Sentencia Civil 346/2023 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 6, Rec. 717/2023 de 17 de noviembre del 2023

Primero.- La sentencia de instancia desestima la demanda de modificación de medidas, en la que el progenitor interesa la custodia paterna de la menor Carmela nacida el día NUM000 de 2017, al entender en definitiva que no se ha producido una modificación sustancial de las circunstancias respecto de lo acordado en sentencia de fecha 14 de enero de 2021, en la medida en que la resolución acordando medidas urgentes de protección de la menor y que determinó la atribución de la custodia al padre tenía carácter provisional y vino derivada de una circunstancia puntual, concretamente el intento de autolisis de la madre, por la que se requirió a ésta que se sometiese a tratamiento psicológico y limitó el derecho de comunicación de la menor con la madre. No obstante, ante la falta de relación habida entre la madre y la menor durante la vigencia de las medidas urgentes, acuerda en protección de menor un régimen de adaptación y progresivo de visitas a favor de la madre para poder retornar al sistema de guarda en su día acordado, consistente en:"durante el mes de marzola menor deberá estar en compañía de su madre al menos tres veces por semana visitas que deberán al menos durar dos horas, régimen de comunicación que se desarrollará en el Punto de Encuentro Familiar de DIRECCION000, debiendo librarse oficio a dicho centro para que comunique como se pueden organizar las visitas. A finales de marzo deberá el referido centro emitir un informe a este tribunal en el que deberá señalarse como se han desarrollado las visitas y la comunicación entre la menor y su madre, y salvo que por el

centro se exponga que ha concurrido algún problema que ahora no se haya tenido en cuenta, se procederá a partir del mes de abrila mantenerse un régimen de guarda a favor del padre si bien con un régimen de visitas de la menor con la madre de fines de semana alternos pasando la menor con la madre el primer fin de semana del mes de abril desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes que la retornará al colegio y donde será recogida por elpadre y así sucesivamente durante el mes de abril. Concluido el mes de abril, a partir del mes de mayoel régimen de guarda será el que se estableció en la sentencia dictada en el procedimiento de divorcio.

Frente a dicha resolución se alza en apelación el demandante, interesando se eleven las medidas acordadas en el procedimiento de jurisdicción voluntaria a definitivas otorgando a la madre un derecho de visitas a desarrollar en el PEF de DIRECCION000 y que cuando la madre obtenga el alta se interese por la misma la correspondiente modificación de medidas.

Recurso que funda en: 1º la existencia de variación sustancial de las circunstancias que justifican la modificación, concretamente el contenido del Auto de fecha 26 de mayo de 2022 de medidas urgentes. 2º incongruencia de la sentencia al aplicar normativa inadecuada al caso que nos ocupa, en cuanto no se interesaba por ninguna de las partes un pronunciamiento al respecto de la patria potestad. 3º vulneración de garantías procesales con infracción del art. 24 de la Constitución, por cuanto que se bien admitió inicialmente como prueba el informe psicosocial del equipo adscrito a los juzgados, posteriormente en el acto de la vista entendió la juzgadora que era innecesario y lo inadmitió, así como el informe solicitado al HOSPITAL000 y si un informe remitido por el Centro de Salud Mental de DIRECCION000. 4º el error en que incurre la juzgadora de instancia en la valoración de la prueba, pues del informe emitido por el Centro de Salud Mental de DIRECCION000, la declaración de la propia demandada y del demandante y las técnicas de los Servicios Sociales de Pego, resulta que la madre no se encuentra en condiciones de asumir la custodia, no respetándose el interés de la menor. No constando que la madre haya sido dada de alta médica.

Recurso al que se opone la parte demandada y el Ministerio Fiscal, interesando ambos la confirmación de la sentencia dictada. Entendiendo el Ministerio Fiscal que el régimen de visitas con reanudación del régimen de guarda y custodia, cuando los informes favorables lo aconsejen, establecido en la resolución que se recurre, es el más conveniente a la situación de la menor en ese momento.

Segundo.- En cuanto a la alegada incongruencia de la sentencia al aplicar normativa inadecuada al caso que nos ocupa, en cuanto no se interesaba por ninguna de las partes un pronunciamiento al respecto de la patria potestad. Este motivo de recurso no puede merecer favorable acogida, por cuanto si bien en la sentencia dictada se recoge normativa y jurisprudencia relativa a la patria potestad, la misma no se aplica al supuesto concreto que nos ocupa, por lo que no concurre la referida incongruencia, cuando además la demanda y por tanto las pretensiones modificativas han sido desestimadas.

