Sentencia Civil 260/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 13, Rec. 990/2021 de 17 de abril del 2024

PRIMERO.- Planteamiento del debate

Con la demanda inicial la actora, GRUPO OLMAR 2010 SL (en adelante OLMAR), ejercita una acción de responsabilidad contractual que dirige contra DISACA SA en reclamación de una indemnización por los daños y perjuicios, que comprende daño emergente y lucro cesante, ocasionados por el incumplimiento por parte de la demandada de sus obligaciones derivadas del contrato de franquicia suscrito entre ambas partes y de la resolución unilateral e injustificada llevada a cabo por aquélla, y que cuantifica en la suma de 439.292'09€, según pericial que acompaña, suma a cuyo pago solicita que sea condenada la demandada, más intereses legales. Subsidiariamente, fija el importe en 383.530'18€, siguiendo el cálculo pericial alternativo.

Relata, en resumen, la actora para fundar tal pretensión que en marzo de 2014 la demandada ofreció a la actora abrir una franquicia de su negocio en formato más pequeño y que, en vistas a ello, la demandada, a través de uno de sus trabajadores, efectuó una auditoria de la que surgió un plan de viabilidad que preveía una inversión inicial de 85.550€ y una previsión de facturación mínima 17.500€ semanales, proponiéndole cerrar la tienda de Cornellà, para trasladarse a otra mayor en la ciudad de L'Hospitalet de Llobregat. Que una vez cerrada la tienda y alquilado el nuevo local, la actora pidió a la demandada el manual de acondicionamiento del local o las instrucciones para ello, respondiendo la demandada que no disponían de ellos, pero que el Sr. Gerardo dirigiría las obras, sin coste para la franquiciada, para que fueran más económicas y se cumplieran los plazos, no obstante lo cual, precisamente por la intervención caprichosa de éste, las obras se encarecieron y prolongaron en sobremanera; por otra parte, estando ya el proyecto en marcha el Sr. Gerardo informó a la demandante que no se podía utilizar la marca "Espucarn" para la franquicia sino que deberían utilizar una marca nueva, BENFRESC, que era una marca que carecía de arraigo y no era conocida. Afirma que, finalmente, el contrato de franquicia Benfresc se firmó entre las partes en 19.3.2015, si bien la obras no finalizaron hasta octubre de 2015, abriéndose la tienda al público en 7.10.2015. Sostiene la actora ha tenido lugar un incumplimiento del coste de inversión pactado, con superlativo incremento de gastos del proyecto respecto de la propuesta inicial, así como un incumplimiento del tiempo pactado para abrir y empezar a facturar, a causa del retraso en la finalización de las obras y apertura de la tienda, incumplimientos ambos imputables a DISACA y que, afirma, responden a la voluntad torticera del Sr. Gerardo de hacerse con el know how de la actora y apropiarse de la tienda a un precio irrisorio.

Una vez iniciada la actividad, la actora imputa a la demandada un grave incumplimiento de sus obligaciones contractualmente asumidas, así: (a) Incumplimiento respecto del uso de la marca y el know-how de "Espucarn". (b) Incumplimiento respecto de la obligación de formación de los trabajadores. (c) Absoluta mala fe e incumplimiento de la franquiciadora respecto del suministro de productos y publicidad. Y (d) Ineficacia absoluta del software del sistema informático por no existir un programa específico para la franquicia.

Mantiene, también, la actora la improcedencia de la resolución unilateral anticipada del contrato operada por la demandada, que califica de injustificada, ante la inexistencia de un incumplimiento previo por parte de OLMAR.

La demandada, tras poner de manifiesto que la actora interpuso por estos mismos hechos una querella criminal que dio lugar a una causa penal que fue sobreseída por el Juzgado de Instrucción al no haber quedado debidamente justificada la perpetración del delito que dio lugar a la formación de la causa en una resolución que fue confirmada en apelación por la Audiencia Provincial, se opone a tal pretensión controvirtiendo el relato fáctico de la actora, proporcionando su versión de lo ocurrido y negando, en todo caso, cualquier incumplimiento y conducta de mala fe.

