Sentencia Civil 1372/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 449/2023 de 17 de octubre del 2023

Primero: Delimitación del objeto del recurso.

Recurre la concursada y los también afectados por la sentencia de calificación Sra Eulalia y Sr. Anselmo. Con pequeñas diferencias los recursos se centran en los mismos argumentos y literalmente reproducen lo que se dice en unos y otros.

La concursada parte de un primer motivo de apelación en donde combina lo previsto en el artículo 164.1 Ley Concursal de 2023 ( hoy artículo 442 TRLCon 1/2020) con el 164.2.5º ( hoy 443.2º). Entiende que las partidas que salieron del patrimonio de la concursada estarían justificadas por los movimientos contables que reproduce en su escrito.

El segundo motivo se centra en la culpabilidad determinada por el 164.2.1º ( actual 443.5º TRLcon 1/2020). Considera que si se ha llevado contabilidad y que no hay irregularidades relevantes o que se subsumen en las otras conductas.

El tercer motivo de apelación se centra en el incumplimiento del deber de solicitar el concurso ( art 165.1.1º LC y actual 444.5º TRLCon 1/2020).

El recurso de apelación de la Sra Eulalia centra su primer motivo en el 164.2.1º sobre la no llevanza de contabilidad e irregularidad relevante con idéntico y literal contenido que la concursada.

El segundo motivo es igualmente reproducción del de la concursada en relación al art. 165.1.1º LC.

Introduce , sin embargo, un tercer motivo referido a la responsabilidad concursal. En este afirma que al abrirse la sección con posterioridad a la entrada en vigor del Decreto Ley 4/2014 de 7 de marzo, ha de enjuiciarse de conformidad con lo dispuesto en el artículo 172 bis en su nueva redacción, según la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de julo de 2014. Se trata por lo tanto de que entiende que debe incorporarse una responsabilidad añadida que centra tanto en la inhabilitación de cinco años como en la cobertura del déficit en el principio el argumento, pero que termina simplemente con la petición de que no procede la condena a la responsabilidad concursal.

El recurso del Sr. Anselmo es igualmente copia literal al de la concursada en su primer motivo en referencia al art 164 LC, tercero en referencia al art. 164.2.1º y cuarto en cuanto al 165.1.1º. De igual forma es literalmente el mismo respecto de la responsabilidad concursal de la Sra Eulalia. Y finalmente introduce ( motivo segundo) la discusión como administrador de hecho partiendo de la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2012.

Segundo: Sobre la razón de culpabilidad por la conducta general.

Bien es cierto que se confunde , al mezclarse, la razón de culpabilidad del concurso por dos razones en concreto. Es al principio del apartado segundo de la sentencia en donde se recogen ambos supuestos ( 164.1 y 164.2.5º LC) partiendo de que si la conducta es la prevista en este último precepto no puede utilizarse aquel como conducta general aunque sí como interpretativo y así hemos de entenderlo. Es cierto que el Tribunal Supremo ha venido distinguiendo las razones de culpabilidad del concurso a partir de entender en un supuesto del derogado 164.2.2 LC , en su STS 650/2016, de 3 de noviembre, que "Para su consideración como causa de culpabilidad diferenciada de otras previstas en la Ley Concursal es necesario que tal inexactitud no haya sido ya objeto de valoración por aplicación de un precepto preferente que contemple el mismo desvalor, como ocurre cuando la inexactitud en las cuentas anuales acompañadas a la solicitud de concurso ha sido considerada como irregularidad contable relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera y ha determinado la aplicación de la específica causa de culpabilidad del art. 164.2.1º de la Ley Concursal". Y, sobre esta doctrina, en la posterior sentencia TS 670/2019, de 16 de diciembre, en que se pretendía calificar culpable el concurso por inexactitudes graves en el balance de situación, que constituían a su vez irregularidades contables que habían servido para calificar culpable el concurso al amparo del art. 164.2.1º LC, concluía que "una vez que se ha calificado culpable el concurso por irregularidades relevantes en la contabilidad aportada que impiden conocer la situación patrimonial y financiera de la concursada ( art. 164.2.1º LC), no cabe apoyarse en alguna de estas irregularidades contables para fundar la calificación culpable de concurso en la inexactitud grave de uno de los documentos contables aportados".

