Sentencia Civil 891/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 22, Rec. 245/2023 de 17 de noviembre del 2023

PRIMERO.- La representación procesal de Dº. Jose Luis, demandado en proceso de divorcio, interpone recurso de apelación frente a la sentencia recaída en la instancia a 29 de julio de 2.022, interesando ante la Sala se atribuya exclusivamente al progenitor la custodia de los menores de edad Ángel Daniel y Abelardo, hijos comunes de los litigantes, en los términos y con las consecuencias que especifica en el suplico de su escrito fechado a 3 de noviembre de 2.022, al que nos remitimos y damos por reproducido en aras a la brevedad.

La de la actora Dª. Begoña, tras oponerse al recurso deduce a su vez impugnación, solicitando se determine el ejercicio de la custodia compartida de los descendientes en la localidad de Murcia y no en Madrid, o, subsidiariamente, se atribuya a la madre la guarda en exclusiva, con ejercicio de la misma en la dicha población.

SEGUNDO.- Al constituir objeto de recurso, así como de ipmugnación, la guarda y custodia de dos menores de edad, se hace conveniente precisar que tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste para los padres en "tener a los hijos en su compañía" ( art. 154 CC), se desdobla en la generalidad de los supuestos en dos nuevas funciones: la atribución de la custodia a un progenitor, y el establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro. Por tanto los términos "guarda y custodia" y "régimen de visitas y estancias" no son sino dos conceptos temporales de la función de tenerlos en su compañía.

De ello se desprende, según la jurisprudencia, que:

a) La convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%,

b) En principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas. Es decir, después de la separación o divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos,

c) El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no pueden determinar el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.

Igualmente hay que tener en consideración que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el artículo 161 del Código Civil, no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio, procurando que a los niños no les afecte gravemente la crisis matrimonial.

Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del "favor filii" contenido en los artículos 92, 93 y 94 CC, que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro, que le permita ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura del matrimonio o de la pareja.

En ningún caso el derecho de visitas puede constituir una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos. En este sentido, nuestra sentencia de 6 de febrero de 2.002, parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Así el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que los mismos sufran otros daños que los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos lo más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.

La problemática relativa a la custodia debe resolverse conforme al artículo 92 del Código Civil, y la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996, reformada por L.O. 8/2.015, y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que "en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación".

Por ello se hace preciso decidir atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo.

Conforme a lo anterior, no es necesario entrar en criterios relativos a la descalificación personal de los progenitores, cuando ello no es preciso, pues debe darse respuesta a dicha cuestión atendiendo al superior interés a proteger.

TERCERO.- En esta materia de custodia, en sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 de diciembre de 2.013, se razona:

"La sentencia de 29 de abril de 2013 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: "la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea".

Es decir - STS 19 de julio 2013 -, se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel."

Por ello entiende que la custodia monoparental, aun siendo idóneos ambos progenitores, no vulnera en todo caso la doctrina de la Sala relativa a la guarda y custodia compartida, aún sin cuestionar que en efecto el sistema fomenta la integración de los menores con ambos padres y evita desequilibrios en los tiempos de permanencia y el sentimiento de pérdida.

Se expresa que la interpretación de los artículos 92, 5, 6 y 7 del Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea". Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 :" se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel".

CUARTO.- Sentado cuanto antecede, a la vista de las actuaciones, examinadas detenidamente, atendiendo al resultado de la prueba practicada, valorada en su conjunto y conforme a las reglas de la sana critica, es factible anticipar la procedencia de la parcial estimación del motivo principal de recurso referido a la custodia, para, en imposibilidad de mantenerla compartida habida cuenta las distancias domiciliarias, atribuírsela en exclusiva al progenitor, teniendo en consideración que de facto la viene ejerciendo desde el dictado de la sentencia de instancia, por expresa voluntad de la progenitora, por más que interesadamente, nos diga condicionada por el pronunciamiento que nos ocupa, en evitación de incurrir en incumplimientos, comportamiento que, en sí mismo considerado, nos da idea de cuál es la opción que la progenitora se representa como más adecuada para Ángel Daniel y Abelardo, cuando de manera definitiva Dª. Begoña ha decidido no regresar y permanecer en Murcia por motivos que aquí no juzgamos, laborales o emocionales, y cuando la petición que deduce no es adecuada a los menores, según viene informado en dictamen pericial psicosocial emitido en las actuaciones.