La congruencia que exige el art. 218.1 de la LEC, es la que se ha venido denominando congruencia externa ( STS de 14 de julio de 2016, entre otras muchas), que es la que requiere correlación entre los pedimentos de las partes y los pronunciamientos de la resolución judicial. Y entendemos no concurre la incongruencia denunciada por el apelante, pues la sentencia dictada es clara, precisa y congruente con las pretensiones deducidas en el pleito.

Para determinar si una sentencia es incongruente, dice la STS de 10 de diciembre de 2012 se ha de acudir necesariamente al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos en que se expresa el fallo combatido, estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer el referido ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, con el límite del respeto a la causa de pedir, que no puede alterarse, ni cabe la sustitución de unas cuestiones por otras, añadiendo la de 10 de septiembre de 2012 que debe apreciarse la debida congruencia allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada. A su vez, esta relación no debe apreciarse exigiendo una conformidad literal y rígida, sino racional y flexible, por ser la finalidad, antes del artículo 359 LEC 1881, y hoy del 218 LEC , asegurar que todos los asuntos sometidos a la decisión judicial alcancen adecuada solución poniendo fin al litigio y evitando que queden sin resolver cuestiones que pudieran ser objeto de una nueva pretensión.

Lo dicho supone que para determinar si una sentencia es incongruente debe acudirse al examen comparativo de lo postulado por las partes y de los términos en que se expresa el fallo combatido, y que el órgano jurisdiccional está autorizado para hacer un ajuste razonable y sustancial de dicho fallo con los pedimentos de los que litigan, con el límite del respeto a la causa de pedir, que no puede alterarse, como tampoco cabe sustituir unas cuestiones por otras.

Además como reiterado la jurisprudencia, no cabe apreciar incongruencia cuando la sentencia recurrida es absolutoria, por regla general, las sentencias absolutorias no pueden incurrir en este defecto procesal, pues resuelven sobre todo lo pedido, salvo que la desestimación de las pretensiones deducidas por las partes se hubiera debido a una alteración de la causa de pedir o a la estimación de una excepción no opuesta por aquellas ni aplicable de oficio por el juzgador, o se ignore injustificadamente un allanamiento ( STS nº 476/2012, de 20 de julio, nº 365/2013 de 6 de junio, nº 722/2015 de 21 de diciembre y nº 435/2018, de 11 de julio).

En cuanto a la alegada vulneración de garantías procesales con infracción del art. 24 de la Constitución, por cuanto que se bien admitió inicialmente como prueba el informe psicosocial del equipo adscrito a los juzgados, posteriormente en el acto de la vista entendió la juzgadora que era innecesario y lo inadmitió, así como el informe solicitado al HOSPITAL000 y si un informe remitido por el Centro de Salud Mental de Denia.

Como dice el ATS de 29 de junio de 2016, la cita genérica del art. 24 CE "resulta inaceptable, pues la referencia a esta norma no puede ser convertida en un "cajón de sastre" donde pueda cobijo la infracción de cualquier precepto de naturaleza procesal, pues la importancia y trascendencia de esta norma invita a un rigor expositivo que debe vigilarse a efectos de la admisión preliminar para evitar consideraciones inútiles" ( STS 18-11- 95 y 5-7-96 ), desconociendo el recurrente que tanto esta Sala como el Tribunal Constitucional tienen dicho, acerca del alcance del art. 24 CE, que el derecho a la tutela judicial efectiva incluye como contenido básico el derecho a obtener de los órganos jurisdiccionales una respuesta a las pretensiones planteadas que sea motivada y razonada en derecho, aunque la fundamentación jurídica pueda estimarse discutible o respecto de ella puedan formularse reparos ( SSTC 23-4-90 y 14-1-91 )."

No cabe alegar la indefensión meramente procesal, sino que es necesario que dicha indefensión tenga un significado material produciendo una lesión efectiva en el derecho fundamental reconocido en el artículo 24 de la Constitución, así se ha recogido en diversas sentencias del Tribunal Constitucional (48/86 de 23 de abril; 18/83 de 13 de diciembre; 102/87 de 17 de junio).