Seguido el juicio por sus trámites, recayó sentencia que, concluyendo tras su argumentación que más allá de la evidencia de que el negocio emprendido por las partes no tuvo un resultado favorable, no cabe apreciar en este juicio ninguna actuación que pueda ser objeto de reproche por parte de la demandada, y menos aún en términos de incumplimiento contractual, hasta el punto de poder hacer un pronunciamiento judicial de responsabilidad en los términos solicitados en la demanda, desestima íntegramente la misma, con imposición de costas a la parte actora.

Frente a dicha resolución se alza la parte actora por medio del presente recurso y la impugna en todos sus pronunciamientos, alegando, en esencia, que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba y en la aplicación del derecho sustantivo, tanto respecto del cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de franquicia como respecto a la resolución contractual.

En definitiva, el debate en esta segunda instancia queda fijado en los mismos términos que en la primera y se dispone para su resolución del mismo material probatorio, al haber sido denegada la prueba propuesta en esta alzada.

SEGUNDO.- Valoración de la prueba. Inexistencia de incumplimiento contractual imputable a la parte demandada. Desestimación de la demanda.

Examinados en esta alzada los autos elevados, el recurso, ya se adelanta, no puede prosperar, en cuanto que este Tribunal comparte los argumentos que se exponen en los fundamentos de derecho de la sentencia apelada a los fines de sustentar su parte dispositiva, motivación que estima bastante para confirmar tal resolución puesto que no queda desvirtuada en esta alzada por las alegaciones vertidas en el correspondiente escrito de interposición de recurso, y en consecuencia puede y debe remitir a dicha fundamentación a los fines de dar cumplimiento a la obligación que a Juzgados y Tribunales impone el artículo 120 núm. 3 de la Constitución Española, que no es otra cosa que el dar a conocer a las partes las razones de sus decisiones, obligación que está inmersa de la misma manera en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siendo constante la doctrina jurisprudencial que admite la motivación por remisión. A este respecto es oportuno traer a colación, entre las más recientes la STS 1551/2023 de 8.11.2023 que al respecto argumenta:

"2.3. La jurisprudencia de esta sala y la del Tribunal Constitucional han admitido la suficiencia de la motivación "cualquier que sea su brevedad y concisión" y la " motivación por remisión ", siempre que se garantice la posibilidad del control de la resolución por los Tribunales superiores mediante los recursos que procedan. En concreto, en la reciente sentencia de esta sala 674/2023, de 5 de mayo , compendiamos así esa doctrina:

"Como hemos declarado en la sentencia 278/2022, de 31 de marzo (con cita de otras anteriores), al resumir la doctrina constitucional sobre el deber de motivación:

""El Tribunal Constitucional ha venido declarando que la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes. La razón última que sustenta este deber de motivación reside en la sujeción de los jueces al Derecho y en la interdicción de la arbitrariedad del juzgador ( art. 117.1 CE ), cumpliendo la exigencia de motivación una doble finalidad: de un lado, exteriorizar las reflexiones racionales que han conducido al fallo, potenciando la seguridad jurídica, permitiendo a las partes en el proceso conocer y convencerse de la corrección y justicia de la decisión; de otro, garantizar la posibilidad de control de la resolución por los Tribunales superiores mediante los recursos que procedan, incluido el amparo. [...] sin que exista un derecho fundamental a una determinada extensión de la motivación, cualquiera que sea su brevedad y concisión, incluso en supuestos de motivación por remisión ( SSTC 108/2001, de 23 de abril , y 68/2011, de 16 de mayo ).

""De este modo, "deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla" ( sentencias 294/2012, de 18 de mayo , y 736/2013, de 3 de diciembre )".

