Sentencia Civil 888/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 22, Rec. 1166/2022 de 17 de noviembre del 2023

PRIMERO.- La representación procesal de Dª. Custodia, demandante en proceso de divorcio, interpone recuso de apelación frente a la sentencia recaída en la instancia a 13 de julio de 2.022, en cuya virtud se establece en su favor pensión compensatoria por desequilibrio, al amparo del artículo 97 del Código Civil, en importe de 1.000 € mensuales a percibir hasta la fecha de jubilación del ex marido, y a revalorizar en enero de cada año en igual forma, si lo hace, que se actualice en dicho mes el salario del obligado; insiste en su pretensión desestimada de que le sea reconocida compensación al amparo del artículo 1.438 del Código Civil en importe de 175.749 €, así como se actualice el beneficio compensatorio conforme al I.P.C. que publique el I.N.E. u organismo que oficialmente lo sustituya.

Disiente igualmente de meritada resolución por vía de recurso de apelación la de la contraparte, Dº. Vidal, quien, en defectuosa técnica procesal concluye su escrito fechado a 19 de septiembre de 2.022, suplicando de la Sala se dicte resolución estimatoria y revocatoria de la sentencia apelada, sin luego deducir pretensión concreta, alegando en el cuerpo de meritado escrito, y en resumen, entender que la medida establecida en relación a la pensión compensatoria resulta, de un lado, improcedente, a la vista de la prueba practicada y las circunstancias concurrentes; y de otro, desproporcionada, y ajena al espíritu de la norma (sic).

SEGUNDO.- En lo que respecta a la pensión compensatoria, a la vista de las actuaciones, examinadas detenidamente, es factible anticipar la procedencia de la desestimación del recurso de Dº. Vidal, con lógica confirmación de la disentida en orden al reconocimiento del mecanismo y términos en que lo ha sido, con estimación del motivo de recurso de Dª. Custodia, para acordar, como se verificará en la parte dispositiva de la presente resolución, que meritada pensión compensatoria se actualizará anualmente a principios de enero de cada año, conforme al I.P.C. que publique el I.N.E. u organismo que legalmente lo sustituya.

Ciertamente queda acreditado en las actuaciones el efectivo desequilibrio que a Dª. Custodia ha generado la ruptura de su matrimonio, por divorcio, habida cuenta su prolongada duración, contraído en septiembre de 2.004, y de la convivencia, la existencia de dos hijos comunes a los que se ha dedicado aquella, habiéndose sustentado la totalidad de la familia en exclusiva con los ingresos del entonces marido, y habida cuenta la interferencia negativa de ello en su trayectoria profesional, puesto que no realizo actividad retribuida desde la celebración de la ceremonia, constándole tan solo cotizaciones al sistema público de la Seguridad Social de 6 años, 7 meses y 11 días, conforme resulta de su informe de vida laboral y situaciones (documento obrante al folio 38 de autos, al que nos remitimos y damos en aras a la brevedad por reproducido), por cuanto abandono el trabajo que desempeñaba de soltera como recepcionista en el sector hostelería, careciendo en el presente de empleo y de ingresos autónomos, más allá de los ahorros de que pueda disponer de la pasada prestación de servicios, o de lo que haya heredado, lo que no se evidencia significativo, cuando en una relación de la duración de la que nos ocupa, no da razón Dº. Vidal, no ya de todo, y de manera exhaustiva, más si de algún bien o efecto de entidad de titularidad de la ex esposa en Italia.

Añadimos que, si bien la edad de Dª. Custodia no se puede calificar de avanzada, si limita de alguna manera sus expectativas laborales, en un momento en que sus conocimientos han quedado obsoletos, como ella misma verbalizo en el propio interrogatorio, lo que es lógico en atención al tiempo transcurrido y avance en las nuevas tecnologías.

En las circunstancias vistas, es evidente, reiteramos, el desequilibrio económico que el divorcio ocasiona a la mujer en relación con la posición del marido, que obviamente implica un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, lo que justifica el reconocimiento de la pensión repetida, que, no puede olvidarse, presenta carácter temporal, aun sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 91, 100 y 101 del Código Civil, y es modulada la cuantía habida cuenta el nivel de vida de la familia, y teniendo en consideración, siquiera, que el demandado recurrente en su escrito fechado a 19 de septiembre de 2.022, no determina en el suplico del mismo una cifra que a su juicio sea proporcionada y acorde al espíritu de la norma.

