Sentencia Civil 602/2023 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 3, Rec. 969/2022 de 17 de octubre del 2023

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- Resumen de antecedentes de la primera instancia y de las alegaciones de las partes en la alzada.

I.-/ Doña Aurelia formuló demanda de Juicio Ordinario contra la entidad WIZINK BANK SAU ejercitando una acción de nulidad por usura del contrato de tarjeta de crédito al consumo, modalidad revolving, denominado "Tarjeta de crédito Barclaycard Oro", suscrito el 25/02/2016, en el que se estipuló un tipo de interés remuneratorio del 26,70 (26,82) % TAE, así como la acción restitutoria correspondiente. De manera subsidiaria ejercitaba una acción de nulidad de condiciones generales, interesando en todo caso la condena en costas de la demandada. Formalizaba sus pretensiones interesando que se dictase sentencia conforme a los términos del Suplico de su demanda, del siguiente tenor:

"1. Con carácter principal, se declare la NULIDAD DEL CONTRATO DE TARJETA DE CRÉDITO, suscrito entre las partes en fecha 25/02/2016, por el carácter usurario del interés remuneratorio, con la consiguiente obligación del demandante de devolver únicamente el capital dispuesto / recibido, y si hubiera satisfecho parte de aquel junto a otros conceptos, éstos se imputarán al capital, debiendo la demandada reintegrarle, en su caso, todas aquellas cantidades que hayan excedido del capital prestado, a determinar en ejecución de sentencia.

2. Subsidiariamente, en caso de desestimar la pretensión anterior, se declare la NULIDAD de las condiciones generales del contrato de tarjeta de 25/02/2016, incluidas en el anexo del reglamento inicial no fechado (y en los reglamentos posteriores), por remisión de las cláusulas 7ª.- intereses remuneratorios y 7ª y 10ª.- comisiones por impago; por no superar el control de incorporación, falta de transparencia, desequilibrio y abusividad, y su eliminación, condenando a la demandada a la devolución retroactiva con intereses por la indebida aplicación de dichas cláusulas, a determinar en ejecución de sentencia.

3. De forma cumulativa con las anteriores peticiones, se solicita que se condene a la adversa al pago de las costas judiciales causadas.

II.-/ La representación de WIZINK BANK S.A.U se opuso a la demanda, interesando su desestimación, con imposición de costas a la parte actora. Sostuvo la validez del contrato, negando el carácter usurario del interés remuneratorio pactado y afirmando la superación de los controles de transparencia y abusividad de las cláusulas cuya nulidad interesaba la parte actora.

III.-/ La sentencia estimó íntegramente la pretensión principal de la demanda y condenó a la demandada en los términos que figuran en su Fallo, antes transcrito.

IV.-/ WIZINK BANK S.A.U interpone recurso de apelación interesando que en este segundo grado jurisdiccional se dicte nueva sentencia que desestime la demanda. Sostiene que, a la hora de apreciar el carácter usurario del interés remuneratorio ("test de usura"), la sentencia ha tomado un término de comparación erróneo, por cuanto, a través del informe de la ASNEF queda acreditado que el tipo pactado no puede considerarse notablemente superior al normal del dinero ni manifiestamente desproporcionado, en los términos del art. 1 de la Ley de Represión de la Usura; debiendo estarse, en su lugar, a la información ofrecida por la Organización de Usurarios y Consumidores ("OCU") y a la Circular 5/2012 de 27 de junio, del Banco de España.

V.- La representación actora se opone al recurso, interesando su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada, con imposición de costas a la parte demandante.

SEGUNDO.- Decisión de la Sala sobre el carácter usurario.

