Madrid, secc. 19ª,175/2004 de 5 de marzo: " El promotor, puede proyectar lo que estime oportuno en orden a la extensión de cada piso o vivienda, o en este caso a la reserva para la constitución de una servidumbre, y desafectación de un elemento; pero lo que no puede, es perpetuar sus facultades dominicales; habida cuenta de que entran en juego las reglas del art. 5 de la Ley de Propiedad Horizontal , con lo cual no cabe esa actuación posterior, que afecta a elementos comunes, una vez constituida la Comunidad en régimen de Propiedad Horizontal, sin dar específico cumplimiento, no sólo a los arts. 7 y 8 de la repetida Ley de Propiedad Horizontal , sino con toda rigurosidad a lo que dispone también su art. 12, siendo preciso, el acuerdo unánime de todos los comuneros, para llevar a cabo cualquier modificación que afecte a los elementos comunes, porque la voluntad unilateral del promotor es inexistente, y carece de eficacia, a partir del nacimiento del título constitutivo.

Se plantea asimismo el tema de si esa reserva constituye un abuso de derecho y es incompatible con el régimen de propiedad horizontal que se ve afectado por ella. Y lo primero que se ha de resaltar es la práctica que suele ser habitual en estos casos de reservas a favor del promotor, único otorgante del título constitutivo que, en su día, "pueden resultar perjudiciales para los adquirentes de viviendas o locales" tal y como recoge la sentencia del Tribunal Supremo 9.5.94 .

El problema se reconduce a la autonomía que tiene el promotor a la hora de redactar este título constitutivo, pues es criterio reiterado, el que sostiene que ni los Estatutos ni el propio título constitutivo pueden contener previsiones que contradigan las normas imperativas contenidas en la Ley de Propiedad Horizontal , llegando a decirse ( sentencia del Tribunal Supremo de 28.1.94 ) que cuando lo pactado implique infracción de las normas contenidas de la Ley de Propiedad Horizontal, se ha de dar prevalencia a estas últimas si se trata de infracciones de las normas imperativas contenidas en aquélla; de forma que ha de llegarse a la conclusión, con la sentencia del Tribunal Supremo 6.2.89 , que aun cuando la voluntad del constituyente juega un importante papel pudiendo establecer normas sobre uso y destino del edificio y sus diferentes pisos y locales, ello será siempre que no contravenga las normas de derecho necesario, y así expresamente se proclama en la propia Exposición de Motivos de la ley especial y reitera el art. 5.3 de la misma .

Esta situación de preeminencia de la normativa de la Ley de Propiedad Horizontal no puede ser salvada bajo pretexto de aceptación por los diversos adquirentes de la normativa contenida en el título constitutivo, como en el presente supuesto se invoca por la parte recurrente, proclamándose de esta forma una vinculación a los actos propios que no pudiera ser desconocida, puesto que, la aceptación tiene el carácter de un pacto de adhesión impuesto por el promotor, y al que el comprador no tiene más remedio que consentir si quiere obtener la adquisición del piso o local, y como tal incide en la sanción del artículo 10 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios , en cuanto es una cláusula abusiva que determina una posición de desequilibrio notorio en favor del promotor".

En el mismo sentido, como se dice en la sentencia ahora apelada , "la STS de 10-10-2011. Rec 1178 de 2008 , acepta el uso exclusivo de elementos comunes si está previsto en el título. La STS de 28-6-2011. Rec. 2156/2007 también acepta el uso exclusivo de elementos comunes, previsto en el título o estatutos. Y determina que "por lo expuesto, debemos concluir que no se viola norma alguna de la LPH ni tampoco doctrina jurisprudencial, en cuanto esta admite que estatutariamente se adscriba el uso exclusivo de elementos comunes, en lo que no perjudique al resto de los comuneros".

Por su parte, la STS del 16 de mayo de 2013, Recurso: 51/2011 , dice que "En el presente caso, la autorización estatutaria era clara, no fue usada en exceso, no priva de uso a ningún otro comunero, estaba inscrita en el Registro de la Propiedad, cuando fueron adquiridas las viviendas por los recurrentes y no consiguieron que se modificasen los estatutos en la Junta General de 17 de julio de 2007, pese a lo que no impugnaron el acuerdo. Tampoco puede entenderse que la cláusula estatutaria fuese discriminatoria, ni que favoreciese a unos comuneros en perjuicio de otros, ni que se hubiese prerredactado por el promotor en su propio beneficio o de sus allegados. Ni siquiera trae como consecuencia una alteración de las cuotas de participación en elementos comunes, sino que se limita a conferir el uso exclusivo de un elemento común, situación que es aceptada por la doctrina y jurisprudencia, como de ordinario ocurre con las cubiertas de los edificios, patios de luces, plazas de estacionamiento sitas en elementos comunes, etc."