"2.- Por otra parte, como declaró la sentencia de esta sala 661/2011, de 4 de octubre , nuestro sistema admite la llamada " motivación por remisión " que tiene lugar, como precisa la sentencia 380/2002, de 30 de abril , "cuando el Juez ad quem se limita a asumir la argumentación utilizada en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las incorporadas por aquella, lo que constituye motivación y no deja de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva" ( sentencias 357/2009, de 1 de junio , 485/2009, de 25 de junio , 804/2010, de 16 de diciembre , y 551/2010, de 20 de diciembre ); admitiéndose en la 670/2010, de 4 de noviembre , que en determinados supuestos incluso la remisión tácita puede satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva"."

Por otra parte, centrado sustancialmente el recurso de apelación en una errónea valoración de la prueba, hemos de partir como premisa que la apelación permite al tribunal un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa con plenitud de cognición y libertad para la nueva valoración de la prueba y para la aplicación del Derecho -el apartado XIII de la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil indica que "la apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada"-, por lo que nuestro sistema se adscribe al de aquellos que configuran el recurso como una segunda instancia con limitaciones en materia de prueba y aportación de hechos, de tal forma que, si bien no existe un novum iudicium (nuevo juicio) se produce un nuevo enjuiciamiento sobre el mismo objeto o revisio prioris instantiae (revisión de la anterior instancia), lo que, atribuye al Tribunal de apelación civil la fijación de los hechos y libre valoración de la prueba. De este modo, el Tribunal de apelación puede valorar el material probatorio de distinto modo que el Juzgador de primer grado, esto es, revisar íntegramente el proceso y llegar a conclusiones que pueden ser concordantes o discrepantes, total o parcialmente, con las mantenidas en primera instancia, pues su posición frente a los litigantes ha de ser la misma que ocupó el órgano inferior en el momento de decidir, dentro de los términos en que se desarrolla el debate -por todas, SSTS 7.7.2004 , 23.10.2012 y 24.5.2017 -. En esta línea la STS 17.6.2015 afirma: "Nuestro sistema procesal civil atribuye a la segunda instancia, cuyo conocimiento corresponde a un tribunal colegiado, la posibilidad de un examen total de lo actuado en la primera a efectos de determinar los hechos que han de considerarse probados y aplicar a ellos las consecuencias jurídicas correspondientes según lo pretendido por las partes", sin que sea preciso para sentar conclusiones diferentes a las de la primera instancia que en esta se haya incurrido en error evidente o arbitrariedad en la apreciación probatoria del Juzgador de instancia ( SSTS 23.10.2012 o 15.2.2012), bastando con la mera discrepancia entre los tribunales de primera y segunda instancia (distinto resulta en el recurso extraordinario de casación).

Y, en el mismo ámbito de la valoración probatoria, recordaremos, como resalta de manera constante nuestra jurisprudencia, que en nuestro ordenamiento procesal rige el principio de valoración conjunta de la prueba (por todas, STS núm. 356/2016, de 30 de mayo ), siendo oportuno traer a colación al respecto la STS núm. 336/2015, de 9 de junio , que razona:

"Descendiendo a respuestas singulares viene declarando la jurisprudencia, en síntesis, lo siguiente: ( STS 25 de junio de 2014; Rc. nº. 3013/2012): (i) que no es posible atacar la valoración conjunta de la prueba, o lo que es igual, que la parte no puede pretender una nueva valoración conjunta distinta a la del tribunal de instancia a quien corresponde esta función soberana ( SSTS de 13 de noviembre de 2013, Rc. n.º 2123/2011; 8 de octubre de 2013, Rc nº 778/2011; 30 de junio de 2009, Rc n.º 1889/2006 y 29 de septiembre de 2009, Rc n.º 1417/2005) (ii) que tampoco puede atacar esa valoración conjunta mediante la impugnación de pruebas concretas ni pretender que se dé prioridad a un concreto medio probatorio para obtener conclusiones interesadas, contrarias a las objetivas y desinteresadas del órgano jurisdiccional ( SSTS de 11 de diciembre de 2013, RC. 1853/2011; 14 de noviembre de 2013, Rc nº 1770/2010; 13 de noviembre de 2013, Rc n.º 2123/2011 y 15 de noviembre de 2010, Rc nº 610/2007, que cita las de 17 de diciembre de 1994, Rc. n.º 1618/1992; 16 de mayo de 1995 , Rc. n.º 696/1992; 31 de mayo de 1994 , Rc. n.º 2840/1991; 22 de julio de 2003 , Rc. n.º 32845/1997; 25 de noviembre de 2005, Rc. n.º 1560/1999) pues "el hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba relevantes a juicio de la parte actora carece de trascendencia y no significa que no hayan sido debidamente valorados por la sentencia impugnada, sin que las exigencias de motivación obliguen a expresar este juicio ( STS de 8 de julio de 2009, Rc n.º 13 / 2004) a no ser que se ponga de manifiesto la arbitrariedad o error manifiesto" ( SSTS de 15 de noviembre de 2010, Rc. nº 610/2007 y 26 de marzo de 2012, Rc nº 1185/2009).

Así es, una vez valorada la extensa prueba aportada y practicada en la primera instancia, compartimos los razonamientos y conclusiones del juez a quo, a los que poco cabe añadir y que damos por reproducidos, bastando resaltar las consideraciones que siguen:

(a) Son hechos incontrovertidos que Olmar es una empresa familiar que en el año 2014 regentaba dos establecimientos abiertos al público en Cornellà y Gavà, como franquiciados de "Plataforma Cárnica", con un formato pequeño de tienda al detalle de productos cárnicos y derivados; por su parte, DISACA es una mercantil del grupo de empresas MARESPUGA, propietarios de las tiendas ESPUCARN en Rubí, Sta Coloma de Gramenet, L'Hospitalet y Sant Boi de Llobregat, establecimientos de venta de productos cárnicos de gran formato directos de matadero, ofreciendo asimismo una completa oferta de productos de alimentación y bebidas, incluyendo productos frescos y de panadería, así como platos cocinados y rosticería.

Queda acreditado que durante el año 2014 ambas partes iniciaron contactos y entraron en negociaciones (no queda probado de quien partió la iniciativa, lo que, por otra parte, resulta irrelevante una vez asumido el proyecto por ambas partes) con el fin de iniciar un negocio que posibilitara a Dicasa trasladar su actividad al formato de detall, actividad que era conocida y desarrollada por Olmar, y a ésta ampliar la oferta de su negocio a otros alimentos y bebidas y, singularmente, platos cocinados y rosticería.

Es un hecho indiscutido que, finalmente, las negociaciones cristalizaron con la firma entre las partes ahora litigantes de un Contrato de Franquicia BENFRESC en fecha 19.3.2015. Consta que la marca BENFRESC fue registrada en la Oficina Española de Patentes y marcas en 20 de febrero de 2015, si bien no llegó a formalizarse la inscripción en el Registro de Franquiciadores.

(b) La actora imputa a DISACA, personalizándolo en la persona de Gerardo, una serie de conductas desleales o de incumplimientos previos a la conclusión del contrato o al efectivo inicio de la actividad que, a modo de culpa in contrahendo, han dificultado la buena marcha del negocio y comportado perjuicios a la actora. Esta alegación no puede ser acogida.

En primer término, no resulta de las actuaciones que DICASA impusiera el cierre de la tienda de Cornellà que OLMAR regentaba como franquiciada; por otra parte, tampoco puede afirmarse que DICASA cambiara el nombre de la franquicia una vez iniciado el proyecto de manera sorpresiva, sino que se considera probado que desde el inicio de la relación las partes asumieron como proyecto una nueva línea de negocio, distinta de la que desarrollaban por separado, de modo que en ningún momento se planteó su desarrollo como una franquicia de ESPUCARN (que carecía de establecimientos franquiciados, siendo todos los abiertos titularidad del grupo empresarial) sino como una franquicia nueva, habiendo contribuido ambas a la elección del nombre.