La reciente sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo Pleno núm. 258/2023, de 15 de febrero, ha venido a resolver la cuestión principal planteada en esta alzada, al establecer como criterio aplicable a los contratos de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, a los fines de determinar su carácter usurario, el de que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales. En ese cálculo tiene en cuenta que el interés publicado en las Tablas del Banco de España (Boletín Estadístico) es el TEDR, no la TAE, por lo que utiliza un factor de corrección, que es el de 20 ó 30 centésimas. Dice al respecto que: " el índice analizado por el Banco de España en esos boletines estadísticos no es la TAE, sino el TEDR (tipo efectivo de definición restringida), que equivale a la TAE sin comisiones; de manera que si a ese TEDR se le añadieran las comisiones, el tipo sería ligeramente superior, y la diferencia con la TAE también ligeramente menor, con el consiguiente efecto respecto de la posibilidad de apreciar la usura".

Desarrolla el Tribunal Supremo la siguiente argumentación: "en los contratos posteriores a junio de 2010 (como es el de autos, ya que data de 25/02/2016), se puede seguir acudiendo al boletín estadístico del Banco de España, y al mismo tiempo permitir que el índice publicado se complemente con lo que correspondería a la vista de las comisiones generalmente aplicadas por las entidades financieras. En realidad, en estos últimos años, aunque la TEDR haya sido inferior a la TAE por no contener las comisiones, a los efectos del enjuiciamiento que hay que hacer (si la TAE es notablemente superior al interés [TAE] común en el mercado), ordinariamente no será muy determinante, en atención a que la usura requiere no sólo que el interés pactado sea superior al común del mercado, sino que lo sea «notablemente». El empleo de este adverbio en la comparación minimiza en la mayoría de los casos la relevancia de la diferencia entre la TEDR y la TAE".

En el marco jurídico expuesto, el análisis comparativo entre el TEDR publicado por el Banco de España para las operaciones de tarjeta de crédito revolving, que era del 20,84 % en el año 2016, incrementándolo ya sólo en 20 centésimas, representaría un TAE de 21,04 %, y el tipo aplicado en el contrato de autos, del 26,70 (26,82) % TAE, evidencia que éste no superaba los 6 puntos porcentuales referidos, por lo que no puede reputarse notablemente superior al normal del dinero (en el sentido señalado por la jurisprudencia para esta clase de productos, al realizar el test de usura) y, en consecuencia, no puede tenerse por usurario, lo que determina la estimación del recurso en este punto.

Consecuencia de lo acabado de indicar es la necesidad de entrar a examinar la acción subsidiariamente ejercitada en la demanda, referida a la nulidad de las cláusulas contractuales que establecen el interés remuneratorio y las comisiones por impago por no superar el control de incorporación, falta de transparencia, desequilibrio y abusividad. Examen que se realizará en el Fundamento Jurídico siguiente.

TERCERO.- Decisión de la Sala sobre la nulidad de las cláusulas contractuales que establecen el interés remuneratorio y comisiones por impagos.

I.-/ Interés remuneratorio.

Se alega en la demanda que la cláusula que fija el interés remuneratorio (Cláusula 7, Intereses, Gastos y Comisiones), se encuentra inserta dentro de las condiciones generales, con un tamaño minúsculo y no descrita dentro de las particulares con una clara indicación de su coste, predispuesta en el contrato en doble columna y sin espacios, y con una remisión genérica al citado anexo. A su criterio, "se enmascaran unas condiciones financieras ciertamente leoninas ocultas entre una multitud de datos, muy lejos de los criterios de sencillez y claridad a que viene obligada la prestamista" -sic-, sin que pueda conocerse, siquiera indiciariamente, cuál será la cantidad que ha de satisfacerse cuando se van realizando otras disposiciones y cuál sería el tipo de interés remuneratorio aplicable en el futuro. En el Fundamento de Derecho VI de su demanda, "Fondo del Asunto", epígrafe Tercero, "Falta de transparencia, desequilibrio y abusividad de las cláusulas impugnadas: en especial, de la cláusula de interés remuneratorio", numerales 1 a 6, relaciona la normativa y doctrina jurisprudencial que sirve de fundamento a su pretensión de nulidad por falta de transparencia, desequilibrio y abusividad.