Procede en definitiva la anunciada desestimación del recurso del apelante demandado, puesto que la pensión compensatoria en el importe establecido en la instancia, obedece a las previsiones que se contemplan en el artículo 97 del Código Civil, en cuanto su destino o finalidad no es otro que colocar al consorte desfavorecido con la quiebra del matrimonio, en igual situación frente al empleo o medios de obtención de recursos, en que se encontraba antes de contraerlo, recordando que, conforme reiterada doctrina jurisprudencial, la pensión compensatoria, como se dijo, no es de automática concesión a la separación o al divorcio, ni un mecanismo igualatorio de economías dispares, siendo su finalidad evitar, en la medida relativa que se infiere de las medidas cuantificadoras que tal precepto contempla, que la separación o la disolución por divorcio, del matrimonio, origine a uno de los consortes una situación de desequilibrio que se reputa injusto, en méritos a la concurrencia de dos índices condicionantes comparativos, uno temporal en su naturaleza, pues el que postula tal derecho ha de estar en posición de inferioridad económica respecto de la que disfrutaba antes en el matrimonio, y de carácter personal la otra, cuando además es imprescindible que la posición económica del beneficiario en potencia, sea de inferior nivel a la del otro consorte, debiendo influir ambos condicionamientos, y sin que pueda bastar uno solo para el nacimiento del derecho regulado en el respectivo precepto; condicionantes o presupuestos que no pueden presumirse, por cuanto los mismos han de quedar sometidos a la doctrina general del onus probandi, sin alteración ni privilegio alguno ( art. 217 de la L.E. Civil, anterior 1214 del C.C.).

En cualquier caso, hay que tener en cuenta que la mayor parte de las separaciones y divorcios tienen una incidencia negativa en la economía de ambos cónyuges y es imposible equilibrar aritméticamente la situación de uno y otro con la tenida en periodo de convivencia, por ello, la mayoría de la doctrina al hilo de lo que antecede, afirma que el reequilibrio no tiene que suponer una igualdad entre los patrimonios de los dos, sino hallarse cada uno de ellos de forma autónoma en la posición económica que le corresponde según sus propias actitudes y capacidades para generar recursos económicos.

En orden al combatido modo de actualización de la pensión, se estima la pretensión de la apelante demandante en cuanto consideramos que la revalorización en función de la evolución o fluctuación de los ingresos del obligado, es medida conflictiva, que eleva la litigiosidad y dificulta una ordenada posible ejecución, en cuanto aboque a las partes a sucesivos anuales procesos ejecutivos para la determinación en cada uno de ellos del importe de las retribuciones salariales de Dº. Vidal, y así, sobre la base de los mismos, reajustar la cifra, lo que es improcedente, siendo más adecuado acudir al índice corrector del I.P.C. que publique el I.N.E. u organismo que lo sustituya en un futuro, que es, por cierto, el convenido por los litigantes para la actualización de las pensiones alimenticias de los hijos, sin que concurra causa suficientemente justificada que imponga otro criterio de actualización de la pensión compensatoria.

TERCERO.- Previamente al examen de la problemática planteada en orden a compensación indemnizatoria del artículo 1.438 del Código Civil, conviene hacer referencia a la doctrina jurisprudencial en la materia.

El Tribunal Supremo en auto de 9 de febrero de 2.022, razona, con referencia a la sentencia número 658/2.019 de 11 de diciembre de 2.019, en relación al régimen económico matrimonial de separación de bienes, la compensación por trabajo doméstico y las condicionantes legales:

"En el régimen de separación de bienes los cónyuges han de contribuir al sostenimiento de las cargas del matrimonio, de la manera que hubieran pactado, y, en defecto de convenio, proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos, como resulta del artículo 1.438 del Código Civil.

El trabajo para la casa, sigue normando dicho precepto, será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación, que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación de bienes. Es habitual que la obligación de participar en la satisfacción de las precitadas cargas se lleve a efecto por ambos cónyuges con los ingresos procedentes de sus respectivos trabajos, pero ello no cercena la posibilidad de la prestación exclusiva en especie por parte de uno de ellos, mediante la realización de las tareas domésticas y de cuidado de los hijos comunes.

Esta contribución mediante el trabajo para casa se hace de forma gratuita, sin percepción de ningún salario a cargo del patrimonio del otro consorte, pero ello no significa que no sea susceptible de generar una compensación, al tiempo de la extinción del régimen económico matrimonial, que no supone una adjudicación de bienes, sin perjuicio de que, por acuerdo entre las partes, se pueda indemnizar de tal forma.

