Sentencia Civil 469/2022 Audiencia Provincial de Ávila Civil-penal Única, Rec. 1000/2021 de 17 de noviembre del 2022

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

Don Víctor y Doña Petra formularon demanda de Juicio Ordinario contra la entidad Bankia SA ejercitando acción de nulidad de pleno derecho, por inexistentes, de los contratos de préstamo con garantía hipotecaria concertados el 31.12.18. Interesó que se dictase sentencia por la que, según fórmula empleada en el Suplico de la misma:

"1.- Se declare la nulidad absoluta -por inexistencia- de los tres contratos de préstamo documentados en las escrituras públicas de fecha 31 de diciembre de 2.008, con número 646, 647 y 648 de protocolo, así como la nulidad de los accesorios derechos reales de hipoteca constituidos en los referidos instrumentos públicos.

2.- Se declare que a consecuencia de dichas nulidades la entidad bancaria demandada viene obligada a reintegrar a los actores en la cantidad de 290.172,61 euros abonada por los mismos por todos los conceptos a consecuencia de la suscripción de dichos contratos, con más los intereses legales

devengados por dicho importe desde el 13 de octubre de 2.014 (fecha de remisión del burofax) hasta el día en que se produzca el completo pago.

3.- Se declare la procedencia de la cancelación en el Registro de la Propiedad correspondiente de las inscripciones registrales causadas por las escrituras públicas en los inmuebles afectados por las hipotecas constituidas.

4.- Se condene a la entidad bancaria demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones, y a que pague a los actores la expresada cantidad principal y los intereses legales, y se ordene la cancelación de las inscripciones registrales, librándose al efecto los correspondientes mandamientos al Registro de la Propiedad.

5.- Se condene a la entidad demandada al pago de las costas procesales causadas".

A dicha demanda se opuso la entidad bancaria demandada, que interesó su íntegra desestimación, con imposición de costas a la parte demandante.

La sentencia de primera instancia desestimó íntegramente la demanda y absolvió a la demandada de los pedimentos contra ella deducidos en la misma, imponiendo las costas a la parte demandante.

Contra dicha resolución se interpone recurso de apelación por la parte demandante, interesando su revocación en el sentido de:

I.- Que se declare que el escrito de contestación a la demanda fue presentado fuera de plazo, así como la preclusión de dicho trámite para la parte demandada y la consiguiente pérdida de la oportunidad de realizar el acto procesal para el que en su día se le emplazó, teniendo por no contestada la demanda por su parte. Y se elimine tanto el escrito de contestación a la demanda como los documentos adjuntados al mismo de los acontecimientos del visor, no dejando constancia alguna de los mismos en autos.

II.- Que se estime íntegramente la demanda conforme al petitum contenido en el Suplico de la misma.

III.- Que se imponga a la parte demandada la condena al pago de las costas procesales causadas en la instancia.

IV.- Que no se efectúe especial pronunciamiento sobre las costas procesales originadas en esta alzada en atención al signo revocatorio que se pretende.

La representación de Bankia SA se opone al recurso, interesando su íntegra desestimación y la confirmación de la sentencia apelada, con imposición de costas de esta alzada a la parte apelante.

SEGUNDO.- Motivos del recurso.

La representación apelante plantea dos motivos de recurso, que enuncia como sigue:

-"Al amparo del art. 459 LEC, se denuncia la infracción de normas y garantías procesales: el escrito de contestación a la demanda se encuentra presentado fuera de plazo: preclusión del trámite y eliminación del escrito y documentos de los acontecimientos del visor" .

-"Error en la apreciación y valoración de la prueba, determinante de la infracción, por inaplicación, del art 1.740 del Código Civil y la jurisprudencia que lo interpreta".

El primer motivo denuncia la infracción por inaplicación de los arts. 132.1, 134.1, 135.5, 136, 276.1, 2 y 4, y 277, todos de la LEC, por entender -como alegó ya en la primera instancia- que el escrito de contestación a la demanda se presentó fuera de plazo, por lo que el mismo -y los documentos que lo acompañaron- debió ser inadmitido y, consecuentemente, eliminados del Visor.