Para resolver la cuestión planteada es obligado recordar que, regulando la cláusula de interés remuneratorio un elemento esencial del contrato (el precio del servicio), en principio no resulta posible el control de abusividad. Ahora bien. Decimos "en principio" porque sí debe cumplir el requisito de transparencia, a fin de garantizar que la prestación del consentimiento se ha realizado por el consumidor con pleno conocimiento de la carga onerosa que la concertación de la operación de crédito le supone, y que ha podido comparar las distintas ofertas de las entidades de crédito para elegir, entre ellas, la que le resulta más favorable.

Respect o a la cuestión de la transparencia (doble control, incorporación y transparencia), entendemos que la cláusula que establece los intereses remuneratorios no presenta dificultad para ser entendida. El contrato de tarjeta no es un producto financiero complejo, sino un instrumento de pago conocido en la práctica económica habitual, amén de que no las circunstancias que se indican como impeditivas para la demandante en orden a disponer de la oportunidad real de conocer la cláusula de manera completa al tiempo de la celebración del contrato no resultan fundadas; en concreto, se nos dice únicamente que no es un documento apto para su lectura, por el tamaño extremadame nte pequeño de la letra y su tipografía, así como porque se sigue una estructura de doble columna, y que su patrocinada " fue abordado sorpresivamente por el indicado comercial (intermediario comercial de la empresa Salesland) que le ofrecía, en el marco de una agresiva campaña comercial, un producto (tarjeta de crédito) inmejorable que decía, sólo presentaba bondades, sin riesgos, avales o garantías: todo ello en una conversación extremadamente breve en la que se omitió a mi patrocinado cualquier información acerca de su naturaleza, condiciones o riesgos" -sic-. Y, sin embargo, ni se acredita ese abordaje en agresiva campaña, ni el tamaño de la letra, forma, disposición o tipografía presentan dificultad en cuanto a la legibilidad del documento contractual, su comprensión gramatical.

Además de que en el documento contractual, anverso, figura la mención " Declaro haber leído y estar de acuerdo con las Condiciones Generales de la Tarjeta Barclaycard contenidas en este impreso (...)", seguido de la firma de la demandante, con indicación de la fecha (25.2.2.016), en el apartado "Firma del Titular", en el propio documento constan el tipo de interés TIN y TAE, y consta además un ejemplo ilustrativo para un supuesto de 1500 euros en 12 cuotas mensuales con indicación del total final.

Concluimos de lo expuesto que no se infringen los arts. 5 y 7 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, ni el art. 80 del RDL 1/2007 que aprueba el texto refundido de la ley de consumidores y usuarios, ni en fin, el art. 4.2 de la Directiva 93/13. No se prueba que no se ofreciera la información o explicación mínima previa necesaria y adecuada sobre el tipo de interés y las condiciones del mismo (pues consta la declaración contractual de la Sra. Aurelia antes transcrita -"haber leído y estar conforme con las condiciones", dice el texto firmado por ella-, y además, la lectura permite al lector comprender la carga económica y riesgos que asume al contratar (transparencia material). Así, la expresión de la TAE en el contrato de autos, como coste del crédito, es clara y comprensible, lo que permitió a la demandante conocer la carga económica que los intereses le suponían para ella como consumidor (el coste efectivo de su obligación), así como comparar los intereses que ofrecían las distintas entidades. Recuerda al respecto la S TS de 23 de enero 2019 (Roj: STS 102/2019), en su FJ 3º, numeral 11, que la " tasa anual equivalente (TAE), permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo, por lo que podrá realizar una comparación con otras ofertas en tanto que la TAE constituye un instrumento de medida homogéneo, y podrá tomar conciencia del sacrificio patrimonial que la concesión del préstamo le supondrá".