En cualquier caso, para que la indefensión produzca efecto la parte o su representante o defensor han de haber actuado con la diligencia que según las circunstancias sea exigible, pues de lo contrario sólo a ellos sería imputable el resultado lesivo al derecho fundamental.

En nuestro caso, tampoco este motivo puede ser acogido, en la medida en que si bien es cierto lo acaecido y relatado por la parte apelante, también lo es que la parte apelante no solicita ni la nulidad de actuaciones ni la subsanación mediante la solicitud de prueba en la alzada a fin de subsanar aquellas cuestiones, de conformidad con lo dispuesto en el art. 460 de la LEC.Tenía la parte demandante a su disposición suficientes mecanismos legales para solventar esta cuestión.

Tercero.- Dispone el art. 90.3 del CC, tras la modificación introducida por la Ley 15/2015 de 2 de julio, que " 3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el Secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código ."

Por su parte, dispone el art. 91 del CC, en su párrafo primero, que " En las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las mismas, el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna. Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias ."

Y el art. 775.1 de la LEC, relativo a la modificación de las medidas definitivas, tras la reforma operada por la Ley 8/2021 de 2 de junio, -que sustituye el término de incapacitados, por hijos con discapacidad con medidas de apoyo atribuidas a sus progenitores-, manteniendo en lo demás la redacción anterior, dispone " 1. El Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o hijos con discapacidad con medidas de apoyo atribuidas a sus progenitores y, en todo caso, los cónyuges, podrán solicitar del Tribunal que acordó las medidas definitivas, la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstanciastenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas ."

En virtud de lo dispuesto en los citados preceptos, al entender de la Sala el primer motivo de recurso no puede merecer favorable acogida, en la medida en que las referencias jurisprudenciales a que no es necesario que el cambio sea sustancial, sino cierto, va referido a que dicho cambio derive de "las nuevas necesidades de los hijos", no así respecto a los cambios derivados de las circunstancias de sus progenitores.

Y en el presente caso, debemos de partir de por Sentencia de fecha 14 de enero de 2021 en la que se acordó la custodia compartida de la menor Carmela nacida el día NUM000 de 2017por semanas alternas, al no resultar controvertido que por acuerdo de los padres se han venido manteniendo relaciones con la menor de guarda compartida por semanas al menos desde junio de 2020. Tras un intento de autolisis por parte de la madre se siguió procedimiento de jurisdicción voluntaria 527/2022 en el que se adoptaron al amparo de lo dispuesto en el art. 158 del CC medidas de protección urgente de la menor, por Auto de fecha 26 de mayo de 2022, en el que se atribuía al padre la guarda de la menor y se suspendía provisionalmente el régimen de guarda y visitas con la madre, estableciéndose un régimen de comunicación telefónica diaria entre la madre y la menor entre las 7 y la 8 de la tarde, lo que deberá facilitar el padre para que se lleve a cabo; tras constatar que era previsible que la madre pudiera volver a intentar un conducta autolítica delante de la menor, o incluso causarle un daño físico atendido que sin explicación alguna consta que ha imputado un delito grave al padre.

la Sala comparte las conclusiones de la juzgadora de instancia, cuando entiende que la variación de las circunstancias de la madre en que se funda la demanda planteada, deriva del procedimiento de jurisdicción voluntaria 527/2022 en el que se adoptaron al amparo de lo dispuesto en el art. 158 del CC medidas de protección urgente de la menor, como consecuencia de la inestabilidad emocional en que se encontraba la madre en dicho momento y que la llevó a un intento de autolisis en presencia de la menor; y que dichas medidas consistentes en otorgar la custodia provisional al padre y limitar las comunicaciones con la madre, solo tenía carácter provisional. Por lo que no concurren dos de los requisitos fundamentales para que proceda la modificación pretendida,que el cambio sea sustancial y que la alteración o cambio no sea meramente circunstancial o transitorio, sino que tenga visos de permanencia en el tiempo. En el presente caso, dado el escaso tiempo transcurrido desde que se dictó el Auto de medidas urgentesde fecha 26 de mayo de 2022, a la fecha de interposición de la presente demanda (22 de junio de 2022) este mínimo transcurso de tiempo no es suficiente para entender que la situación ha derivado a permanente o tiene visos de extenderse en el tiempo, más allá de un lapso temporal prudencial para alcanzar la madre la estabilidad psicológica y emocional necesaria para hacerse cargo de la menor. No constando por otra parte, que hayan concurrido otras circunstancias que impliquen que la menor presenta nuevas necesidades, que hagan necesario un cambio en el régimen de custodia, salvo las derivadas de la falta de relación adecuada con la madre durante este tiempo y que entendemos son también meramente transitorias, atendida la edad de la menor.