Por último, recordaremos, con cita de la STS 997/2005 de 14 de diciembre, que ", que la venta de una vivienda no supone la venta de un producto u objeto vendido en régimen de monopolio y a través de un contrato absoluto de adhesión; ya que hoy por hoy, en el mercado inmobiliario se encuentran numerosísimas ocasiones de compra de inmuebles y en condiciones muy diversas. Pero ello, no significa que, con carácter general, no pueda ser aplicada la Ley de defensa de Consumidores y Usuarios a las cláusulas de los estatutos de propiedad horizontal cuando su contenido haya sido presupuesto por el promotor y se imponen a los adquirentes de viviendas, como así se desprende de moderna doctrina científica española y alemana."

Sobre esta cuestión, tanto el TS como la DGRN y las diversas Audiencias Provinciales, se han pronunciado en sentido favorable a las tesis de la ahora recurrente en cuanto a la posibilidad de anular las exenciones en el pago de gastos comunes, cuando se trate de cláusulas estatutarias abusivas; así:

La citada STS 997/2005 rechazó la nulidad por abusiva de la cláusula de exención de gastos por ser parcial y temporal (admitiéndola por tanto a contrario sensu), al señalar que " que la norma novena cuya nulidad se pretende establece que las fincas privativas de la entidad "Constructora Socas Fuentes, S.A." cuando se encuentren desocupadas y previo el cumplimiento de unos requisitos formales para con la Comunidad, contribuirán al sostenimiento de los gastos comunes en un 25% del que correspondería a su cuota en la Comunidad, de ello se deriva que esa rebaja no es en todo caso, pues en ausencia de los requisitos exigidos para ello la contribución será al 100%. Por ello no se puede hablar, en este caso concreto, de abuso o de cláusula abusiva. Esta última razón es suficiente para que no pueda entrar en juego el artículo 10-2 de la Ley 26/1984, de 19 de julio -norma vigente en el momento de los hechos- ya que no se puede hablar como exige tal precepto -de la existencia de un desequilibrio grave y permanente entre las partes de esta contienda judicial"

Como dijera la RDGRN de 15 de abril de 2010 "el tema de si es lícito que los Estatutos eximan a determinados elementos privativos del pago de ciertos gastos comunes ha sido objeto de una evolución en la doctrina científica y en la Jurisprudencia. La Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 1970 declaró inválido tal pacto estatutario. Sin embargo, con posterioridad, tanto la doctrina como la Jurisprudencia, con base en que el artículo 9 e) de la Ley de Propiedad Horizontal establece la contribución al gasto de cada propietario "con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido", admitieron la exención de determinados gastos siempre que tal exención resultara de los Estatutos, del título constitutivo, o resultara de acuerdo unánime de la Junta de Propietarios (vid. Sentencias citadas en el "Vistos"). Más recientemente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2008 declaró que "la jurisprudencia de esta Sala sobre el artículo 9.5.º de la Ley de Propiedad Horizontal es reiterada, en el sentido de que puede establecerse estatutariamente un régimen especial sobre distribución de gastos, que articule módulos diferentes a la cuota de participación fijada en el título constitutivo para cada piso o local, en relación con el total del edificio, prevaleciendo en este punto la autonomía de la voluntad.

Pero en todo caso para la validez del pacto estatutario de exención total del gasto se exigió una causa proporcionada que justificara tal exención (como la exención de los gastos de ascensor a los titulares de las viviendas o locales sitas en la planta baja o de los gastos de portal y escalera a los titulares de locales comerciales que no tuvieran comunicación con el portal)."

SAP Asturias, secc. 7ª, 258/2014 de 17 de julio: En primer lugar, hemos de decir que el hecho de que la cláusula estuviese inscrita en el Registro de la Propiedad no impide concluir que se trata de una cláusula no negociada individualmente, pues es indudable que se trata de una cláusula predispuesta por el promotor-vendedor, que modificó el título constitutivo siendo aún propietario único de la totalidad del edificio, y a la que el contrato de compraventa no hace siquiera alusión expresa, pues la Escritura de Transmisión, de fecha 5 de septiembre de 2.012, se limita a decir que " la parte compradora manifiesta expresamente conocer y aceptar íntegramente las Normas de Comunidad del edificio ".

Partiendo, por tanto, de que se trata de una cláusula no negociada individualmente, para ser válida debe cumplir los requisitos exigidos por el art. 80.1 del TRLGDCU , y entre ellos el previsto en su letra c), es decir, "Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas". Y, por otro lado, como muy bien expresa la Sentencia apelada, la cláusula en cuestión debe ser respetuosa con las normas de la LPH que tengan carácter imperativo y, en concreto, con lo dispuesto en el art. 9.2 de la LPH , que establece que la no utilización de un servicio no exime del cumplimiento de las obligaciones correspondientes, entre ellas la de contribuir a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización, con las excepciones que contempla el artículo 17.4 para las nuevas instalaciones, servicios o mejoras no requeridos para la adecuada conservación, habitabilidad, seguridad y accesibilidad del inmueble.