Por último, debe recordarse también que la evaluación judicial a realizar como control de transparencia de una condición general cuando se enjuicia una acción destinada a que se declare su nulidad no puede confundirse con el enjuiciamiento que debe darse a la acción de anulación de un contrato por error vicio en el consentimiento (así resulta de la S TS de 08.06.17). A tal efecto, la S AP Barcelona, Secc. 15ª, de 13 de enero de 2022, señala en su numeral 36 que "El TJUE desde la protección que dispensa la Direc tiva 93/13 no exige que el consumidor real y concreto, es decir la persona que haya celebrado el contrato, haya entendido la cláusula o el método de cálculo del interés. Ese análisis individual corresponderá hacerlo en una acción sobre la validez del consentimiento del consumidor contratante. Por eso el TJUE introduce la figura del consumidor medio. Lo que exige el TJUE es que la cláusula sea comprensible para un consumidor medio, tanto desde el punto de vista gramatical, como desde el punto de vista de la información a su disposición. No se trata de valorar si el consumidor contratante ha entendido la cláusula (valoración subjetiva) sino si un consumidor contratante ha dispuesto de la información necesaria para asegurar que un consumidor medio la hubiera entendido (valoración objetiva)".

Consecuentemente a lo expuesto, procede desestimar la pretensión de nulidad de la cláusula de intereses remuneratorios.

II.-/ Cláusula de comisiones por impago.

La parte demandante afirma la nulidad de la cláusula (condiciones generales) que establece comisiones por impago, por abusividad y falta de transparencia. La cláusula en cuestión establece una comisión de 35 € por reclamación de cuota impagada, según resulta de las estipulaciones 7 y 10 del Reglamento de la Tarjeta, y el Anexo al mismo al que se remiten (doc. 1 acompañado a la demanda).

Alega que por su disposición (predisposición) en el contrato, en doble columna y sin espacios, sin aportar información precisa y destacada al consumidor, impidiéndole conocer con sencillez la carga jurídica y económica del contrato, resulta nula. A tal efecto, en el Fundamento de Derecho VI, "Fondo del Asunto", epígrafe Tercero, "Falta de transparencia, desequilibrio y abusividad de las cláusulas impugnadas: en especial, de la cláusula de interés remuneratorio", numeral 7, "Nulidad de las comisiones por impago", relaciona la normativa y jurisprudencia al uso que entiende de aplicación para fundar su pretensión.

Al examinar la condición general cuestionada mediante la lectura del contrato de autos (reglamento y anexo de condiciones económicas), comprobamos que en su anexo consta con claridad y destacada la mención siguiente: "Comisión por reclamación de deuda impagada: 35 euros".

En la cláusula "10 IMPAGOS", y destacado en letra negrilla, leemos lo siguiente: "En caso de impago se devengará la comisión por reclamación de deuda impagada que se detalla en el anexo de condiciones económicas de la tarjeta la cual se percibirá por una sola vez por cada cuota de pago no atendida y reclamada". A continuación añade "Esta comisión será aplicable a partir del primer mes en que se produzca el impago y siempre que se haya procedido a la reclamación correspondiente".

Comprobamos con ello que no se establece una aplicación "automática" de la cláusula por el mero impago sin ninguna otra circunstancia o condición, sino que se contempla en razón a su previa reclamación. Establece una cantidad fija (no un porcentaje a calcular) y por una sola vez por cada cuota de pago no atendida. Se cumple con ello la doctrina jurisprudencial establecida al efecto, pudiendo citarse la S TS 566/2019, de 25 de octubre, que establece lo siguiente:

1.-"La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.

2.-Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo f, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

(...)

4.-En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C -621/1 7, Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:

"No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen".

Constat ándose, por lo expuesto, que la cláusula cuestionada se ajusta a los requisitos indicados, procede mantener su validez.

CUARTO.- Al estimarse el recurso de apelación, no procede imponer las costas de esta alzada a ninguna de las partes, de acuerdo con lo previsto en el art. 398 LEC.

En cuanto a las costas de la primera instancia, y no obstante la desestimación de la demanda, considerando que el motivo de la revocación de la sentencia en cuanto a la declaración de usura obedece al nuevo criterio jurisprudencial posterior en el tiempo a la interposición de la demanda, cuando entonces una diferencia de más de 5,50 puntos entre la TAE pactada y la prevista en los boletines del Banco de España para el producto contratado era tenida generalmente por usuraria, consideramos la existencia de dudas de derecho determinantes de la no imposición de aquéllas a ninguna de las partes, de acuerdo con el art. 394 LEC.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, procede acordar la devolución del depósito consignado para recurrir.