Sentencia Civil 259/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 13, Rec. 424/2023 de 17 de abril del 2024

PRIMERO.- Con la demanda inicial el actor, Carlos Daniel ejercitoŽ acción de protección del derecho al honor, con fundamento en la Ley Orgánica (LO) 3/2018, de 5 de diciembre, de protección de datos personales; en el art. 9.2 de la LO 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, y en el art. 18.1 de la Constitución Española (CE), acción que dirigió contra las entidades EQUIFAX IBERICA SL, EXPERIAN BUREAU DE CRÉDITO, BANCO DE SABADELL S.A. Y EOS SPAIN S.L.

En dicha demanda la parte actora interesaba, en primer lugar, que se declarase que los demandados han cometido una vulneración e intromisión ilegítimas en su derecho al honor. En segundo lugar, reclamaba una indemnización de 9.000.- euros por los daños y perjuicios derivados de tal intromisión y, en último término, interesaba que se les condenara a realizar las gestiones necesarias para eliminar los datos personales del actor que se encuentren en el registro de morosos.

Efectivamente, el Sr. Carlos Daniel, en sustento de su pretensión, alegaba haber sido incluido en el fichero de información de solvencia patrimonial y crédito ASNEF de EQUIFAX por supuestas deudas impagadas, siendo los datos que constan inexactos porque no existe resolución judicial para amparar tales deudas, y que han dado lugar a tres apuntes, a saber: 1. Por una supuesta deuda con Banco de Sabadell por importe de 1256'22 euros, con fecha de alta el 31 de mayo de 2019, 2. Por una supuesta deuda con Banco de Sabadell por importe de 196'04 euros, con fecha de alta el 26 de diciembre de 2019, y 3. Por una supuesta deuda con Banco EOS SPAIN por importe de 1017'95 euros, con fecha de alta el 10 de junio de 2018. Asimismo, alega haber sido incluido en el fichero de información de solvencia patrimonial y crédito BADEXCUG de la entidad EXPERIAN en el que obran dos apuntes, a saber: 1. Por una supuesta deuda con Banco de Sabadell por importe de 1325'73 euros, con fecha de alta el 5 de julio de 2020, y 2. Por una supuesta deuda con Banco de Sabadell por importe de 229'6 euros, con la misma fecha de alta, apuntes todos ellos que han sido consultados por diversas entidades, viendo, por ello perjudicadas sus posibilidades de financiación presentes y futuras. Alegaba también no ha sido requerida de pago en ningún momento en relación con dicha deuda, siendo que tampoco se le ha advertido de inclusión en los ficheros de morosos para caso de impago, de modo que la demanda ha vulnerado los requisitos legales para la inclusión de deudas en el registro de morosos.

Los demandados, Banco de Sabadell y Eos Spain, se oponen a las pretensiones contra ella formuladas, alegando ser las deudas por las que ha sido incluida en tales ficheros son ciertas, líquidas y exigibles, así como que en los contratos que dieron lugar a este procedimiento ya se le indicaba que en caso de impago podrían ser comunicados sus datos a los ficheros de morosos, y que se le requirió, oportunamente, de pago previamente a su inclusión en el citado fichero.

Por parte de los demandados, Equifax y Experian Bureau, niegan incumplimiento alguno de las obligaciones que les incumben de conformidad con la Ley de protección de datos.

Se niega, por todos y en cualquier caso, la existencia de daño moral, al no haberse acreditado este, así como que dicha información haya sido consultada por terceros y que de alguna manera le haya causado algún tipo de perjuicios.

En estas actuaciones ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Seguido el juicio por sus trámites, recayó sentencia por la que se desestimó la demanda al considerar, en esencia, que la existencia de la deuda vencida, líquida y exigible no era controvertida y que constaban cumplidas las exigencias atinentes al requerimiento de pago fijado en el art. 38 RD 1720/2007 de 21 de diciembre.

Frente a dicha sentencia ha interpuesto recurso de apelación la actora, que la impugna en todos sus pronunciamientos. Las demandadas se han opuesto al recurso interesando la confirmación de la sentencia de primer grado.

El Ministerio Fiscal se limitó a darse por notificado de la sentencia ahora apelada.