Tampoco puede atribuirse a DISACA el incumplimiento del Plan de Viabilidad; al margen de que, por definición, un plan de viabilidad es una proyección de inversión prevista y la expectativa de beneficios al que no puede atribuirse una vinculación obligacional, no podemos obviar que resulta de lo actuado que el referido Plan de Viabilidad se elaboró con los datos que facilitó la propia Sra. Lourdes, socia de OLMAR, con la finalidad de que ésta pudiera obtener financiación para llevar adelante el proyecto, sin que ni DISACA ni el Sr. Gerardo asumiera obligación alguna al respecto.

Del mismo modo, no se considera que pueda atribuirse una conducta caprichosa e irresponsable del Sr. Gerardo en la realización de las obras que comportara un incremento de costes y una importante demora en la apertura de la tienda (un año frente a los seis meses que se habían previsto), que pusiera en riesgo la viabilidad de la empresa. Resulta de las actuaciones que si las obras se alargaron e incrementaron de coste ello fue consecuencia de distintos problemas e incidencias ajenas a las partes que surgieron durante su ejecución (deficiencias en el proyecto, incidencias en la instalación eléctrica, necesidad de la intervención de la comunidad de propietarios del edificio, etc...). Ciertamente, no puede obviarse ni restar importancia a la participación del Sr. Gerardo en el desarrollo de las obras, pero, en la misma medida, tampoco puede excluirse la incidencia de la Sra. Lourdes en su ejecución, ni ésta puede pretender que no se tenga en cuenta su intervención, pues, no lo olvidemos, la obligación contractualmente asumida de realización de las obras y la titularidad de la tienda pertenecía a OLMAR, esta mercantil podía escoger técnicos e industriales, y era ella quien los contrataba y pagaba, conocía el avance de las mismas y tenía, efectivamente, posibilidad de control sobre las mismas.

(c) Desde otra perspectiva, OLMAR alega que DISACA incurrió en incumplimientos esenciales durante la vigencia del contrato de franquicia una vez el establecimiento abrió sus puertas al público. También en este punto hacemos nuestros los razonamientos del juez a quo.

Coincidiendo con éste, hemos de partir de que no nos encontramos ante un contrato de franquicia al uso, sino que se trata de un proyecto común de ambas partes para iniciar un nuevo negocio, de tal manera que ambas se involucraron y colaboraban en el diseño de esta empresa (nótese que la actora cierra su tienda en Cornella en julio de 2014 y celebra el contrato de arrendamiento del nuevo local el día 1.9.2014, esto es, varios meses antes de que se firmara el contrato de franquicia, en cuya redacción contribuyeron ambas partes y sus respectivos letrados). Así, la franquiciada no puede reprochar a la franquiciadora que no le suministrara elementos propios de una franquicia (el know how o el manual de instrucciones para el establecimiento) cuando precisamente estos debían ser definidos por las aportaciones de ambas partes. En definitiva, se trataba de una nueva franquicia en cuya creación colaboraban ambas partes (de ahí que no se estableciera un canon de entrada ni se acordara el pago de cánones, cuotas o regalías) en su propio beneficio y proyección futura, y ello era perfectamente conocido y querido por la ahora actora.

Por otra parte, tampoco quedan acreditados los incumplimientos que la actora atribuye a la franquiciadora, ya que de lo actuado resulta la existencia de disfunciones que han de considerarse normales en los inicios de un negocio (inicios no sólo del establecimiento sino de la propia franquicia), y que no pueden ser extrapolados ni señalarse como causa del fracaso del negocio, teniendo en cuenta que éste desarrollo su actividad de un período que no alcanzó los dos meses (apertura el 7.10.2015 y remisión del burofax de resolución contractual en 3.12.2015).