En su desarrollo combate los razonamientos expresados en el Decreto 14.09.20, que desestimó los recursos de reposición previamente interpuestos por la misma representación contra las Diligencias de Ordenación de 23 y 24.07.20 -en los que denunciaba la extemporaneidad de la contestación a la demanda-, y en la decisión in voce acordada por la juzgadora a quo al inicio de la audiencia previa, donde la cuestión fue reproducida al amparo del art. 454 bis. 1 LEC, desestimándose el recurso de reposición y formulándose la oportuna protesta a efectos de segunda instancia.

El segundo motivo combate la valoración probatoria efectuada por la juzgadora a quo en relación a la cuestión nuclear de la pretensión actora, a saber, la perfección de los tres contratos de préstamo con hipoteca suscritos por las partes el día 31.12.08. Sobre la premisa del carácter real del contrato de préstamo y, con ello, de su perfección mediante la entrega de la cosa que constituye su objeto, sostiene la nulidad, por inexistencia, de los tres contratos celebrados, que no se habrían perfeccionado porque la entidad prestamista no puso a disposición de los prestatarios la cantidad convenida. Y razona que, como quiera que en los contratos no se prevé el destino del dinero que constituye su objeto, ni se han aportado las correspondientes órdenes de traspaso firmadas por los actores para el pago de deudas efectuado por la prestamista demandada el mismo día 31.12.08, impidiendo a los actores disponer de los capitales objeto de los respectivos préstamos (por importes de 567.000, 209.000 y 133.000 euros), la conclusión valorativa alcanzada por la juzgadora a quo, según la cual existió "un acuerdo verbal válido y voluntariamente aceptado en su día por los actores", resulta errónea, pues ni la sentencia describe un acuerdo tal, ni el mismo aparece demostrado, por -se dice- inexistente.

En este punto la posición apelante es que la prestamista realizó " una ficción tendente a hacer ver que entregada el dinero prestado a los actores para que pudieran disponer libremente de él, pero en realidad no fue así", sino que la entidad "fue la única que dispuso (por eso la inexistencia de "órdenes de traspaso") materialmente del dinero a su conveniencia y exclusiva utilidad"; circunstancias que le llevan a concluir que " no existieron los préstamos como tales porque no llegaron a perfeccionarse, al no haberse producido la entrega efectiva y material del dinero a los prestatarios para que pudieran disponer del mismo con total libertad".

También cuestiona la parte apelante en este motivo las consideraciones que realiza la sentencia recurrida respecto a la doctrina de los actos propios en razón al tiempo transcurrido -" largos años", dice la sentencia- desde los contratos de préstamo hasta la fecha de interposición de la demanda, cuando los actores sostienen que hubo engaño por haber dado la prestamista al capital un destino no ordenado por los prestatarios. No obstante, indica expresamente que su planteamiento en la instancia no fue la pretensión de anulabilidad por vicio del consentimiento " por cuanto se era consciente de que dicha acción se hallaba con creces caducada" -sic-, " Como también se era consciente de que habría prescrito la comisión del delito de estafa que se entendía consumado por los directivos de "Sa Nostra" que intervinieron en la vergonzante concesión de tres préstamos de 909.000,00 € a un matrimonio de sexagenarios pensionistas/jubilados" -sic-.

TERCERO.- Decisión de la Sala.

I.-/ Sobre el primer motivo de recurso (extemporaneidad de la contestación a la demanda).

La sentencia apelada, manteniendo el criterio adoptado en la Diligencia de Ordenación de 23.07.20 (y la dictada al siguiente día 24), así como en el Decreto de 14.09.20 y en la decisión adoptada in voce en el trámite de audiencia previa (y desestimación de la reposición formulada entonces), ha tenido por presentada en tiempo oportuno la contestación a la demanda, la cual se había producido el 22.07.20, a las 16:36:28 horas. La tesis de la parte apelante se centra en que a) se presentó pasadas las 15:00 horas del día 22.07.20, cuando el plazo finalizaba el anterior día 21.07.20 (a las 24 horas), siendo posible la prórroga solo hasta las 15:00 horas del siguiente día 22, en virtud de lo previsto en el art. 135.5 LEC; y b) el intento de presentación realizado el referido día 21.07.20, a las 20:47:43, que resultó infructuoso y con exceso de cabida, se había realizado sin traslado de copia, lo que constituye un defecto insubsanable, de acuerdo con la S TS 360/2018, de 15 de junio, por lo que la presentación del escrito con traslado de copia a las 16:36:28 del día 22.07.20, aunque sí se efectuaba con traslado de copia ex art. 276 LEC, estaba ya fuera de plazo.