Este artículo 1.438 del Código Civil tiene su fuente inspiradora en la Resolución (78) 37, del Consejo de Ministros de la Unión Europea, adoptada el 27 de septiembre de 1978, durante la reunión 298, en la cual, en su apartado III, concerniente a las relaciones patrimoniales entre los cónyuges, nº 8 i) establece que:

"Las cargas familiares sean soportadas por ambos cónyuges en común, con arreglo a las posibilidades de cada uno de ellos, entendiéndose que los trabajos efectuados en el hogar por uno de los cónyuges se deberán considerar como contribución a las cargas familiares".

En este sentido, la jurisprudencia ha proclamado que el trabajo para la casa no solo es una forma de contribución, sino que constituye también un título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen ( SSTS 534/2011, de 14 de julio; 16/2014, de 31 de enero; 135/2015, de 26 de marzo; 136/2015, de 14 de abril entre otras).

Por su parte, la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil, en materia de separación y divorcio, introdujo en el artículo 68 CC , el deber de compartir las responsabilidades domésticas, así como el cuidado y atención de ascendientes y descendientes; por lo que, si son satisfechas exclusivamente por uno de ellos, no sorprende se establezca el derecho a la compensación.

Esta dedicación personal en la ejecución de las labores domésticas, atención a los miembros de la familia, cuidados del hogar, dirección de la casa, podrán ser valoradas a los efectos de fijar la compensación del art. 1438 CC. Se ha empleado de forma gráfica, para conceptuar tal derecho, la expresión de salario diferido, si bien en estricta técnica jurídica no es tal, pues no estamos ante la retribución de una relación de trabajo dependiente y subordinada. En definitiva, cada cónyuge ha de contribuir, como pueda y hasta donde pueda hacerlo, en el proyecto común de convivencia marital, y, por lo tanto, el trabajo para el hogar se configura como una forma de contribución a las cargas del matrimonio, así como un título para obtener en su caso una compensación pecuniaria por normativa aplicación del mentado artículo 1.438 CC, al liquidar el régimen económico matrimonial de separación de bienes, que rige las relaciones patrimoniales entre los cónyuges.

En interpretación del art. 1.438 CC esta sala, a partir de la sentencia 534/2011, de 14 de julio, fijó la siguiente doctrina, ratificada en otras ulteriores como, por ejemplo, en la STS 185/2017, de 14 de marzo, según la cual:

"El derecho a obtener la compensación por haber contribuido uno de los cónyuges a las cargas del matrimonio con trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes requiere que, habiéndose pactado este régimen, se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Se excluye, por tanto, que sea necesario para obtener la compensación que se haya producido un incremento patrimonial del otro cónyuge".

En el presente caso, y conforme al criterio de la sentencia apelada, la audiencia, estima que no procede el reconocimiento de compensación económica del artículo 1.438 CC - conforme a las circunstancias acreditadas, expuestas ut supra-. Elude o soslaya, de esta forma, la parte recurrente que la sentencia de la sala de apelación, tras examinar la prueba practicada, concluye que procede no reconocer compensación por dedicación a la familia."

En este mismo sentido se viene reiteradamente pronunciando esta Audiencia Provincial desde al menos el año 1.998, así, por su interés, vamos a continuación a transcribir parcialmente la sentencia de fecha 12 de enero de 2001, en la que se señala:

"(...) resta ya analizar la solicitud formulada por la actora en esta alzada, habiéndose también interesado en la instancia, en relación al pago de la cuantía que se indica en la demanda, en concepto de compensación, por el trabajo dedicado a la casa, petición que se hace al amparo del artículo 1.438 del Código Civil, y por cuanto que ha regido en el matrimonio el régimen de separación de bienes, y dispone dicho precepto: "los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas del matrimonio. A falta de convenio lo harán proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos. El trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación"; y todo ello en consonancia con lo dispuesto en el artículo 95 del Código Civil.

Atendiendo a los criterios jurisprudenciales, emanados, entre otros, de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Toledo, de fecha 9 de noviembre de 1999, y a la doctrina sobre tal institución, puede apuntarse que, como su propia redacción expresa dicho precepto, nos situamos ante una prestación económica que tiene su fundamento en una previa contribución en especies al levantamiento de las cargas familiares, específicamente reguladas en el régimen económico de separación de bienes, que parece destina a corregir de forma equitativa los posibles desequilibrios que puede determinar este régimen económico, especialmente para el cónyuge carente de actividad laboral que ha centrado su dedicación en el cuidado de los hijos y del hogar familiar, estimando esta aportación pensada como una prestación susceptible de cuantificación económica que ostenta un valor estimable el tiempo de proceder a la liquidación del régimen económico de separación.