SEGUNDO. - Previamente a entrar a conocer del objeto del recurso es oportuno traer a colación la doctrina general desarrollada jurisprudencialmente al respecto a la que se refieren un importante número de reciente sentencias del Tribunal Supremo ante el fenómeno de litigación en masa a que ha dado lugar la cuestión que nos ocupa. Y así, en relación a los requisitos exigidos para determinar la licitud de la inclusión de los datos personales en los llamados ficheros de morosos, es oportuno traer a colación la doctrina jurisprudencial que sigue.

A. Requisito de existencia de una deuda cierta, vencida, líquida y exigible

A este respecto es oportuno traer a colación la STS 945/2022, de 20 de diciembre, que al respecto razona:

"1.- El art. 20.1.b de la nueva Ley Orgánica 3/2018 exige, como requisito para la licitud de la comunicación de los datos personales a uno de estos ficheros sobre solvencia patrimonial que los datos se refieran a deudas ciertas, vencidas y exigibles, añadiendo la exigencia de que su existencia o cuantía no hubiese sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante entre las partes.

2.- En las sentencias de esta sala 13/2013, de 29 de enero , 672/2014, de 19 de noviembre , 740/2015, de 22 de diciembre , 114/2016, de 1 de marzo , y 174/2018, de 23 de marzo , hemos realizado algunas consideraciones generales sobre esta cuestión: para la inclusión de los datos del deudor en ficheros relativos al cumplimiento de obligaciones dinerarias la deuda debe ser, además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable. Por tal razón, no cabe incluir en estos registros datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio.

3.- Por lo general, hemos vinculado el cumplimiento de estos requisitos a la inexistencia de controversia sobre la deuda cuando se produce la comunicación de los datos al fichero de morosos, porque si el titular de los datos considera razonable y legítimamente que no debe lo que se le reclama, y así se lo ha hecho saber al acreedor, la falta de pago no es indicativa de la insolvencia del afectado y por tanto el tratamiento de sus datos en uno de estos ficheros no es pertinente. Tampoco puede utilizarse la inclusión en el fichero de morosos como una medida de presión para zanjar disputas con el cliente sobre la existencia o cuantía de la deuda.

4.- En el caso objeto del recurso, el deudor formuló su primera reclamación sobre la pertinencia de la deuda con posterioridad a la inclusión de sus datos en el fichero de morosos. Antes de ese momento no había ofrecido siquiera restituir el capital del préstamo, a lo que el prestatario está obligado cuando el préstamo es usurario. Por tal razón, en el momento en que el acreedor comunicó sus datos personales al registro de morosos, no existía controversia entre las partes sobre la existencia de la deuda. Inmediatamente después de ser emplazada Wenance en el litigio en el que el demandante ejercitó la acción basada en la Ley de 23 de julio de 1908 sobre nulidad de los contratos de préstamos usurarios, que fue prácticamente simultáneo al emplazamiento en el litigio origen de este recurso pues las demandas se interpusieron en un intervalo de apenas dos días, el tratamiento de los datos del demandante en el fichero Asnef-Equifax fue cancelado.

5.- Sobre esta cuestión, en la sentencia 832/2021, de 1 de diciembre , declaramos que, a efectos de considerar que la deuda no era cierta, no es relevante el cuestionamiento de la deuda hecho con posterioridad a su inclusión en el registro de morosos.

6.- Además de lo anterior, cuando el demandante obtuvo una sentencia favorable que declaró el carácter usurario del préstamo, tal declaración no le eximió de restituir a la prestamista la parte de capital pendiente de pago, pues de los 500 euros que le fueron prestados solo había restituido 250 euros. El demandante no ha objetado la afirmación de la prestamista de que, una vez fijada la cuantía de la deuda por la declaración de nulidad del préstamo por usurario (la restitución del capital, una vez deducido lo ya pagado), el prestatario sigue sin pagar lo que adeuda a la prestamista.

7.- Por lo cual, que sus datos fueran objeto de tratamiento en un fichero sobre solvencia patrimonial no vulnera su derecho al honor, por más que la cantidad comunicada al fichero no fuera la correcta, pues lo que vulnera el honor del afectado no es que la cuantía de la deuda que consta en el registro sea incorrecta, sino que se dé al afectado el tratamiento de moroso, incumplidor de sus obligaciones dinerarias, sin serlo.