Frente a la tesis de la parte apelante se constata que en el mensaje de Lexnet de 21.07.20, con hora de generación a las 20:47, en el apartado "Justificante LexNET - Escrito" se indica lo siguiente: "El envío no se ha podido realizar al resultar insuficiente el servicio de comunicaciones telemáticas, sirviendo este acuse de justificante a los efectos del art. 135.3 de la Ley 42/2015 de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil"; precepto que establece lo siguiente: " Si el servicio de comunicaciones telemáticas o electrónicas resultase insuficiente para la presentación de los escritos o documentos, se deberá presentar en soporte electrónico en la oficina judicial ese día o el día siguiente hábil, junto con el justificante expedido por el servidor de haber intentado la presentación sin éxito. En estos casos, se entregará recibo de su recepción".

La justificación en cuestión es la indicada y ha sido aportada al procedimiento (Visor Horus, acontecimientos 62 y 63) y, por otra parte, el Certificado expedido por el Colegio de Procuradores de fecha 10.08.20 acredita la existencia de incidencias en la plataforma LexNET los días 17, 20 y 21 de julio de 2020 que imposibilitaron su normal funcionamiento. En la certificación expedida por dicho Colegio -cuya naturaleza de Corporación de Derecho Público es sabida- indica que esas incidencias constan "en los comunicados de incidencia emitidos por el propio sistema en las referidas fechas, así como a raíz de la incidencia comunicada por este Ilustre Colegio de Procuradores en fecha 21 de julio con nº NUM001". Y si bien es cierto que a dicho certificado se acompañan los "justificantes de anomalía en la prestación del servicio" de 17 y 20 de julio, y no del siguiente día 21, sí se acompaña el correo electrónico correspondiente al mencionado "comunicado de incidencia NUM001", en el que se indica que la incidencia comunicada quedó solventada, y se pedían disculpas por la demora en la respuesta (a diferencia de las incidencias de 17 y 20 de julio 2020, en las que el justificante de anomalía es de las mismas fechas 17 y 20 de julio, respectivamente).

Debe verse también que la invocada S TS 360/2018, con establecer la insubsanabilidad de la omisión del traslado de copias, recuerda también que dicho principio debe conciliarse con otro, cual es que "no pueden trasladarse a la parte las deficiencias de funcionamiento de la Administración de Justicia", y cita al efecto el A TS 22.01.02 y 09.04.02, en relación con la S TC 107/2005, de 9 de mayo.

Entendemos, en consecuencia, que debe mantenerse la decisión adoptada en la instancia, al considerar acreditada la incidencia en el sistema que permitiría a la parte demandada presentar su contestación a la demanda, documentos y copia durante el día hábil siguiente, esto es, el 22.07.20, no hasta las 15:00 horas de ese día, sino por completo, de acuerdo con el art. 135.3 LEC.

II.-/ Sobre el segundo motivo de recurso (nulidad por inexistencia de los contratos de préstamo por no haberse perfeccionado).

1.-/ El art. 1740 del CC, invocado por la parte actora en su demanda como como fundamento jurídico de la causa de pedir, establece en su párrafo primero que " por el contrato de préstamo, una de las partes entrega a la otra, o alguna cosa no fungible para que use de ella por cierto tiempo y se la devuelva, en cuyo caso se llama comodato, o dinero u otra cosa fungible, con condición de devolver otro tanto de la misma especie y calidad, en cuyo caso conserva simplemente el nombre de préstamo". En su párrafo segundo señala que el comodato es esencialmente gratuito, y en el tercero, que el simple préstamo puede ser gratuito o con pacto de pagar interés .