No se aprecia que la demandada incumpliera su obligación de formación de los trabajadores ni que no realizará la oportuna inversión en publicidad ni que existieran deficiencias relevantes en el suministro de productos (en este punto, no puede obviarse el descenso de pedidos por parte de la actora).

Por último, y en lo que se refiere a la instalación del software como parte del soporte técnico y la alegada ineficacia absoluta por no existir un programa específico para la franquicia, hacemos nuestros los razonamientos del juez a quo, que no ha sido desvirtuados por las alegaciones de la recurrente y a los que nada cabe añadir.

(d) No se infiere de las actuaciones la alegada voluntad torticera del Sr. Gerardo en todo el proceso de proyecto e implementación del negocio, pues, al margen de que, como bien indica el juez de instancia (en una valoración en la que coinciden el instructor y la sala en la causa penal), no resulta verosímil que se iniciara el proyecto con la intención y finalidad de hacerlo fracasar, es lo cierto que esta imputación no se infiere del relato fáctico que resulta de las actuaciones que evidencia una colaboración continuada entre ambas partes, llegando DICASA a ayudar financieramente a OLMAR mediante un préstamo en condiciones muy ventajosas para ésta, o bien procediendo a la recompra (retirada con abono de lo pagado) de mercancías servidas a la actora tras la resolución contractual; por otra parte, no se aprecia qué interés podría tener DICASA en el fracaso del negocio de OLMAR cuando su único beneficio residía precisamente en las compras de género por parte de ésta, y su frustración comportaba también para DICASA la pérdida de beneficios y de las inversiones efectuadas.

Y, por otra parte, tampoco podemos obviar que ante el fracaso del proyecto y tras la resolución del contrato de franquicia, OLMAR siguió regentando la tienda y la actividad que en ella se desarrollaba con una franquicia distinta (de nuevo "Plataforma Cárnica") y sin solución de continuidad (pese al no exigido pacto de no competencia de la cláusula 23) y DISACA no ha concluido nuevos contratos de Franquicia Benfresc con terceros, no llegando a efectuar la inscripción definitiva en el Registro de Franquiciadores.

(e) Por último, y a mayor abundamiento, no podemos obviar que ha quedado acreditado que, en el corto período en que se desarrolló la relación contractual con la tienda abierta (no alcanzó los dos meses), la hoy actora incurrió en un incumplimiento de sus obligaciones como franquiciada, incumplimiento que, tratándose del impago de las mercancías adquiridas, ha de considerarse esencial, por lo que la resolución contractual llevada a cabo por la franquiciadora ha de considerarse justificada.

En definitiva, tras el examen de cuanto obra en autos, este tribunal alcanza la conclusión de que nos encontramos ante un negocio, iniciado conjuntamente, que ha resultado fallido (conclusión compartida no sólo con el juez de primera instancia sino también con las resoluciones finales dictadas por el Juzgado de Instrucción y la Audiencia Provincial en grado de apelación en la causa penal iniciada por una querella de la aquí actora por estos mismos hechos), sin que este negativo resultado pueda ser atribuido a una conducta irregular o al incumplimiento de sus obligaciones por alguna de las partes.

Excluida la responsabilidad contractual de DISACA, resulta innecesaria cualquier consideración respecto de la existencia de daños y perjuicios derivados del alegado incumplimiento de aquélla, así como sobre su cuantificación.

En conclusión, por todo cuanto antecede, y como ya se ha adelantado, la impugnación no puede prosperar, debiendo confirmarse la sentencia de primera instancia.

TERCERO.- Costas y depósitos.

La desestimación del recurso comporta la condena a la parte apelante al pago de las costas devengadas en esta segunda instancia ( art. 394.1 por remisión del 398.1 LEC ).

Por otra parte, desestimado el recurso y conforme a lo dispuesto en el ap. 8º de la D.A. 15ª de la LOPJ, se decreta la pérdida del depósito para recurrir constituido, al que se dará el destino legal.