8.- Sobre esta cuestión, en la sentencia 671/2021, de 5 de octubre , declaramos que "lo verdaderamente relevante para que pudiera considerarse infringido el derecho al honor de los demandantes [...] no es tanto la corrección de la concreta cantidad en que el banco cifró la deuda, sino que se hubiera comunicado a la CIRBE sus datos personales asociados a datos económicos de los que resultara su condición de morosos, sin serlo realmente".

9.- Por tal razón, la incorrección del dato relativo a la cuantía de la deuda que constaba en el fichero de morosos no supone una vulneración del derecho al honor pues no añade un desvalor relevante respecto de la protección de dicho derecho fundamental al que ya supone ser tratado, justificadamente, como moroso.

10.- Asimismo, el desvalor que para el ordenamiento jurídico supone la usura trae consigo la consecuencia de la nulidad prevista en la Ley de 23 de julio de 1908: que el prestatario solo ha de restituir la suma recibida, esto es, el capital del préstamo. Pero no tiene como consecuencia que la comunicación a un fichero de morosos de los datos del deudor que no ha restituido la suma que le fue entregada constituya una intromisión ilegítima en el derecho al honor de este, cuando en ese momento el deudor no había planteado controversia sobre la existencia de la deuda ni había intentado restituir siquiera el capital recibido.

11.- Como conclusión a lo expuesto, la argumentación de la Audiencia Provincial sobre este extremo, al considerar que, en las circunstancias expresadas, la comunicación al fichero de morosos de una deuda por una cuantía incorrecta, determina la existencia de la intromisión ilegítima en el honor del demandante, no es correcta."

B. Requisito del requerimiento previo de pago

En cuanto a este requisito, la ya citada STS 945/2022, de 20 de diciembre, argumenta:

"1.- La otra cuestión que se plantea en el recurso es si los arts. 38 y 39 del reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999 , aprobado por el Real Decreto 1720/2007, han sido derogados por la nueva Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre.

2.- En primer lugar, que la Ley Orgánica 3/2018 derogue expresamente la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (con excepciones referidas a ciertas materias que aquí no son relevantes) no significa necesariamente que haya quedado derogado el reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007.

3.- A falta de un reglamento que desarrolle la nueva ley orgánica, el Real Decreto 1720/2007 sirve de desarrollo reglamentario de la Ley Orgánica 3/2018, necesario para la plena eficacia de esta, sin perjuicio de que hayan quedado derogadas aquellas normas del citado reglamento que "contradigan, se opongan, o resulten incompatibles con lo dispuesto en el Reglamento (UE) 2016/679 y en la presente ley orgánica", según prevé expresamente el apartado 3.º de la disposición derogatoria única de la Ley Orgánica 3/2018 en relación con las disposiciones de igual o inferior rango.

4.- Por tanto, ha de determinarse si los citados arts. 38 y 39 del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 son compatibles con la regulación contenida en el art. 20 de la Ley Orgánica 3/2018 , en concreto con su apartado 1.c).

5.- El art. 20.1.c) de la Ley Orgánica 3/2018 , bajo el título "[s]istemas de información crediticia", establece los siguiente:

"1. Salvo prueba en contrario, se presumirá lícito el tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito por sistemas comunes de información crediticia cuando se cumplan los siguientes requisitos: [...]

" c) Que el acreedor haya informado al afectado en el contrato o en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe.

" La entidad que mantenga el sistema de información crediticia con datos relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito deberá notificar al afectado la inclusión de tales datos y le informará sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, permaneciendo bloqueados los datos durante ese plazo".

6.- El art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 , bajo el título "[r]equisitos para la inclusión de los datos", establece:

"1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos: [...]

" c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación".

7.- El art. 39 del mismo reglamento, bajo el título "[i]nformación previa a la inclusión", establece:

"El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra c) del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias".

8.- Este último precepto, es decir, el art. 39 del citado reglamento, ha de entenderse derogado por el nuevo art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018 , porque una y otra norma son incompatibles. Mientras que este art. 39 del reglamento exige que la información sobre la posibilidad de comunicar a estos ficheros los datos relativos al impago se realice "en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento", el nuevo art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018 permite que tal información se realice "en el contrato o en el momento de requerir el pago".