De hecho cuando se enjuicia la conducta general, la STS, a 26 de octubre de 2021 - ROJ: STS 3874/2021 , ha interpretado que se pueden juzgar todas las conductas subsumidas en el tipo general al margen de la antelación con que se realizaron respecto de la declaración de concurso, sin perjuicio de que no pueda declararse persona afectada por la calificación al administrador o liquidador (de hecho o de derecho) o apoderado general que fuera responsable de la conducta y que hubiera perdido esa condición dos años antes de la declaración de concurso. Incluso la anterior de 18 de junio de 2020 ( ROJ STS 2178/2020) había afirmado que "... una enajenación fraudulenta, por el hecho de haber sido realizada fuera del plazo de los dos años previsto en el art. 164.2.5º LC, si bien no puede fundar la calificación culpable de concurso basada en esta causa, esa circunstancia temporal no impide que, si así fue solicitado (en el informe de la administración concursal o en el dictamen del Ministerio Fiscal), se pueda justificar la calificación culpable en la causa general del art. 164.1 LC siempre que se cumplan sus requisitos propios: que esa enajenación hubiera agravado de forma significativa la insolvencia y que se hubiera realizado con dolo o culpa grave. "

Por lo tanto la situación quedaría en determinar si la conducta que se analiza se encuentra dentro de uno o de otro supuestos, partiendo de que los requisitos son diferentes y la carga probatoria también.

Se habla entonces de traspaso de dinero de la sociedad a las cuentas personales de ambos afectados, sin justificación y transferencias no regladas que ascienden a 54.000 euros ingresados en la cuenta de la Sra Eulalia y 195.0000 euros en las cuentas personales del Sr. Anselmo. En el análisis probatorio incluso se llega a decir que el interrogatorio de la Sra Eulalia la misma no solo contestó con evasivas sino que además mostró un desconocimiento absoluto de esos traspasos y sus razones. De igual forma el Sr. Anselmo.

En el análisis de los hechos se pone de manifiesto la existencia de un procedimiento penal y la prestación de servicios tras el concurso de acreedores a una nueva cuenta bancaria que no era la de la concursada, terminando con la siguiente afirmación: "En consecuencia, se entiende concurrente la causa de culpabildiad del artículo 164.1 al haber causado los demandados con su actuación de mutuo acuerdo el estado de insolvencia de la sociedad, lo que implica la declaración del concurso como culpable".

Por lo tanto lo que se achaca no es la salida fraudulenta del patrimonio del deudor de bienes y/o derechos, sino de actuaciones no justificadas que han generado o agravado el estado de insolvencia , que requieren, conforme al Tribunal Supremo, dos requisitos: actuación dolosa o con culpa grave y generación o agravación del estado de insolvencia.

Entendemos que la razón de ser de determinar esa conducta final es precisamente por los actos que se recogen con posterioridad a la declaración de concurso, aunque bien podría haberse determinado igualmente una y otra conductas de forma diferenciada.

En cualquier caso esta es la situación que finalmente se recoge en el fundamento segundo y frente a ello la concursada y los afectados , en similitud de argumentos, entienden que el dinero está justificado en su salida precisamente por las nóminas de la Sra Eulalia que curiosamente no sabía que si cobraba o no, y , respecto del Sr. Anselmo, porque se parte por los recurrentes, erróneamente, del análisis de la conducta subsumida en el 164.2.5º que finalmente no es la que se sancionó.

Aun así resultarían pendientes de justificación, respecto de la Sra Anselmo , las demás partidas que se dicen. Ello partiendo hipotéticamente de que debiéramos dar mayor credibilidad a los argumentos del letrado en el recurso de apelación que a la propia prueba practicada ( en concreto los citados interrogatorios) , algo que evidentemente confunde la alegación con la prueba, siendo esta última la única que justificaría la valoración contraria que se pretende. En cualquier caso debemos tener en cuenta- como bien sabe la parte- que la contabilización se realiza y debe realizarse conforme a su realidad económica y no solo a su forma jurídica ( art 34 Código de Comercio y BOICAC Nº 96/2013 Consulta 2). Así parece que se realiza en lo que se denomina disposición efectivo con recibo y efectivo , que posteriormente la parte quiere reconvertir en salarios , entendiendo que los descuadres son cercanos en cuanto no coinciden o que lo que llama "miembros órgano de administración" en dichos apuntes, le permite, sin justificar , afirmar que además de administradora ejercía funciones de directora de operaciones y directora financiera , cuando posteriormente se refiere a ella como alguien que tiene "desconocimiento de algunas áreas de la empresa y su apoyo, como complemento, en los conocimientos más avanzados de su hija...". Es decir la parte en su recurso trata de vestir esas salidas de dinero y para ello necesita no solo determinar que aunque hay diferencias cuantitativas esas son pocas y que la Sra administradora, directora financiera y directora de operaciones no sabía nada de la empresa y se apoyaba en su hija pero cobraba por aquello , incluso aunque no lo supiera.