Pues bien, sometida la cláusula litigiosa a ese doble control, hemos de concluir necesariamente que no lo supera pues, admitiendo la apelante que sería abusiva una cláusula predispuesta de exoneración total del promotor-propietario a la contribución a los gastos comunes, y así se declara en las Sentencias de distintas Audiencias Provinciales que se citan en la Sentencia apelada, no hay óbice para entender que también será abusiva una cláusula predispuesta que exonere de una forma parcial, pero claramente desproporcionada, al promotor-propietario de esos gastos, en perjuicio del resto de propietarios, desproporción que habrá que apreciar en función, no sólo del porcentaje de exoneración, sino también del resto de circunstancias comprendidas en la propia cláusula.

Y en éste caso, hemos de coincidir con el Juzgador de instancia, que la exoneración predispuesta resulta desproporcionada, no sólo porque alcanza a un 85% de todos los gastos ordinarios, sino también porque no se limita temporalmente la eficacia de la cláusula, que se hace depender única y exclusivamente de una condición (que los concretos pisos y locales sean ocupados o transmitidos a terceros adquirentes) cuyo cumplimiento se hace depender única y exclusivamente de la voluntad de la propia parte predisponente. La parte apelante sostiene en su recurso que la cláusula sólo le exonera en un 85% de contribuir, no a todos los gastos ordinarios, sino sólo a los gastos que en ella se contemplan, pero se trata de una alegación claramente interesada, dirigida a defender el carácter no desproporcionado de la exoneración y que, sin duda, no se habría efectuado en otro debate, pues es evidente, dada la literalidad de la cláusula, que en ella se exime al promotor-propietario de contribuir, respecto de los pisos y locales desocupados cuya propiedad conserve, en un 85% de "los gastos de comunidad ordinarios " que correspondan a esas dependencias, sin hacer excepción alguna, pues la enumeración que se hace después de algunos de ellos tan sólo se hace a los fines de intentar justificar que la rebaja se funda en el no uso de los elementos y servicios que se enumeran por parte de las fincas desocupadas, sin que ello signifique necesariamente que la exención sólo alcance a los gastos derivados de esos servicios y elementos comunes. Si a todo ello se añade que el ahorro que se reserva el promotor se convierte de hecho en un aumento considerable del coeficiente de participación del resto de propietarios en los gastos ordinarios, que no se corresponde con su coeficiente de participación en los elementos comunes del edificio, y que el porcentaje de propiedad que la promotora conserva en el edificio le ha permitido hasta ahora bloquear todo posible acuerdo de la Comunidad tendente a modificar el título constitutivo para suprimir la cláusula en cuestión, hemos de concluir necesariamente que dicha cláusula vulnera lo dispuesto en el art. 9.2 de la LPH pues, aunque es cierto que el artículo 9.1.e establece que los propietarios deben contribuir a los gastos generales con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o con arreglo "a lo especialmente establecido" en el título constitutivo, no lo es menos que, como hemos visto, cuando la cláusula en la que se establece un régimen distinto al de contribución por coeficientes de participación viene predispuesta por el promotor-vendedor, debe superar el control de abusividad, control que, como hemos visto, no supera la cláusula en éste supuesto."

SAP Las Palmas, secc. 3ª, 391/2016 de 18 de junio: Sobre la validez o nulidad de pleno derecho de la cláusula inserta en el artículo 8 de los estatutos según la cual "sin perjuicio de lo establecido en el artículo anterior considerando que los propietarios de viviendas, plazas de garaje, trasteros y locales no participan en igual proporción de los servicios del inmueble se establece la siguiente diferenciación, según que los gastos generales de comunidad deban ser asumidos por unos u otros: ... gastos a soportar por los locales y sótanos: no pagan cuotas a la Comunidad de Propietarios excepto por reparación y mantenimiento de elementos estructurales del edificio y de fachadas a calle". 5.1.

De nuevo la Sala debe mostrar su total conformidad con el juez a quo cuando señala que "no resulta discutida la condición de consumidores de los compradores de las viviendas integrantes de la comunidad, por lo que resulta de aplicación la normativa protectora de los derechos de los consumidores y usuarios y, en concreto, el art. 82,1 TRLGDCU . Este precepto establece que "se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato". 5.2.