Cuarto.-Al respecto del cambio en las circunstancias de los cónyuges, fundaba el demandante su pretensión en que la situación de la demandada no ha variado, no siendo dada de alta por el servicio de salud mental, de ahí que se pretenda en el escrito de recurso que se eleven las medidas acordadas en el procedimiento de jurisdicción voluntaria a definitivas otorgando a la madre un derecho de visitas a desarrollar en el PEF de DIRECCION000 y que cuando la madre obtenga el alta se interese por la misma la correspondiente modificación de medidas. De la prueba practicada en el presente procedimiento y que obra al mismo como documental, resulta que según informa el Servicio de Psicología Salud Mental del Centro de Salud de DIRECCION000 con fecha 7 de febrero de 2023, en el que la demandada realiza seguimiento psicológico y psiquiátrico desde marzo de 2022" Exploración del estado mental de la última cita: Consciente y orientada. Tranquila y colaboradora. Sin inquietud psicomotriz ni agitación. Discurso sin alteraciones de la forma, contenido o propiedad del pensamiento. Subjetivamente se encuentra más calmada. Menor ansiedad basal, sin crisis de ansiedad, sin tantos pensamientos rumiativos respecto a lo ocurrido, pero persisten. No clínica psicótica. No ideas de autolisis. Mejor descanso nocturno. Conserva capacidades cognitivas y volitivas ."

Según informe emitido por la psicóloga de parte Dña. Martina con fecha 6 de febrero de 2023, ratificado en acto de juicio, la demandada sigue tratamiento psicológico en este centro y está asistiendo también a la unidad de salud de zona, recibiendo seguimiento psicológico. Se ha descartado patología diagnóstica, tanto en trastornos como en ansiedad estado /rasgo como otros. Se realizarán seguimientos de estas dos variables mientras dure la asistencia a este centro. Se han descartado en la actualidad hábitos tóxicos u otros que pudieran perjudicar la salud de la persona.

Cuenta con entorno familiar adecuado que la ayuda y apoya para proseguir en el mantenimiento de su estabilidad y equilibrio emocional.

Indicando la psicóloga en acto de juicio que la ha venido tratando semanalmente desde mayo de 2022, que presenta una clara mejoría y en los últimos meses solo lleva revisión cada dos o tres semanas.

En informe emitido el día 23 de febrero de 2023 por el Servicio de Psicología Salud Mental del Centro de Salud de DIRECCION000 Exploración del estado mental de la última cita: " Consciente y orientada. Tranquila y colaboradora. Sin inquietud psicomotriz ni agitación. Discurso sin alteraciones de la forma, contenido o propiedad del pensamiento. No clínica psicótica. Niega planificación o estructuración tanática. Niega consumo de tóxicos. Mejor descanso nocturno. Patrón de alimentación conservado. Conserva capacidades cognitivas y volitivas." Sin seguir tratamiento farmacológico.En este último informe ya no se aprecian los pensamientos rumiativos del informe anterior, donde ya se observaba a nivel anímico mejoría en el manejo de la rumiación.

Sin que a los efectos de determinar el estado de la madre se pueda tener en cuenta el informe emitido por los servicios sociales de Pego y la declaración de las técnicas, en la medida en que no han tenido contacto directo con la madre, ni han analizado su concreta situación psicológica.

De la citada aprueba queda constatado que el estado de salud mental de la madre en la actualidad carece de la trascendencia necesaria para provocar la modificación de medidas que se pretende.

Atendido lo expuesto los motivos primero y cuarto del recurso deben ser también desestimados.

Quinto.- Lo expuesto conlleva la desestimación del recurso de apelación, con imposición de las costas causadas en esta alzada, a la parte apelante de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 LEC.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso; y en nombre del REY y por la autoridad conferida por el pueblo español,