9.- Por tanto, no es preciso realizar la información (más bien una advertencia) sobre la posibilidad de comunicar los datos al fichero de morosos en caso de impago en el contrato y, "en todo caso", en el momento de requerir de pago, sino que puede realizarse en cualquiera de estos momentos, no necesariamente en ambos.

10.- Respecto del requerimiento de pago, el art. 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal , que regulaba este tipo de ficheros sobre solvencia patrimonial y, en concreto, sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, no establecía el requisito del requerimiento de pago pues solo establecía que "se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley". El desarrollo reglamentario de esta obligación de notificación por parte del responsable del fichero se hacía en el art. 40 del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 y hoy se encuentra recogida en el segundo párrafo del art. 20.1.c) de la Ley Orgánica 3/2018 .

11.- Sin embargo, el hecho de que el requisito del requerimiento de pago previo a la comunicación de los datos por el acreedor al fichero de solvencia patrimonial no estuviera previsto expresamente en la Ley Orgánica 15/1999, no determinó que la regulación del art. 38.1.c) del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 fuera considerado un exceso reglamentario.

12.- Por tanto, el hecho de que el actual art. 20.1.c) de la Ley Orgánica 3/2018 no establezca expresamente el requisito del requerimiento previo de pago no supone que la regulación del art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 se oponga o sea incompatible con la nueva norma legal y deba considerarse, por tanto, derogado. Es más, la nueva norma legal contiene la mención a la existencia de dicho requerimiento previo al prever que la advertencia de comunicación de los datos al fichero debe hacerse bien en ese requerimiento previo, bien al celebrarse el contrato. Esa mención, que no existía en la anterior ley, implica que el nuevo precepto legal presupone la existencia necesaria de tal requerimiento previo, que es uno de los momentos, junto con el de celebración del contrato, en los que el acreedor puede hacer al deudor la advertencia de comunicación de sus datos al fichero de morosos en caso de impago de la deuda.

13.- La conclusión de lo anterior es que sigue siendo exigible el requerimiento previo de pago, previsto en el propio art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018 , cuya función y justificación han sido expresadas por esta sala en numerosas sentencias (entre las últimas, la sentencia 604/2022, de 14 de septiembre ): impide que sean incluidas en estos registros los datos de personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible, por lo que el dato del impago no es pertinente para enjuiciar su solvencia. Lo que no es imprescindible con la nueva regulación es que en ese requerimiento de pago se advierta de la posibilidad de incluir sus datos en un fichero de morosos en caso de impago pues esa advertencia puede haber sido realizada al contratar.

14.- La exigencia de que el responsable del fichero notifique al afectado la inclusión de tales datos y le informe sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, que se contenía tanto en el art. 29 de la anterior ley orgánica como en el párrafo segundo del art. 20.1.c) de la actual, no suple el requisito del requerimiento previo sino que se añade a él, al igual que ocurría en el régimen anterior.

15.- Además, si solo fuera exigible la notificación posterior a la inclusión por parte del responsable del fichero, ya se habría producido un primer tratamiento de esos datos personales por la comunicación de los datos por el acreedor al responsable del fichero, sin asegurarse de su pertinencia, al poder ser tratados los datos de los deudores que por inadvertencia hubieran dejado de pagar alguna deuda sin que esto fuera significativo de su insolvencia.

16.- Como conclusión, podemos afirmar que en el nuevo régimen legal existen tres obligaciones diferenciables:

i) El acreedor debe informar al afectado, en el contrato o en el momento de requerir el pago, acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe ( art. 20.1.c], párrafo primero, de la Ley Orgánica 3/2018 , que deroga el art. 39 del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 , en tanto que este exigía que la información se hiciera cumulativamente en ambos momentos)

ii) El acreedor, o quien actúe por su cuenta o interés, debe requerir de pago al deudor con carácter previo a la comunicación de sus datos al fichero de morosos ( art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 ) y estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de tal requisito y de los demás exigidos por la normativa aplicable, conforme al art 38.3 de dicho reglamento.

iii) La entidad que mantenga el sistema de información crediticia con datos relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito deberá notificar al afectado la inclusión de tales datos y le informará sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, permaneciendo bloqueados los datos durante ese plazo ( art. 20.1.c], párrafo segundo, de la Ley Orgánica 3/2018 ). La notificación deberá efectuarse a través de un medio fiable, auditable e independiente de la entidad notificante, que le permita acreditar la efectiva realización de los envíos (art. 40.3 de dicho reglamento)."