Y también mostramos nuestra conformidad con el juez a quo cuando, a continuación, añade: "...no ofrece discusión que la cláusula incorporada en los Estatutos en el artículo 8 fue predispuesta por el promotor vendedor (Construcciones Jusan Canarias, S.A), que otorgó unilateralmente la escritura de constitución de la propiedad horizontal, cuando aún era propietaria única de la totalidad del edificio, siendo posteriormente transmitido el local a la entidad demandante con la que se encuentra vinculada (afirmación que, como se dijo no ha sido contradicha por la parte reconvenida), sin que, al parecer, la promotora conserve ya propiedad alguna en dicho edificio.

Así, al tratarse de una cláusula no negociada individualmente, para ser válida debe cumplir los requisitos exigidos por el artículo 80.1 del TRLGDCU , entre ellos el previsto en su letra c), es decir, "buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas"; debiendo, además, ser respetuosa con las normas de la Ley de Propiedad Horizontal que tengan carácter imperativo, en concreto, con lo dispuesto en el artículo 9.2 de la Ley de Propiedad Horizontal . Este precepto establece que la no utilización de un servicio no exime del cumplimiento de las obligaciones correspondientes, entre ellas la de contribuir a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización, con las excepciones que contempla el artículo 17.4 para las nuevas instalaciones, servicios o mejoras no requeridos para la adecuada conservación, habitabilidad, seguridad y accesibilidad del inmueble.

Aun cuando el artículo 9.1.e) establece que los propietarios deben contribuir a los gastos generales con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o con arreglo "a lo especialmente establecido " en el título constitutivo, entiendo que cuando tal cláusula en la que se establece un régimen distinto al de contribución por coeficientes de participación viene predispuesta por el promotor-vendedor, debe superar el control de abusividad, concluyendo este Juzgador que la cláusula de exoneración analizada resulta desproporcionada, por cuanto de facto viene a eximir al titular del local de cualquier contribución al sostenimiento de los gastos comunes, ya que limita la misma a aspectos muy puntuales y extraordinarios como lo afectante a "elementos estructurales del edificio y de fachadas a calle", lo que supone una vulneración de las previsión del artículo 9.2 de la Ley de Propiedad Horizontal . ...

Por ello se puede concluir que existe en este caso concreto abuso o cláusula abusiva, y esta última razón es suficiente para que pueda entrar en juego el artículo 10 de la Ley de Consumidores , ya que se puede hablar, como exige tal precepto, de la existencia de un desequilibrio grave y permanente entre las partes de esta contienda judicial, sin que puede ser aplicable la doctrina de los actos propios invocada por la parte demandada al ser procedente la nulidad de pleno derecho, que como es de sobra conocido, no puede ser subsanada."

CUARTO.- Cláusulas impugnadas.

Partiendo de las anteriores consideraciones, resulta por tanto necesario analizar separadamente todas y cada una de las cláusulas estatutarias impugnadas para valorar, al socaire de la legislación tuitiva en materia de consumo y la Jurisprudencia que la desarrolla, si concurren los presupuestos sustantivos para declarar la nulidad por "abusividad" de las mismas o bien, en aplicación de la LPH concordantes del CCivil, su nulidad por contravenir normas imperativas o prohibitivas de dicha Ley especial.

Así, se interesa en primer lugar la nulidad del apartado 1.b del exponendo IV, que dice ""b) La terraza del edificio tendrá carácter comunitario, si bien su uso queda reservado con carácter exclusivo y excluyente a la promotora del edificio, el cual subsistirá en cuanto dicha promotora conserva la titularidad de alguna de las fincas que integren el edificio. No obstante, lo anterior, la promotora podrá renunciar a dicho uso comunicándolo por escrito al Presidente y/o Administrador de la Comunidad con una antelación mínima de seis meses a su finalización.

Lo anterior se entiende a excepción de las casetas o torreones donde se ubican salas de aparatos de aire acondicionado y demás aparatos de servicio comunitario, los cuales tendrán carácter comunitario y su uso corresponderá a la comunidad.

En virtud de los anejos de los que dispone la finca NUMERO NUM002 de la propiedad horizontal, el titular actual o futuro de dicho local comercial usará y disfrutará de forma exclusiva dicha porción de azotea o terraza y podrá instalar en ella los rótulos o carteles publicitarios, de la dimensión o calidad que desee, luminosos o no, así como cualquier aparato destinado a la mejora de la actividad que desarrolle en el local, siempre que cumpla los requisitos administrativos para ello. A tal fin podrá llevar las conducciones por los lugares que precise procurando ocasionar las menores molestias posibles.

Dado el carácter privativo de dicha superficie de azotea, por su uso y disfrute no se abonará cantidad alguna a la Comunidad.

Los gastos de limpieza, ascensores, alumbrado, agua, reparación ordinaria y extraordinaria de las escaleras y rellano de las mismas y mantenimiento y conservación de la azotea serán abonados exclusivamente por los propietarios de las viviendas, que tienen su entrada por la misma, con arreglo a su cuota de participación.