En efecto, las peritos Psicóloga y Trabajadora Social integrantes del Equipo Técnico adscrito al Juzgado de origen, a 7 de abril de 2.022 han emitido dictamen que obra a los folios 579 a 597 de autos, al que nos remitimos y damos por reproducido en lo sustancial, en el que se expresa por dichas profesionales que la decisión unilateral de Dª. Begoña de trasladarse con los menores de provincia, ha provocado una ruptura de la dinámica relacional con su progenitor, habiendo dificultado durante un tiempo el contacto paternofilial sin objetivarse motivo alguno que justifique que ello genere beneficio a sus hijos, pasando cualquier propuesta por la permanencia de estos en Murcia, lo que negativamente repercute en la relación padre hijos.

Se indica que ambos menores presentan adecuada vinculación con el padre, con cuya compañía se encuentran cómodos, alegres y seguros, mostrando, pese a lo que ha venido considerando la madre, adecuadas habilidades para el ejercicio de las funciones parentales.

En definitiva, ha de acomodarse la situación jurídica a la de hecho, que, por cierto, mejor ampara los superiores intereses de los menores, que son los que aquí se han de hacer prevalecer, atribuyendo ahora la custodia en exclusiva a Dº. Jose Luis, con desestimación de la impugnación de Dª. Begoña, cuyas alegaciones en orden a cuestiones formales a nada nos determinan, al ser por completo ilógico mantener ahora una custodia compartida sin otros argumentos, prescindiendo, por cierto, de las previsiones del artículo 752 de la L.E.Civil, que no sean la prohibición de la mutatio libelli, y de aportación/alegación de hechos nuevos.

Por lo demás, la atribución de la custodia al padre, no implica perdida de la relación y vinculación de los menores con la madre, puesto que en méritos al sistema de contactos se verá preservado el afecto, recordando que no incumben al custodio superiores derechos de los que ostente la progenitora en los tiempos en que con los menores le corresponda el contacto.

QUINTO.- En lo que afecta a las comunicaciones madre hijos, es lo procedente que, en coyuntura de desacuerdo, tengan lugar en fines de semana alternos, de viernes a lunes, con entrega y recogida de los menores en el centro educativo en el que cursen estudios, uniéndose a los dichos fines de semana los puentes y días festivos. Corresponderá a los menores la permanencia en los periodos vacacionales escolares con uno y otro progenitor por mitades iguales, las primeras de ellas con la madre en los años pares, y en los impares con el padre, sin facultad de elegir, evitando la litigiosidad y el conflicto, teniendo lugar las entregas y recogidas en el colegio, y sin más previsiones, condicionamientos ni perfiles de los hacemos, como sean días señalados, de cumpleaños u otros, ateniéndonos a lo que es ordinario o común en el foro.