C . Efectividad del requerimiento de pago previo: carácter recepticio.

Es asimismo una doctrina jurisprudencial reiterada la que no exige fehacencia en la práctica del requerimiento de manera que se puede acreditar su práctica mediante indicios que permitan concluir su cumplimentación.

La STS 1505/2023, de 27 de octubre , que reitera lo dicho en las SSTS en las sentencias 1319, 1318 y 1317/2023, de 27 de septiembre, 1056/2023, de 28 de junio, 863/2023, de 5 de junio y 413/2023, de 27 de marzo, expone la doctrina sobre la garantía de recepción del requerimiento de pago previo o constancia razonable de ella de la siguiente forma:

"i) El carácter recepticio del requerimiento previo de pago no exige la fehacencia de su recepción, puesto que esta se puede considerar fijada a través de las presunciones siempre que exista garantía o constancia razonable de ella.

ii) Dicha garantía existe cuando es idónea la dirección a la que se enviaron las cartas que incluían el requerimiento (idoneidad que en el caso, como observa el fiscal, la Audiencia Provincial ni siquiera se cuestiona y que tampoco el demandante cuestionó en la demanda ni en ningún otro momento del procedimiento, limitándose a negar que lo hubiera recibido) y se acredita su admisión para envío por el servicio postal de correos (lo que también asume la Audiencia Provincial), sin que haya constancia de su devolución (algo que en el presente caso, a la vista de lo manifestado por Telemail, tampoco niega el tribunal de apelación, que lo que dice es que dicha manifestación "no excluye en absoluto que la comunicación no fuera realmente entregada"), ni concurra dato alguno con reflejo en los autos del que se pueda inferir que las cartas (se enviaron dos, una al demandante, y otra a la empresa de la que era avalista) no llegaron a su destino o que su recepción se hubiera malogrado por razones achacables (que en el caso no constan) al prestador del servicio postal encargado y responsable de entregarlas al destinatario (que hay que considerar, en principio, que las remitió, no que no lo hizo, conforme al principio de normalidad expresado en el viejo aforismo: lo normal se entiende que está probado y lo anormal se prueba), ya que, a partir de este conjunto de datos, es razonable inferir y considerar acreditada la recepción del requerimiento por el deudor.

iii) Tampoco cabe desaprobar el sistema de notificaciones masivas y tachar las comunicaciones por formar parte de un conjunto grande de ellas, ya que dicha circunstancia, igual que si se hubieran presentado de forma independiente e individual, no impide su puesta a disposición del servicio postal de correos, que opera un número ingente de comunicaciones y que no puede denegar su admisión por el mero hecho de formar parte de una remesa masiva de envíos que le son confiados por el remitente para la realización de un proceso postal integral (clasificación, transporte, distribución y entrega) que debe garantizar de manera efectiva los derechos de los usuarios y del que, una vez producida la recepción, se hace responsable, conforme a lo dispuesto por el art. 3.12.b) de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre , del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal".

Es más, como señala la STS 342/2024 de 11 de marzo , en la reciente sentencia del mismo Tribunal de 34/2024, de 11 de enero , después de recordar que la cuestión relativa al requerimiento de pago tiene un aspecto eminentemente fáctico, y como tal, ajeno al recurso de casación, el Pleno de la Sala, consciente de que en una situación como la actual (en que son miles los litigios que versan sobre esta cuestión, pues ha dado lugar a una litigación en masa) la aspiración de la justicia viene connotada por la exigencia de dar un trato igual o equivalente a situaciones iguales o equivalentes, y facilitar la predecibilidad de las soluciones judiciales para alcanzar una mayor seguridad jurídica, ha considerado necesario precisar, en la medida de lo posible, cuáles son los criterios jurídicos aplicables para decidir si se ha dado cumplimiento a este requisito previo a la comunicación de los datos al sistema de información crediticia, en lo relativo a la recepción efectiva del requerimiento de pago. Y en este sentido, ha declarado, tras referirse a la doctrina de las sentencias 959/2022, de 21 de diciembre , y 863/2023, de 5 de junio , lo siguiente:

"[E]s cierto que la jurisprudencia de esta sala ha tomado en consideración el casuismo existente en esta materia. Y así, hemos considerado pertinentes para confirmar la práctica efectiva del requerimiento circunstancias tales como la remisión de correos electrónicos o mensajes de texto por teléfono; y, al contrario, para considerar que no puede considerarse realizado el requerimiento de pago, hemos entendido que son relevantes circunstancias tales como que la comunicación se había remitido a una dirección de la que con anterioridad habían venido devueltas otras comunicaciones.