Los titulares actuales o futuros de los locales comerciales en planta baja no contribuirán a los gastos ordinarios ni extraordinarios de la comunidad, ni a los gastos de mantenimiento ni conservación del inmueble, a excepción de la parte de azotea desafectada, cuya conservación y mantenimiento corresponderá a dichos titulares." La promotora podrá instalar en la terraza del edificio rótulo o cartel publicitario, de la dimensión y calidad que desee, luminoso o no, indicativo de la denominación del edificio y/o de la autoría de su promoción el cual tendrá en todo caso naturaleza de elemento estructural del edificio. La instalación de dicho cartel podrá realizarse en cualquiera de las terrazas de la edificación, y a tal fin podrá llevar las conducciones precisas hasta dicha azotea. Dicha instalación podrá realizarse incluso cuando el titular del local comercial haya instalado su cartel anunciador, siempre que ello no afecte la seguridad del edificio. El mantenimiento, reparación o conservación del mismo será a cargo de la Comunidad."

Como puede observarse de la simple lectura, se establecen diversas limitaciones al resto de los comuneros: uso exclusivo, pago excluyente y cartel publicitario.

En cuanto al uso exclusivo por parte de la promotora en tanto " conserva-sic - la titularidad de alguna de las fincas que integren el edificio", se trata, como hemos visto, de una limitación dominical que, además de temporal, está dentro de las facultades del propietario que otorgó la escritura de obra nueva y propiedad horizontal, sin que se haya probado que infrinja ninguna norma de la LPH ni se haya explicado por la recurrente, aparte de advocaciones genéricas a la "abusividad" de la limitación, por qué ese derecho que tiene el promotor contraviene la normativa de consumo en la que apoya su petición anulatoria.

En este sentido, como dijera la SAP de Madrid, secc. 21º 83/2013 de 29 de enero " es doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo a la que hace referencia en la Sentencia 17 de noviembre de 2011 en la que se remite a las de 26 de noviembre de 2007 , 1 de abril de 2009 y 9 de junio de 2010 , "...la imposibilidad de que el título constitutivo de la comunidad pueda contener normas que contraríen los preceptos de naturaleza imperativa recogidos en la Ley de Propiedad Horizontal. Partiendo de lo anterior, y en lo que respecta a la validez o no de las segregaciones o divisiones de fincas, se precisará en primer lugar que éstas se efectúen según lo indicado y previsto en los estatutos y en segundo lugar que no se contraríen las normas de derecho imperativo que rigen la vida de la comunidad. "La cuestión por tanto a resolver es si es o no posible limitar el uso y disfrute de un elemento común, siendo la respuesta positiva porque en ningún momento esa limitación implica una pérdida de derecho, atendiendo a la propia jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS de 22 de enero y 30 de marzo de 2007 , 21 de junio de 2011 ) en relación con la naturaleza de los elementos comunes, porque solo lo son por "ius cogens" de los enunciados por el artículo 396Cc el suelo, la cimentación, los muros y las escaleras, no así la cubierta que lo es, común, por "ius dispositivum" por lo que puede configurarse como privativa, y puede igualmente admitirse que sobre la misma se constituya una limitación como la realizada por el promotor quien cuando lo hizo estaba facultado para ello no habiendo infringido ninguna norma, porque ningún derecho de tercero estaba limitado al ser el titular único y ser posible ceder ese derecho."

Respecto al pago excluyente, al contrario de lo que se dice en la sentencia apelada, una exención permanente como la que se estableció, al igual que la obligación que se impone a la Comunidad de mantener a su costa la terraza o el cartel anunciador, cuyo uso exclusivo corresponde a la promotora, supone imponer a los restantes comuneros una carga abusiva de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGDCU), al haberse impuesto a los terceros adquirentes en los respectivos contratos de compraventa, por tratarse de una norma no negociada individualmente, que introduce un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes, pues resulta por un lado excesiva y desproporcionada al alcanzar la exención un 100% de los gastos ordinarios, sin ninguna limitación temporal, y por otro lado contraviene, sin justificación suficiente, lo dispuesto en el artículo 9.2 de la Ley de Propiedad Horizontal, a lo que debe añadirse que la exención causa un grave perjuicio al resto de propietarios, y ese carácter abusivo es determinante de su nulidad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 83.1 del TRLGDCU.