Respecto del Sr. Anselmo ya hemos dicho que confunde la parte la razón de culpabilidad y no se centra en el precepto finalmente utilizado, basándose en la conducta del 164.2.5º.No obstante realiza un análisis posterior de todas las conductas intentando hacer valer que las salidas de dinero son parte de pagos para una serie de facturas por importes muy superiores respecto de la empresa que parece administra. Una vez más se trata de meras alegaciones carentes de valoración en sana crítica que pretenden sustituir la valoración de la juzgadora basándose en documentos que tanto podrían concebirse de esa forma como de cualquier otra. Pero lo cierto es que en su declaración el Sr. Anselmo no pudo justificarlo y por otro lado se trata de un traspaso a su cuenta personal, como afirma la sentencia, lo que elimina por tanto cualquier intento de otro tipo de justificación.

Tercero: Sobre la llevanza de contabilidad y las irregularidades contables.

El segundo motivo se centra en la culpabilidad determinada por el 164.2.1º ( actual 443.5º TRLcon 1/2020). El primer argumento parte de considerar que existe cierta contradicción en la argumentación de la administración concursal cuando afirma que no se le entrega y por ello no existe contabilidad y el análisis que realiza respecto de los márgenes o la facturación. Partiremos nuevamente de una hipótesis como es la distinción entre llevar una contabilidad ordenada en la forma en que nos obligan las normas mercantiles y las normas técnicas y llevar simplemente meros apuntes. Pero como lo anterior tampoco se ha dilucidado en el juicio, lo cierto es que la mejor prueba de que existe contabilidad era haberla aportado por parte precisamente de quien discute que si existe, bien en el acto de juicio e incluso en este mismo recurso de apelación. No habiéndose aportado el argumento resulta inocuo.

No existiendo una contabilidad formal y material en los términos que requieren las normas mercantiles, es evidente que las operaciones que pudiera tener contabilizadas la empresa pueden contener irregularidades. Entre ellas se señalan transferencias sin soporte por una cuantía de 195.497 euros y pagarés sin soporte que posteriormente van a la cuenta del Sr. Anselmo. La parte recurrente considera que o bien están subsumidas en las anteriores o bien no son relevantes, pero ni analiza unas ni otras, partiendo además de que se trata de conductas distintas a no llevar contabilidad en los términos que hemos desarrollado.

Cuarto: Incumplimiento del deber de solicitar el concurso.

El tercer motivo de apelación , recordamos, se centra en el incumplimiento del deber de solicitar el concurso ( art 165.1.1º LC y actual 444.5º TRLCon 1/2020).

Existen dos elementos que por su construcción y por sí solos nos llevarían a desestimar el motivo. Por un lado y en la página 11 de 12 , la concursada alega que no hay datos que confirmen la situación de insolvencia salvo el tema de la inspección tributaria en la que - afirma- "después nos detendremos". Es decir la propia parte considera tácitamente que esta puede ser una razón de insolvencia pero que pretende explicar para justificar que no lo es. No obstante finalmente nada se dice y por tanto se mantiene como tal razón no justificada. Por otro el hecho de que al final del escrito de apelación 8 página 12 de 12) la parte justifica la no culpabilidad en esa conducta porque no se cumplen los requisitos del 164.1 LC aplicable ( hoy 442) cuando en realidad estamos hablando del art 165.1 ( hoy 444.1º).

Pero incluso aunque no tuviéramos en cuenta lo anterior, hipotéticamente hablando una vez más, frente al análisis del administrador concursal , la alegación de quien recurre es que (recordemos que sin aportar contabilidad) no hay apenas créditos ni reclamaciones. Recordaremos además que esas cuantías que recoge no le sirvieron anteriormente para justificar que cuantías de casi doscientos mil euros no eran trascendentes o relevantes sino lo contrario. Es decir se trata de utilizar los números a su antojo por parte de la concursada , para intentar justificar que en el ejercicio 2012 ya se encontraba en situación de fondos propios negativos pero no insolvencia cuando del resultado posterior se desprende lo contrario pues el importe de las pérdidas de 2013 fueron de 404.369,51 euros , incrementando las mismas desde los 5.667,20 del ejercicio anterior y sin posibilidad de contabilizar las de 2014 por la falta de aportación documental. Sin efectivo según esos datos del informe, con un pasivo corriente de más de seiscientos mil euros y un activo ( solo corriente) de apenas 150.000 euros, los ratios de la empresa no indican disolución sino insolvencia y finalmente abandono dada la inexistente justificación de 2014. La relación entre el volumen de negocios en relación a las pérdidas de otros ingresos de la explotación , los gastos de la empresa y el pasivo corriente también nos indican esa situación de insolvencia.

Quinto: Sobre la responsabilidad concursal.

Se discute, como hemos visto, también la responsabilidad concursal por los dos afectados. Bien es cierto que para que pueda ser discutida por el Sr. Anselmo debe partirse de su concepción como administrador de hecho o no , pues es consustancial a ello que se le condena como tal.