"Pero no concurriendo circunstancias especiales, el simple hecho de que la comunicación que contenía el requerimiento de pago fuera depositada en el servicio de correos junto con otras muchas cartas, no basta por sí solo para considerar que no se ha practicado el requerimiento de pago, cuando, como sucede en el presente caso, la comunicación ha sido remitida a una dirección idónea [...] sin que conste que [la demandante] hubiera comunicado un cambio de domicilio o que la demandada hubiera podido inferir dicho cambio de alguna otra circunstancia.

"[L]a exigencia por parte de la Audiencia Provincial de que, para considerar realizado efectivamente el requerimiento de pago, deben haberse utilizado sistemas tales como el burofax o el correo certificado con acuse de recibo, no es acorde con la jurisprudencia de esta sala que, desde la sentencia 13/2013, de 29 de enero , ha declarado que "si bien no consta probado de forma fehaciente el envío, lo cierto es que la Ley no exige esta fehaciencia". Es más, la recepción del requerimiento de pago se puede considerar fijada a través de las presunciones o acreditada por cualquier medio de prueba ( sentencias 672/2020, de 11 de diciembre , 854/2021, de 10 de diciembre , 81/2022, de 2 de febrero , y 436/2022, de 30 de mayo , entre otras) siempre que exista garantía o constancia razonable de ella ( sentencias 660/2022, de 13 de octubre , 604/2022, de 14 de septiembre , 854/2021, de 10 de diciembre , 672/2020, de 11 de diciembre ), lo que se produce cuando la comunicación depositada en el operador postal ha sido remitida al domicilio del deudor y no existen circunstancias (por ejemplo, la devolución de otras comunicaciones dirigidas a ese domicilio) que desvirtúen esta conclusión.".

TERCERO.- Expuesto el régimen jurídico aplicable, constatamos que en esta alzada se plantea la controversia en los mismos términos que en la primera instancia y para la resolución del recurso contamos con el mismo material probatorio, que no es otro que la prueba documental adjuntada por las partes con sus respectivos escritos de alegaciones, así como las respuestas remitidas por los organismos requeridos por el Juzgado a instancia de las partes y la prueba de interrogatorio de la parte actora.

Hemos de partir del hecho indiscutido de que los datos del Sr. Carlos Daniel fueron incluidos en el fichero de información de solvencia patrimonial y crédito ASNEF de la entidad EQUIFAX por : 1. una deuda con Banco de Sabadell por importe de 1256'22 euros, con fecha de alta el 31 de mayo de 2019, 2. otra deuda con la misma entidad por importe de 196'04 euros, con fecha de alta el 20 de abril de 2020, y 3. por una deuda con Banco EOS SPAIN por importe de 1017'95 euros, con fecha de alta el 16 de diciembre de 2020 (si bien en la demanda se indica en los dos últimos una fecha distinta, ha quedado probado que tuvo lugar el día indicado y ya no se discute en segunda instancia); así como en el fichero de información de solvencia patrimonial y crédito BADEXCUG perteneciente a la entidad EXPERIAN por : 1. una deuda con Banco de Sabadell por importe de 1325'73 euros, con fecha de alta el 5 de julio de 2020, y 2. una deuda con la misma entidad por importe de 229'6 euros, con la misma fecha de alta.

Asimismo, queda acreditado que con anterioridad a la presentación de la demanda y tras la cancelación de las deudas, los apuntes en los ficheros habían sido cancelados.