Efectivamente, tanto la doctrina como la Jurisprudencia admiten la posibilidad de que unas concretas entidades queden excluidas de determinados gastos; así la STS 342/2013 de 6 de Mayo , recuerda la doctrina jurisprudencial según la cual las exenciones genéricas de gastos que afectan a los locales contenidas en las cláusulas estatutarias, con apoyo en el no uso del servicio, comprenden tanto los gastos ordinarios como los extraordinarios; en el mismo sentido, la STS 678/2016 de 17 de noviembre, dijo que si los estatutos declaran unos locales (sin acceso al portal ni escalera del inmueble) exentos de gastos de escalera y ascensor, no han de contribuir por los gastos ordinarios ni por los extraordinarios, como el caso de la reforma del ascensor o la sustitución de éste o de las escaleras que ya existen y que simplemente se transforman para adecuarlas a una necesidad nueva.

Ahora bien, como indica la resolución de la DGRN de 15 de abril de 2010: para la validez del pacto estatutario de exención total del gasto se exigió por la jurisprudencia una causa proporcionada que justificara tal exención, por ello no resulta admisible que un promotor, en el título constitutivo de la propiedad horizontal, indique que mientras haya entidades que le pertenezcan no pagará los gastos de comunidad; dice la DGRN que es incongruente que la sociedad constituyente del régimen conserve su derecho de voto proporcional a su cuota (cfr. artículo 16.2 de la LPH ) y su participación en el solar resultante de la demolición o ruina (cfr. artículo 21 LPH pero no en los gastos generales del edificio (RDGRN de 3 de marzo de 2011).

No obstante lo anterior, el pronunciamiento anulatorio debe quedar limitado a los gastos de comunidad que realmente se refieran a elementos comunes en los que participe o se beneficien los locales, por los que los de " gastos de limpieza, ascensores, alumbrado, agua, reparación ordinaria y extraordinaria de las escaleras y rellano de las mismas" no pueden serles imputados ya que no ha quedado probado que hagan uso habitual de dichos elementos, como tampoco tienen acceso directo a la caja de escalera, sin que la mera atribución de un espacio exclusivo en la azotea implique la utilización de esos elementos de la subcomunidad, ya que no se ha demostrado en las actuaciones otro uso distinto al de la colocación del cartel publicitario preexistente.

Por el contrario, el derecho a poner un cartel por parte de la promotora, en cuanto "no afecte a la seguridad del edificio", es nulo porque, como dijera la RDGRN de 24 de noviembre de 2003 (en relación con el recurso presentado ante la denegación de la inscripción de una cláusula análoga a la que ahora es objeto de valoración), que aunque el promotor puede reservarse el derecho al uso exclusivo de la terraza, no por ello pierde la condición de elemento común, lo que precisa realizar una delimitación clara del contenido de ese uso exclusivo, lo que implicaría, en el supuesto contemplado en el caso enjuiciado, haber dejado establecidos los límites de ese derecho, sus características (tamaño del cartel, ubicación),duración en el tiempo y si ello afecta al derecho de los restantes comuneros o a la comunidad en orden a colocar ellos otros carteles o anuncios. Así, dice dicha Resolución: "... los elementos comunes, aparte del destino que los hace caracterizarse como tales, pueden ser objeto de otras utilizaciones que no impidan aquél, y ello es lo que ocurre en el presente caso. Nada impide a la función de la cubierta el servir de soporte a los objetos que se especifican, como no lo sería que, aparte de la función de cubierta, pudiera ser objeto de utilización para esparcimiento de cualquier piso o local, y, por ello, la constitución de tal derecho, que no impide la función esencial que caracteriza a tal elemento como común, no es en modo alguno contraria a la Ley... aduce la Registradora la falta de precisión en el contenido del derecho, y tal argumento ha de ser confirmado. No existe precisión en el derecho establecido sobre extremos tan importantes sobre si los propietarios pueden hacer instalaciones semejantes a las concedidas al promotor, ubicación de estas últimas, número de ellas, plazo de duración del derecho, etcétera, por lo que el defecto aducido por la Registradora ha de ser confirmado..."

La segunda cláusula que se reputa abusiva es la 3ª (exponendo IV):

"Los propietarios de las fincas descritas como local o locales comerciales, podrán sin necesidad de consentimiento ni conocimiento de la Junta de Propietarios, pues desde este momento queda prestado por la promotora como única propietaria actual de todos los pisos y locales que integran el edificio:

Realizar en ellas y entre las resultantes, así como con otras colindantes de la misma edificación o de otra colindante, operaciones de segregación, división, agregación o agrupación, pudiendo comunicarlos o unirlos horizontalmente o verticalmente, haciendo las obras necesarias para ello y dividiendo o agrupando en su caso entre los resultantes las cuotas de participación y en proporción a la medida superficial nueva resultante, de modo que no se alteren las demás cuotas de los resultantes elementos independientes y siempre que, cada uno de los nuevos locales así formados, tenga acceso directo a la vía pública o a otro elemento común, sin alterar la estructura externa del Edificio, ni disminuir su seguridad, para todo lo cual se consideraran investidos de amplios poderes de todos los restantes titulares de departamentos independientes, que se entenderán conferidos por el sólo hecho de adquisición de los mismos. También podrán comunicarlos con los locales en planta sótano de los que sean propietarios.