Sin perjuicio de situaciones excepcionales, que aquí no concurren, las visitas se fijan en el ámbito judicial siempre desde lo general, esto es, de lo adecuado a la generalidad de las familias, en aras a asegurar el mantenimiento, o procurando el surgimiento del vínculo afectivo y apego al no custodio, siendo en todo caso de mínimos, esto es, se regula tan solo lo indispensable al fin dicho, sin judicializar la totalidad de la problemática, ni hacerla extensiva a todos, a cada uno y a los más nimios detalles; rige además la sentencia tan solo en coyuntura de desacuerdo, sin que sea dable inflexibilidad que derive de quedarse en la semántica, en la literalidad de las palabras si concurrieren factores que justifiquen otros criterios de desarrollo, a los que anticipadamente no se puede responder, pues dependerán en exclusiva de la casuística, debiendo en todo lo que no venga previsto, en lo que sea marginal o exceda de la sentencia, invitarse a los progenitores al diálogo y al consenso, como adultos que son, en situación de absoluta normalidad, pues no se informan, ni afloran, patologías, indicadores negativos o desajustes ni en los litigantes ni en los comunes descendientes, alcanzando extrajudicialmente cuantos pactos consideren oportunos en exclusivo interés y beneficio de Ángel Daniel y Abelardo, sus propios hijos.

Además, para la adopción de medidas en relación a menores, se atiende siempre, como se ha dicho y reitera, al superior interés de los niños, al que se da prevalencia frente a los de sus progenitores, por más que sean legítimos.

SEXTO.- Se atribuye a Ángel Daniel y a Abelardo, así como al progenitor, en su condición de custodio, el uso del domicilio familiar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 96 del Código Civil, hasta la mayoría de edad del menor de los descendientes, momento en que quedará el uso exclusivo y excluyente automáticamente extinguido sin necesidad de nueva declaración.

SEPTIMO.- En concepto de pensión de alimentos, Dª. Begoña, con efectos desde esta fecha, abonara la cantidad de 150 € mensuales para cada uno de los hijos comunes en la cuenta que designe el padre dentro de los 5 primeros días de cada mes, contribución que se actualizara anualmente conforme a las variaciones del Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de estadística u organismo que legalmente lo sustituya.

Los gastos extraordinarios en que se incurra para los hijos serán abonados al 50 % por ambos progenitores.

Consideramos que 300 € totales al mes, más el 50 % de los gastos extraordinarios, es aporte modulado a la respectiva capacidad económica de cada progenitor obligado y necesidades de los alimentistas, de conformidad con la doctrina legal y jurisprudencial en la materia, reiterada en señalar:

"Que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad"; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142, 144, 146 y 147 del Código Civil, la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe"; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro; cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas."

En efecto, por lo que a las necesidades de los hijos comunes respecta, hemos de entender estas en los términos del artículo 142 del Código Civil, a cuyo tenor:

"Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica.

Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

Entre los alimentos se incluirán los gastos de embarazo y parto, en cuanto no estén cubiertos de otro modo."

Conforme a dicho precepto, las necesidades de estos niños no resultan por ningún motivo diferentes a las de cualquier persona de sus mismas edades, de donde, partiendo de las comunes generales básicas, quedan justificados los 300 € mensuales teniendo presentes cuantos desembolsos son precisos para su digno sustento.

Así, los de educación e instrucción se generan en tan solo 10 meses al año, y en ellos consideramos no solo escolaridad y matricula, sino también libros y material escolar de principios de curso, uniformes en su caso, otras ropas deportivas y de colegio, excursiones y salidas culturales y/o de ocio programadas por el centro, actividades extraescolares que realicen o clases de apoyo o refuerzo que precisen o puedan necesitar en el futuro, de no considerarse extraordinarios...etc.

Conviene precisar que la mera evolución o crecimiento no implica en general aumento ni disminución de las necesidades, sino una mera transformación en la que unas que desaparecen abren paso a otras que van surgiendo, siendo que las pensiones de alimentos se procuran fijar con vocación de futuro en el tiempo, en evitación de que cualquier incidencia mínima, además previsible, como pueda ser el cambio de guardería o escuela infantil a colegio, o luego de este a la Universidad, aboque a las partes a incesantes procesos de modificación de medidas para su reajuste, cuando las repetidas necesidades son el techo último de las pensiones de alimentos, que se destinan a la cobertura de lo que a diario es preciso para el digno sustento.