Doctrina y jurisprudencia caracterizan generalmente este contrato con las notas siguientes: ser un contrato real, en tanto que se perfecciona por la entrega - datio rei - de la cosa objeto del contrato (acorde al tenor literal del propio art. 1.740 CC, al decir que " el contrato de préstamo se perfecciona por la entrega..."), unilateral, traslativo del dominio y que puede ser gratuito o con pacto de pagar interés. En palabras de la S AP A Coruña, Secc. 5ª, núm. 391/2020, de 22 de diciembre "el contrato de mutuo o simple préstamo, regulado en los arts. 1753 y ss. del Código Civil, y en los arts. 311 y ss. del Código de Comercio cuando se trata de un préstamo mercantil, aparece definido en el art. 1740, párrafo primero, del Código Civil como aquél por el que una de las partes entrega a la otra dinero u otra cosa fungible, con condición de devolver otro tanto de la misma especie y calidad. La mención que el texto legal hace a la "entrega" de la cosa, y no a la obligación de entregar del prestamista, determina la naturaleza real y unilateral del contrato. Este carácter real, que nuestro derecho positivo confal préstamo, con independencia del valor y efectos que pudieran reconocerse doctrinalmente a la promesa de mutuo, hace que el contrato se perfeccione por la entrega de la cosa, de manera que el momento en que ésta se realiza es cuando surgen los efectos propios del negocio, y en particular la esencial obligación del prestatario de devolver al prestamista otro tanto de lo recibido ( arts. 1753 CC y 312 CCom), pudiendo éste ejercitar su derecho y reclamar el reintegro de lo prestado, salvo pacto en contrario, en cualquier momento desde la celebración del contrato, por lo que la obligación del prestatario nace en principio con la entrega de la cosa prestada y se extiende a la totalidad de lo recibido, correspondiéndole a él probar que ha reintegrado al acreedor todo o parte de dicha cantidad. Por eso, la " datio rei" se conflegalmente como la única formalidad verdaderamente necesaria para la celebración del contrato, y como presupuesto para su perfección y el nacimiento de la obligación contractual que al mutuatario corresponde, la cual no surge por el mero consentimiento de las partes, sino por la recepción de la cosa o dinero prestados ( SS TS 28 marzo 1983, 14 abril 1986, 27 octubre 1994, 12 julio 1996, 6 marzo 1999, 27 junio 2001 y 7 abril 2004), por lo que no es un contrato que requiera forma alguna (S TS 6 junio 2006), aunque esta naturaleza esencialmente real y unilateral con la que aparece configurado el contrato de préstamo en el Código Civil no impide calificarlo en algún caso de consensual ( SS TS 22 diciembre 1997 y 11 julio 2002), como ocurre con el pacto en virtud del cual las partes, en la fase anterior a la entrega del bien, acuerdan esta traslación patrimonial, y sucede normalmente en el contrato de préstamo bancario o de apertura de crédito, todo ello sin perjuicio de lo que pudiera acordarse por voluntad de las partes, en virtud del principio de autonomía de la voluntad privada o de libertad de pactos que emana del art. 1255 del CC".

2.-/ Centrándonos en el carácter real del contrato, merece recordarse que dicha nota ha venido siendo matizada por la jurisprudencia en diversas sentencias. Entre ellas, y en lo que ahora interesa, puede citarse la S TS núm. 173/2018, de 23 de marzo, que en su FJ 3º, numeral 1, establece que "el contrato de préstamo bancario de dinero, según autorizada doctrina, es un contrato real que se perfecciona mediante la entrega del capital prestado ( art. 1753 CC), aunque la práctica bancaria ha incluido un cierto carácter consensual, pues es habitual que se suscriba un contrato y no haya entrega material del dinero, sino un abono en cuenta simultáneo o posterior a la firma" (la cursiva es del ponente). Y añade: "Se viene a definir como un contrato por el que la entidad bancaria entrega una suma de dinero determinada, en el modo antes expuesto, obligándose quien la recibe a restituir otro tanto de la misma especie y calidad en las condiciones pactadas y a pagar los correspondientes intereses ".