(...)

De igual manera los titulares actuales o futuros de los locales comerciales podrán instalar en la terraza o azotea de la edificación la/s antena/s para una estación radioeléctrica de telecomunicaciones siempre que dispongan de la pertinente autorización administrativa."(...)

En relación con esta cláusula, la demandante limita su reclamación a la instalación de la antena al señalar en su demanda que " el exponendo IV.3 viene a reconocer una serie de prebendas a favor de los propietarios de los locales comerciales, de la que denunciamos la relativa a la posibilidad del titular del local comercial de instalar en la terraza o azotea de la edificación la antena para una estación radioeléctrica de telecomunicaciones si disponen de autorización administrativa."

Como ya dijéramos en nuestra sentencia de 28 de junio de 2018 (rollo 201/2018) " La Sala comparte y hace suyos los acertados argumentos de la sentencia de instancia en lo que se refiere a la imposibilidad de afectar a un uso determinado la cubierta del edificio sin el previo consentimiento de los demandantes. Efectivamente, es cierto como dijera la STS 419/2007 de 30 de marzo que ..."dentro de los elementos comunes cabe distinguir entre:

Elementos comunes "por naturaleza": aquellos que han sido concebidos como elementos necesarios y absolutamente imprescindibles para el adecuado uso y disfrute del edificio, que han de ser comunes en todo caso, como puede ser el ejemplo de las vigas o los muros de carga del edificio. Una particularidad de interés en este caso es que estos elementos no pueden ser vendidos, embargados, ni gravados ni tampoco pueden ser divididos entre los comuneros, sino que pertenecen a todos, a cada uno en función de su cuota en la Comunidad.

Elementos comunes "por destino" o "no esenciales": aquellos que se establecen como elementos comunes para la común utilidad de los vecinos, sin que ello sea necesario por ley física (ej. los garajes comunitarios). Este tipo de elementos comunes pueden perder su cualidad de tal para convertirse en elementos de uso privativo.

La desafectación de elementos comunes no esenciales es posible en la medida en la que el art. 396 del CCivil es considerada una norma "ius dispositivum". Por ello, se permite que en el propio título constitutivo del edificio, o por acuerdo posterior de la Comunidad de propietarios, pueda atribuirse carácter de privativos a ciertos elementos comunes, que no lo son por naturaleza, sino por destino, como por ejemplo, los patios interiores, las terrazas a nivel o cubiertas de parte del edificio. No implica que el bien deje de tener consideración de común; sino que tan sólo supone una variación respecto del uso del mismo, que podrían hacer todos los copropietarios con arreglo a su cuota, configurándose el uso privado o exclusivo como una excepción a lo que constituye la regla general en el régimen de propiedad horizontal".

Es decir, que como también dijera la STS de 18 de junio de 2012 ..."Los edificios sometidos al régimen de propiedad horizontal se componen por elementos comunes y privativos. Dentro de los denominados elementos comunes, algunos tienen tal consideración por su propia naturaleza y otros por destino. La diferencia estriba en que los primeros no pueden quedar desafectados, por resultar imprescindibles para asegurar el uso y disfrute de los diferentes pisos o locales que configuran el edificio, mientras que los denominados elementos comunes por destino, a través del título constitutivo del edificio en régimen de propiedad horizontal, o por acuerdo unánime de la comunidad de propietarios, podrían ser objeto de desafectación. La Sala ha declarado que las terrazas, son unos de los denominados elementos comunes por destino y por tanto pueden ser objeto de desafectación, pero ello no significa que la parte de ellas que configura la cubierta y el forjado del edificio, que son elementos comunes por naturaleza, pueda convertirse en elemento de naturaleza privativa ( STS de 8 de abril de 2011, RC 620/2007 )".

Conforme a la doctrina que acabamos de exponer, y que es la que aplica la sentencia recurrida, resulta irrelevante, a los fines pretendidos en la demanda, que los demandados tengan atribuido el uso exclusivo de la terraza sobre la que se asienta la antena de telefonía referenciada, pues lo realmente transcendente es que dicha terraza es también cubierta o cerramiento de la Comunidad de Propietarios, siendo por tanto un elemento común "por naturaleza" que no puede quedar desafectado, y cuya modificación requería el consentimiento de los demandantes, por lo que, dando por reproducidos los acertados razonamientos de la resolución de instancia en relación a esta cuestión en particular, desestimamos los motivos de recurso que se exponen en el escrito de apelación, confirmando el pronunciamiento condenatorio impugnado".