Esta especial naturaleza dota a dicha previsión legislativa de autoría propia respecto de la denominada "pensión compensatoria", que contempla el artículo 97 del Código Civil. Así, pese a que ambos preceptos (artículos 97 y 1438) parten de una premisa fáctica que presenta coincidencia esencial en cuanto a su naturaleza (la expresión "dedicación a la familia" es equivalente en términos esenciales a la de "trabajo para el hogar") el fundamento de una y otra es distinto en esencia.

La pensión compensatoria no sólo se otorga en consideración a la contribución pasada, sino también en consideración a esa futura dedicación a la familia, y se funda esencialmente en la apreciación de la existencia de un desequilibrio económico sufrido por uno de los cónyuges en relación con la posición económica que ocupa el otro como consecuencia de la crisis matrimonial, confrontando su posición actual y futura con la situación que disfrutaba vigente el matrimonio para sopesar el grado de deterioro en el matrimonio, y que está en conexión con el deber de socorro y asistencia mutua.

En contraposición, la indemnización a la que hace referencia el artículo 1438 no se establece en consideración a la dedicación futura a la familia ni a la situación de desequilibrio que la crisis matrimonial puede generar para uno de los cónyuges, sino exclusivamente en función objetiva de la dilación pasada a la familia vigente el régimen económico de separación, hasta la extinción del mismo; la conclusión es que es perfectamente compatible el derecho a pensión compensatoria con la indemnización que señala el artículo 1.438, ambos del Código Civil.

De otro lado, y abundando en el concepto jurídico que se analiza, cabe afirmar que la compensación se traduce en una cantidad alzada, depende de que exista la desigualdad peyorativa tantas veces referida, pues se exige el desempeño de trabajos domésticos, vigente el régimen de separación; es de carácter asistencial y está condicionada a las posibilidades económicas del deudor, partiendo de la premisa de declarar la procedencia de la compensación.

Por otra parte, no es posible su equiparación con el derecho que reconoce el artículo 41 del Código de Familia de Cataluña, aprobado por Ley 9/1999, de 15 de julio, dicha normativa reconoce el derecho al cónyuge, que sin retribución o con una retribución insuficiente, ha trabajado para la casa o para el otro cónyuge, siendo así que ello ha generado una situación de desigualdad entre el patrimonio de los esposos, que implique un enriquecimiento injusto, siendo evidente que tal presupuesto material, en relación a la desigualdad patrimonial producida, nos e contiene en el artículo 1.438 del Código Civil."

Dicho lo anterior, y descendiendo ya al supuesto específico de autos, hemos de señalar, analizando la prueba que se ha practicado, que del mismo modo que el reconocimiento de la pensión compensatoria exige la demostración del desequilibrio económico, tal exigencia permanece vigente cuando se solicita del derecho a la compensación, en los términos cuantitativos que se indican, siendo de reiterar el razonamiento legal antes expuesto, en una correcta aplicación del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En ningún caso, consta acreditado que la esposa se haya encargado de un modo directo, único y exclusivo, de la atención de la totalidad de cuanto han precisado los hijos, ni de las tareas del hogar y trabajos domésticos habituales.

Del propio interrogatorio de la demandante, practicado en el acto de la vista celebrada en las actuaciones a 24 de mayo de 2.022, según es de comprobar mediante la activación del soporte audiovisual en que se documenta el acto, se desprende un reparto de tareas y roles entre los entonces consortes, puesto que Dº. Vidal, cuyos viajes laborales semanales se ubican en momento reciente en el tiempo, en que ya los comunes descendientes por su grado de independencia física no precisaban de intensas atenciones, se ocupaba de llevar a los dos menores a la guardería, y luego al colegio a diario, antes de dirigirse a su puesto de trabajo, de la misma manera que les llevaba a pediatras, a logopeda, a revisiones oftalmológicas, a las que acudían los cuatro componentes de la familia, como se reunía con los tutores de los hijos y profesorado, sin descartar que cocinara y realizara la compra semanal, aunque interesadamente lo negara Dª. Custodia, siendo de hecho que este litigante se encontró en situación de desempleo constante la convivencia, y en dicho tiempo sin duda se dedicaría a los hijos, a la esposa y al hogar en las mismas condiciones que esta, siendo significativo que se haya prescindido del interrogatorio del demandado, de donde lo que se evidencia es que el trabajo casero, no intenso, puesto que se disponía de empleada de hogar, y para los menores se ha recurrido desde temprana edad a guardería -comprendiendo comedor, igual que luego en el colegio-, en horario de 09:00 a 16:00 horas, pese a que la madre no realizaba actividad retribuida, se repartía entre ambos, prestando también el padre y marido colaboración y ayuda, de lo que es muestra evidente el hecho de que a la vista dicha la custodia de los menores se compartía por los progenitores en periodos semanales.