Y, tras un nuevo examen de cuanto se ha aportado a las actuaciones, este tribunal considera que, aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos, no cabe considerar ilícita la inclusión de la deuda del Sr. Carlos Daniel en los referidos ficheros de insolvencia, por cuanto:

(a) Ha de considerarse acreditada la existencia de una deuda cierta, vencida y exigible. El demandante reconoce en prueba de interrogatorio de parte haber concertado el contrato de tarjeta de crédito Alcampo, lo que, además queda documentalmente acreditado; por otra parte, la conclusión del contrato de préstamo personal a tipo fijo y la cuenta corriente bancaria quedan probados mediante la prueba documental aportada con la contestación de Banco de Sabadell, que no han sido impugnados.

Ante la afirmación de incumplimiento y existencia de la deuda mantenida por las entidades demandada, hemos de concluir que nos encontramos, ante una deuda cierta, liquida, vencida y exigible, ya que, ante tal afirmación, corresponde al deudor la carga de la prueba del pago o de las circunstancias que extingan esta obligación y no podemos obviar que no consta que ni con anterioridad a la inscripción en el fichero ni hasta el planteamiento de este procedimiento la deudora hubiera cuestionado ni ante la propia acreedora ni judicial ni administrativamente su existencia.

Por otro lado, tampoco es óbice que la cantidades que constan en los ficheros no coincidan con los que se recogen en el requerimiento de pago, ya que no podemos obviar que el contenido de los ficheros se puede actualizar (nuevas cuotas devengadas, vencimiento anticipado del préstamo, eventuales pagos parciales......), y, en cualquier caso, no puede olvidarse que, según se ha expuesto, es doctrina reiterada que la incorrección del dato relativo a la cuantía de la deuda que constaba en el fichero de morosos no supone una vulneración del derecho al honor pues no añade un desvalor relevante respecto de la protección de dicho derecho fundamental al que ya supone ser tratado, justificadamente, como moroso.

(b) Tanto en el contrato de préstamo a interés fijo como en el contrato de cuenta expansión celebrados con Banco de Sabadell de los que derivan las deudas (por impago y por descubiertos en cuenta) recogidas en los apuntes de los ficheros, advertían de la posibilidad de ser incluido en tales ficheros en caso de impago. La misma advertencia incluía el contrato de tarjeta de crédito Alcampo suscrito entre Oney Servicios Financieros EFC SAU y el actor, habiendo sido cedido el crédito derivado de su uso a la codemandada EOS SPAIN SL.

(c) Queda documentalmente acreditado que Banco de Sabadell remitió al deudor, hoy actor, requerimiento de pago, por las deudas derivadas de ambos productos (se considera insuficiente para desvirtuar la virtualidad del requerimiento que en el relativo al préstamo personal se recogiera, por error que se trataba de un préstamo hipotecario), previo a la inclusión en los ficheros, advirtiendo de modo expreso en todos los casos que en caso de impago se podría proceder a su inclusión en los ficheros de incumplimiento de obligaciones dinerarias, en concreto en el BADEXCUG de EXPERIAN y/o ASNEF de EQUIFAX. Igualmente, consta documentalmente la remisión por ONEY/EOS del correspondiente requerimiento de pago previo en el que igualmente se advertía de la posibilidad de inclusión, en caso de no proceder al pago de la deuda, en el fichero Asnef/Equifax, Servicios de Información sobre Solvencia y Crédito SL. Tales advertencias suplirían, según la doctrina expuesta, cualquier defecto que, respecto a esta advertencia, pudieran contener los contratos a los que nos hemos referido en el apartado anterior.

(d) Queda, asimismo, documentalmente probado que tanto EXPERIAN como EQUIFAX comunicaron al Sr. Carlos Daniel que había sido incluido en los mismos.

(e) Por último, habiendo quedado acreditada documentalmente la remisión de dichos requerimientos y notificaciones por conductos adecuados y dirigidos al domicilio del Sr. Carlos Daniel (obrante en los contratos y en el que admite residir) y no constando su devolución, hemos de presumir, conforme a la doctrina más arriba expuesta, que los mismos fueron recibidos.

Por todo cuanto antecede, la demanda debe ser desestimada y, en consecuencia, la sentencia confirmada, no pudiendo prosperar la impugnación deducida.

CUARTO.- La desestimación del recurso comporta la condena en costas de la segunda instancia a la parte apelante ( art. 394.1 por remisión del 398.1 LEC).

De conformidad con lo establecido en los apartados 1,3b / y 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ , se decreta la pérdida del depósito constituido por la apelante para recurrir.

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación al caso,