Consecuentemente a lo expuesto, el "derecho de telefonía" que se atribuye a los propietarios de los locales comerciales, en cuanto que si instalación afecta al cerramiento o cubierta del edificio, precisa la autorización de la Comunidad y, además, la exclusión establecida en los estatutos contraviene la Jurisprudencia expresada en interpretación del Ccivil y la LPH, por lo que procede declarar la nulidad pretendida en la demanda.

En lo referente a la cláusula 5ª (exponendo IV), la misma dice que "" Asimismo se prevé la formación de dos subcomunidades de propietarios, una por cada escalera, DIRECCION001 y DIRECCION002 que podrán designar su presidente. Los gastos de mantenimiento y conservación de elementos comunes que afecten solo a una de ellas serán atendidos exclusivamente por los propietarios de la respectiva escalera en proporción a su cuota, y sustituyendo la base cien por la suma de las cuotas correspondientes a dichas viviendas ."

La demandante expresa que dicha norma es abusiva porque no contempla a los locales comerciales como integrantes de dichas subcomunidades.

Para la desestimación de dicha reclamación debemos estar al contenido literal de la cláusula, que se limita a expresar la posible existencia de subcomunidades que deban contribuir en exclusiva al mantenimiento de los gastos comunes "que afecten solo a una de ellas", lo que no excluye que pueda haber otros gastos "comunes" a todas las subcomunidades constituidas, en los que si quedan incluidos, tras la supresión de las anteriores exenciones que hemos analizado, los locales comerciales, por lo que no procede realizar pronunciamiento anulatorio alguno de dicha norma, ya que en nada afecta a la obligación que tienen dichos locales de participar en los gastos que les afecten.

Finalmente, se referencia el apartado 7º del exponendo IV:

"La mercantil otorgante, se reserva mientras conserve, la titularidad de una o más propiedades singulares, la facultad de modificar cuanto se establece en esta Escritura y las que posteriormente otorgue en uso de tales facultades como en el proyecto constructivo, en su redacción actual o en futuras revisiones, tanto de la parcela en general como de los elementos comunes y privados en él previstos, sin afectar a las que de estos hayan sido adquiridas por terceros, a menos, que dicho titular consienta tal acto.

La promotora podrá formar e instituir la Comunidad de Propietarios en la forma que estime conveniente para la propia Comunidad nombrando el primer administrador de la misma y cumpliendo los requisitos establecidos en la Ley de Propiedad Horizontal, estableciendo las normas estatutarias que complementen las presentes, así como los reglamentos de régimen interior.

La facultad de otorgar cuantos documentos y Escrituras sean necesarios para el ejercicio y desenvolvimiento de estos derechos e incluso complementarios, de ratificación o subsanación.

Los derechos reservados por la Promotora o quien de ella traiga causa, serán ejercitados sin necesidad de consentimiento ni notificación de los propietarios actuales o futuros de las fincas resultantes de la división horizontal.

La adquisición de una propiedad privada implicará automáticamente y de pleno derecho, la aceptación de las normas establecidas, y el consentimiento del adquirente a todo lo que en ellas se prevé, teniendo a efectos legales la consideración de condición especial y expresa de tal adquisición y con carácter irrevocable dada su naturaleza contractual.

Los derechos reservados en este apartado que tengan naturaleza puramente obligacional deberán ser respetados por los adquirentes que contraten directamente con la Promotora, obligándose a incluirlos en los contratos que celebren con terceros, teniendo en tal caso el carácter de apoderamiento."

Tal y como expresa la demandante, al igual que acontece con la cláusula de exención de gastos, la autodenominada por el promotor "condición especial" es nula por un doble motivo, porque limita de manera importante e indeterminada los derechos de la comunidad demandante y los comuneros que la integran al obligarles a asumir modificaciones futuras que pueden afectar a su participación en los elementos comunes, pero además dicha normativa particular contraviene las normas establecidas en la LPH para la modificación del título constitutivo y el sistema de mayorías allí contemplado, lo que determina su nulidad por esta única razón.

La nulidad que se establece tiene efectos ex tunc y por tanto los mismos se retrotraen al momento en que no debieron incluirse las cláusulas que van a ser así declaradas, lo que implica la facultad que tiene la demandante de reclamar las cantidades que le serían adeudadas de no haber estado aplicándose la meritada cláusula excluyente, si bien referidas exclusivamente a los gastos comunes de mantenimiento de aquéllos elementos comunes a todo el edificio, quedando excluidos los propios de cada subcomunidad.

QUINTO.- Costas.

Conforme a lo dispuesto en el artículo art. 398.1 y 394 LEC, procede imponer a la impugnante las correspondientes a su recurso que ha sido desestimado.

En cuanto a las costas del recurso principal, al estimarse parcialmente, no procede hacer pronunciamiento alguno, al igual que en cuanto a las de primera instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;