Se comprueba así que lo esencial para que se considere existente el contrato de préstamo no es que la entrega de la cosa prestada (en nuestro caso, el capital) se haga de manera simultánea a la firma del contrato, sino que basta con que el prestatario o deudor reconozca que tiene por recibida la cosa o cantidad de dinero con obligación de devolverla en un plazo estipulado (o que el prestamista o acreedor pueda probarlo).

3.-/ El examen de cada una de las tres escrituras públicas notariales de préstamo con garantía hipotecaria otorgadas del 31.12.08 -con los efectos previstos en los arts. 1.216 y 1.218 CC- pone de relieve que en todas ellas figura, en el apartado "EXPONEN", subapartado "II", que "Don Víctor y Doña Petra han solicitado y obtenido de la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de las Baleares un préstamo con garantía hipotecaria, operación típica y habitual de la institución, que se formaliza con sujeción a los siguientes PACTOS" (la cursiva es del ponente).

En el apartado "PACTOS", sub-apartado "I.- CLÁUSULAS FINANCIERAS", epígrafe "A.-ENTREGA DE CAPITAL", sub-epígrafe "A.1.- CAPITAL DEL PRESTAMO", se indica que la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de las Baleares concede a Don Víctor y Doña Petra un "Préstamo de amortización lineal-varios" de -se hace constar aquí el importe respectivo de cada contrato- " cuya cantidad se entrega en este acto al/a los prestatario/s, mediante su abono en la cuenta que tiene/n abierta en la entidad acreedora, entregándosele/s al efecto la correspondiente nota de ingreso" (la cursiva es del ponente). Y, en consonancia con ello, es claro, y no se discute, que los demandantes han venido satisfaciendo desde entonces y a lo largo de los años, desde 2008 y hasta el 2015, las cuotas correspondientes en devolución del capital prestado, esto es, cumpliendo las obligaciones derivadas de los contratos suscritos (es decir, cumpliendo su prestación). De modo que, con sus propios actos, han venido ejecutando el contrato, conocedores de la entrega del capital prestado y recibido en fecha 31.12.08 (mediante su abono en cuenta), y conocedores también de la finalidad asignada y a la que había de destinarse el capital prestado, aceptando a tal efecto los cargos en la cuenta en la que se había ingresado el capital para destinarlo a aquella finalidad, cual era la refinanciación.

Que el destino era la refinanciación de deudas anteriores resulta confirmado por el documento 22 de la contestación a la demanda; concretamente, el documento Validación de datos y resolución riesgo, de 30.12.08, respecto al contrato nº NUM000, figura como motivo alta por refinanciación, destino: varios y Detalle del destino: cancelación otros préstamos o deudas, y figura una relación de contratos a cancelar (en consonancia con ello, además, los actores y su hijo firmaron el mismo 30.12.08 su respectiva declaración jurada de bienes y, por otra parte, en el apartado III de cada escritura, titulado otras cláusulas, en su letra Q, "obligaciones personales del deudor", en su número dos, contempla como causa de resolución anticipada del préstamo el destinar el capital prestado, total o parcialmente, a finalidades distintas a las especificadas en la solicitud, a juicio de la entidad acreedora).

Por tanto, la inferencia de la juzgadora a quo acerca del acuerdo de las partes contratantes sobre la finalidad y destino ya ab initio del capital al pago de deudas anteriores -y no a otro fin- sin formalizar órdenes de traspaso resulta por lo expuesto una inferencia razonable, corroborada por los actos propios de los prestatarios, que lleva a descartar la tesis de la falta de entrega o puesta a disposición del capital prestado al destinarse de modo inmediato al pago de deudas anteriores, manteniéndose en esta alzada, con desestimación del recurso.

CUARTO.- Dado lo establecido en el artículo 398 LEC, y siendo la presente resolución desestimatoria del recurso de apelación, no procede imponer a las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, procede acordar la pérdida del depósito consignado, en su caso, para recurrir.