A nada nos determina el alegado incremento de fortuna del marido, cuando, además de carecer de trascendencia, no deriva tal del mero hecho de la enajenación de bienes, que no implican sino la transformación en liquido de los mismos, si cabe empeoramiento por la repercusión del correspondiente tributo, y menos aún de aplicar el metálico obtenido de aquellos en la amortización de préstamos hipotecarios y cargas.

En definitiva, no se justifica la pertinencia del derecho señalado en el artículo 1.438 antes citado, otras conclusiones no cabe deducir de la formalización del régimen de separación de bienes, todo lo cual determina la improcedencia de la compensación que nos ocupa.

Debe tenerse presente que el artículo 1.438 que ahora se analiza fue introducido por la reforma llevada a cabo por la Ley de 13 de mayo de 1981, cuya filosofía inspiradora fue la de instaurar un régimen de igualdad entre el marido y la mujer en todos los órdenes, y por tanto, tal sistema familiar de igualdad ha de referirse no solamente tanto a los derechos, sino también a los deberes, en consonancia con lo dispuesto en los artículos 67 y 68 del Código Civil, en cierto modo aplicables, por cuanto que los deberes de ayuda mutua se traducen en la colaboración y en la atención por parte de ambos cónyuges a las cargas familiares, afrontando cada cual distintos y diversos cometidos, sin que haya probado la esposa la exclusividad en el cumplimiento de todos ellos; de tal modo que, a falta de acto concreto o convenio entre los cónyuges, a propósito del cumplimiento de tal deber jurídico, según se infiere de las capitulaciones matrimoniales, y como quiera que no se ha probado la existencia de acuerdo expreso sobre el modo de hacer frente a esas cargas, ha de entenderse, a falta de prueba en contrario, que el esposo ha contribuido a las mismas de igual manera que la demandante, y por cuanto que la comunidad de vida que entraña el matrimonio tiene lugar en régimen de igualdad jurídica entre los cónyuges, de tal manera que la desigualdad natural o material, según la posición de uno y otro en el ámbito matrimonial y en el círculo de las tareas y los trabajos en el hogar, en la esfera personal, familiar y laboral, mientras estuvo vigente el régimen de separación, y a fin de obtener el crédito o indemnización que establece el artículo 1438, exige una cumplida demostración, so pena, de conculcar el espíritu de dicho precepto, generando un enriquecimiento injusto.

A mayor abundamiento, cabría añadir, para concluir, que, en principio, el artículo 1.438 resulta ser un precepto contradictorio e incongruente con la filosofía inspiradora de la reforma legislativa señalada, que sin duda tuvo en cuenta el mandato del artículo 14 de la Constitución Española, en relación al principio de igualdad entre los españoles, y si bien es cierto que tal precepto puede tener acomodo en legislaciones en las que todavía un cónyuge prevalece sobre el otro, no parece que tenga mucho sentido en nuestro actual ordenamiento jurídico.

Procede en definitiva la desestimación del segundo motivo de recurso, con confirmación de la sentencia apelada en este aspecto, que ninguna crítica merece desde la perspectiva de la alzada, en que se carece de razones serias, de peso y fundadas para sustituir el criterio objetivo e imparcial de la Juez de origen por el subjetivo e interesado de la apelante.

CUARTO.- Al haberse interpuesto recurso por ambos litigantes, pese a la desestimación del formulado por Dº. Vidal, parcialmente estimado el de Dª. Custodia ( artículo 398.2 de la L.E.Civil), no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, máxime en atención a las concretas circunstancias concurrentes antes expuestas, jurisprudencia recaída en supuestos análogos y posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.Civil.

QUINTO.- Deberá hacerse devolución del depósito constituido por la demandante apelante, y darse legal destino al consignado de adverso, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,