En este afirma que al abrirse la sección con posterioridad a la entrada en vigor del Decreto Ley 4/2014 de 7 de marzo, ha de enjuiciarse de conformidad con lo dispuesto en el artículo 172 bis en su nueva redacción, según la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de julo de 2014. Se trata por lo tanto de que entiende que debe incorporarse una responsabilidad añadida que centra tanto en la inhabilitación de cinco años como en la cobertura del déficit en el principio el argumento, pero que termina simplemente con la petición de que no procede la condena a la responsabilidad concursal.

Bastará para rechazar dicho argumento la lectura atenta de la sentencia que justifica las razones de su exposición en la Sentencia del Tribunal Supremo 279/2019 de 22 de mayo y la anterior 772/2014 de 12 de enero de 2015.

La expresión a destacar sería la siguiente: "...ante las evidencias de la actuación dolosa de los mismos se debe deducir que la generación de la insolvencia ha sido plena debiendo responder del 100% del déficit concursal". No hay más que ver las conductas para considerar quien puede haber sido el artífice de las mismas y en ese trámite solo quienes administran la empresa han podido o pudieron ejecutarlas. El problema no se encuentra en la individualización, que lo está, sino en la negación que se pretende cuando se dice que no se ha individualizado y resulta que la conducta solo puede ser cometida por quien lo niega.

Sexto: Sobre el administrador de hecho.

La sentencia recoge que el Sr. Anselmo es administrador de hecho en su fundamento sexto, con el siguiente contenido: De conformidad a lo anterior procede declarar el concurso culpable y como personas afectadas por la calificación a Dª Eulalia como administradora única de la sociedad y a D. Anselmo como administrador de hecho. Así resulta de las grandes cantidades de dinero transferidas a su nombre bajo el concepto "socio" y el hecho de que el mismo era el que tenía experiencia en empresas de limpieza en las que había trabajado la Sra Eulalia, con anterioridad, resultando una deducción lógica que ambos estaban de acuerdo y han actuado conjuntamente con el conocimiento y dirección del Sr. Anselmo.

Sin ser socio el mismo recibe cuantías importantes de dinero lo que nos lleva , en criterio de razón, a entender que existía alguna especie de acuerdo entre ambos afectados para que ese dinero llegara al mismo. Su posición era oculta por lo tanto. Recordaremos que en su momento se solicitaba tanto esa responsabilidad por administrador de hecho como por complicidad en su defecto y que la responsabilidad se pedía tanto por el régimen del 172.2.3 como por el 172.3 LC pero estaba limitada para este último a la cuantía detraída y sin justificar de 193.696,47 euros.

Es cierto que no hay más razón que una presunción de que esa actuación que le beneficia, al Sr. Anselmo, puede ser tanto una posición de socio oculta, de administrador de hecho o de simple colaborador y por tanto cómplice. Que la decisión de considerarlo administrador de hecho debería partir de actos concretos de decisión táctica o estratégica de la empresa que aquí no se han acreditado. Pero que realmente si ha habido una posición de cómplice que se pedía con carácter subsidiario.

Como establecía la Sentencia del Tribunal Supremo 432/2010, de 29 de julio, con cita de otras anteriores "[en] tales casos, pese a que ninguna de las partes hubiera pedido al Tribunal de apelación un pronunciamiento sobre la pretensión eventualmente acumulada -dado que lo que la actora, como apelada, reclamará es la confirmación de la sentencia de primera instancia, que le favorece, y la demandada, como apelante, la desestimación íntegra de la demanda-, se considera que aquel debe entrar en el análisis de la subsidiaria, pese a todo -y aunque sea para estimarla-, en el caso de que desestime la principal."

El concepto de cómplice se recogía en el artículo 166 LC y se consideraba que lo eran las personas que, con dolo o culpa grave, hubieran cooperado con el deudor o, si los tuviere, con sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, con sus administradores o liquidadores, tanto de derecho como de hecho, o con sus apoderados generales, a la realización de cualquier acto que haya fundado la calificación del concurso como culpable. Esto es lo que ha ocurrido en el presente en donde el Sr. Anselmo ha sido participe activo de las causas de culpabilidad del concurso y así ha quedado acreditado. Se trata por lo tanto de una responsabilidad diferente por su actuación pero solicitada en el mismo proceso de forma subsidiaria por lo que procede asumir la instancia y así declararlo con la limitación cuantitativa que se ha acreditado de las transferencias que hemos dicho no tienen justificación alguna.

Séptimo: Costas y depósitos.

Procede la aplicación de lo previsto en el artículo 394 LEC en costas en primera instancia.

Procede la aplicación del artículo 398 de la LEC en costas y el destino que legalmente corresponda a los depósitos para recurrir.

De conformidad a los anteriores hechos y fundamentos de derecho venimos a resolver.