En la formación no se agotan los alimentos, sino que su concepto es más amplio, pues debe igualmente contarse con los gastos de carácter meramente nutricional, vestido, calzado, higiene, ocio, médico y medicinas en lo que tampoco constituya un extraordinario y no venga cubierto por el sistema sanitario público de la Seguridad Social; también se tienen en consideración para cuantificar los alimentos los desembolsos que sean precisos para alojamiento, así como los de suministros, consumos y demás de mantenimiento de la vivienda que se ocupe, si bien estos a prorrata y en promedio del número de moradores, que no son en exclusiva de los niños, sino que en ellos participa igualmente el padre.

Llegado este punto, no puede obviarse que el domicilio familiar, atribuido a los menores, es de propiedad exclusiva del padre, de donde la económica es la única contribución de Dª. Begoña a los alimentos.

Por todo ello, 210 € mensuales es contribución modulada a las necesidades vistas, y puede ser sufragada por la progenitora en todo tiempo sin grandes sacrificios y sin demérito del propio sustento, aun cuando ahora, en méritos al sistema de contactos, deba realizar viajes o estancias con el correspondiente gasto, no obstante, en su condición de profesora interina, cuando es contratada, genera ingresos que no difieren notablemente de los del padre.

El custodio por su parte, ya viene contribuyendo a los alimentos de Ángel Daniel y Abelardo, y lo hace no solo de manera material y directa, con atenciones personales como custodio, sino también económicamente, puesto que, sin contribución habitacional, y habida cuenta el elevado coste de la vida, 210 € al mes para ambos hijos no colman cuanto es preciso al digno sustento de dos personas, de donde ya da perfecto cumplimiento a la obligación proporcional de contribuir que a él mismo incumbe de conformidad con lo dispuesto en los artículos 110, 143 y siguientes, y 154.1, todos ellos del Código Civil, de aplicación al supuesto de autos.

Sin perjuicio de que, de acceder de manera definitiva Dª. Begoña a plaza pública superando la interinidad, se puedan reajustar las pensiones por los cauces del artículo 775 de la L.E.Civil, si con ello se quebrara la regla de la proporcionalidad y supusiera una alteración esencial de circunstancias.

Y es lo procedente que se sufraguen en proporciones del 50 % o por mitad los gastos extraordinarios en que se incurra para los hijos, habida cuenta la naturaleza de los desembolsos de este tipo, la excepcionalidad con la que se producen y la disponibilidad económica de cada progenitor para afrontarlos por igual.

OCTAVO.- Para concluir, quiere la Sala precisar que si bien lo aquí acordado no llega a coincidir con lo peticionado por las partes, no incurrimos en el presente en incongruencia ni ultra ni extrapetita, dada la naturaleza de la materia que nos ocupa, afectante a dos menores de edad, de orden público, ius cogens o derecho necesario, de donde queda relajado el rigor propio de los principios dispositivo y de rogación ( artículo 216 de la L.E.Civil), de congruencia (artículo 218 de la misma), de contradicción e igualdad de armas en el proceso que inspiran nuestro ordenamiento formal, siendo factible superar tales estrechos cauces procesales a diferencia de lo que acontece cuando de las restantes de estricto derecho privado se trata, quedando facultado el tribunal a adoptar las medidas más adecuadas a las niñas, reduciendo al tiempo la litigiosidad y el conflicto, sin limitarnos a la literalidad de suplico del escrito de recurso.

NOVENO.- Al haberse deducido recurso, parcialmente estimado ( artículo 398.2 de la L.E.Civil), así como impugnación, pese a la desestimación de esta, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, máxime habida cuenta las concretas circunstancias concurrentes antes expuestas, jurisprudencia recaída en supuestos análogos y posibilidad abierta a ello, aun ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.Civil.

DECIMO.- La parcial estimación de recurso determina la devolución del depósito constituido por el apelante, y la desestimación de la impugnación da lugar a la pérdida del consignado por la impugnante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,