Sentencia Civil 25/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 25/2023 de 17 de julio del 2023

I. ANTECEDENTES RELEVANTES

1.- La presente litis trae causa de la demanda promovida por COL-LEGI OFICIAL D'ODONTÒLEGS I ESTOMATÒLEGS DE CATALUNYA (en adelante, "COEG") contra CARTERA VIVANTA, S.L. ("VIVANTA" en lo sucesivo), en ejercicio de las acciones declarativa y de cesación contempladas en el artículo 32.1 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal ("LCD"). Se interesa también la publicación de la sentencia en los términos que quedaron reflejados en los antecedentes de hecho de la presente resolución. Tales pretensiones se basan en la realización por la demandada de conductas subsumibles en los artículos 17.2.a) y 5, subsidiariamente en el artículo 7, subsidiariamente en el artículo 4 LCD.

2.- COEG justifica la interposición de la demanda señalando que VIVANTA es la socia única y administradora única de CLÍNICA VIVANTA, S.L., la cual goza de gran presencia en el sector de las actividades odontológicas, y que la demandada, en su página web y en sus cuentas en Facebook e Instagram, ha llevado a cabo una campaña publicitaria ofreciendo gratis una serie de servicios odontológicos y regalos. En concreto, las conductas ilícitas que se atribuyen a VIVANTA se sustentan en que en dicha publicidad se ofrecían gratis servicios de revisión completa, limpieza bucodental y blanqueamiento dental (en adelante, los "SERVICIOS"), así como un cepillo dental eléctrico como regalo con la primera consulta.

3.- Al cabo del trámite, la juzgadora de primera instancia dictó sentencia desestimatoria, con base en lo siguiente.

3.1.- Se acoge la excepción de prescripción en los propios términos en que la formuló VIVANTA. Como premisas de su análisis, la juzgadora señala que el plazo de prescripción aplicable es el de un año del primer inciso del párrafo primero del artículo 35 LCD ( "Las acciones de competencia desleal previstas en el artículo 32 prescriben por el transcurso de un año desde el momento en que pudieron ejercitarse y el legitimado tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto de competencia desleal...") y que la controversia se centra en la determinación del dies a quo. Con tales bases, la sentencia recoge el siguiente planteamiento: (i) nos encontramos ante una pluralidad de "campañas publicitarias", que tuvieron lugar de forma sucesiva a lo largo del tiempo; (ii) no cabe hablar de un único acto de competencia desleal que englobaría todas esas campañas, como pretende COEG, sino que cada una de las campañas en cuestión ha de ser enjuiciada por separado; (iii) en consecuencia, la cuestión de la prescripción ha de ser examinada en relación con cada una de dichas campañas. Desarrollando este esquema, se establece que el dies a quo viene dado en cada caso por la fecha de publicación de la campaña, considerándose que no resulta ni creíble ni razonable que COEG no tuviera conocimiento de las publicaciones controvertidas, en atención a los factores que se apuntan en la sentencia (en concreto, en la página 5), de los que cabe deducir que resulta razonablemente esperable que COEG tuviera o pudo haber tenido conocimiento de aquellas. De esta forma, teniendo en cuenta las fechas que refleja la documental aportada

3.2.- En cuanto a dicha publicación, tras observar que la conducta que debe ser objeto de enjuiciamiento queda reducida, atendido su contenido, al ofrecimiento de un obsequio consistente en un cepillo de dientes eléctrico a cambio de la contratación de un tratamiento de implantología, se alcanza la conclusión de que no cabe apreciar la concurrencia de ninguno de los ilícitos a los que se hace referencia en la demanda.

4.- Disconforme con lo así decidido, COEG apeló, reiterando íntegramente los pedimentos formulados en la demanda.

II. SOBRE LA PRESCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES EJERCITADAS

5.- Se dedica expresamente a esta cuestión el apartado segundo del escrito de interposición del recurso, aunque también se recogen alegatos relevantes en el primero. El discurso impugnatorio de COEG discurre a lo largo de tres líneas argumentales:

5.1.- COEG se reafirma en que el plazo anual de prescripción aplicado en la sentencia impugnada debería comenzar a correr el 30 de julio de 2021, fecha de otorgamiento del acta notarial acompañada con la demanda como documento número 4, por ser este el momento en que tomó conocimiento de los anuncios controvertidos, rechazando el análisis en sentido contrario recogido en la sentencia.

5.2.- Una segunda línea argumental apunta a la entrada en juego de la doctrina del ilícito continuado, habida cuenta, se observa, que, según resulta de la prueba obrante en las actuaciones, los anuncios sobre los que versa el procedimiento seguían apareciendo en las cuentas de VIVANTA en redes sociales a la fecha de interposición de la demanda.

5.3.- Finalmente, COEG pretende hacer jugar en su favor el régimen contenido en el segundo párrafo del artículo 35 LCD ( "La prescripción de las acciones en defensa de los intereses generales, colectivos o difusos, de los consumidores y usuarios, se rige por lo dispuesto en el artículo 56 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias"), postulando, en consecuencia, el carácter imprescriptible de las acciones ejercitadas. A este respecto, COEG invoca el artículo 1.3 de la Ley 2/1974, de 13 de febrero, sobre Colegios Profesionales, que, entre los fines esenciales de dichas corporaciones, incluye "la protección de los intereses de los consumidores y usuarios de los servicios de sus colegiados".

Respuesta del Tribunal

6.- Antes de pasar al examen de los motivos del recurso, hemos de dar respuesta a la denuncia con la que abre el discurso desplegado por VIVANTA en su escrito de oposición sobre la materia que nos ocupa, en el sentido de que COEG no hizo valer en la anterior instancia ninguno de los fundamentos que aduce en el escrito de interposición del recurso para oponerse a la excepción de prescripción, por lo que quedaría vedado a este tribunal entrar en el examen de los mismos.

7.- La denuncia, en los términos genéricos en que aparece formulada, no puede ser acogida, habida cuenta que, tal como se desprende de la propia sentencia y puede comprobarse en las actuaciones, COEG hizo valer sus argumentos en el acto del juicio, en trámite de conclusiones, al punto de que los razonamientos de aquella se construyen en gran parte en torno a la respuesta a los mismos. Ello, con independencia de que en la normativa procesal no se regula expresamente un trámite para que la parte actora efectúe alegaciones en relación con la excepción de prescripción opuesta por la contraria al que anudar efectos de carácter preclusivo.

8.- De los descargos que se vierten en el recurso, consideramos que, al menos, aquellos que inciden en la doctrina del ilícito continuado han de prosperar, como explicamos a continuación.

9.- Hemos de comenzar fijando el marco normativo de análisis. Para ello debemos arrancar del criterio interpretativo que finalmente se impuso en el Tribunal Supremo en relación con el artículo 21 LCD, en su redacción anterior a la reforma operada por la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, renumerado como artículo 35 tras la citada reforma.

10.- El precepto en cuestión rezaba: " Las acciones de competencia desleal prescriben por el transcurso de un año desde el momento en que pudieron ejercitarse y el legitimado tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto de competencia desleal; y, en cualquier caso, por el transcurso de tres años desde el momento de la realización del acto". Esta disposición planteaba muchas dudas interpretativas, entre ella la relativa a la fijación del dies a quo que había de marcar el comienzo de los dos plazos de prescripción que en ella se establecían. Finalmente, el Alto Tribunal, en sentencia del Tribunal Supremo de 21 de enero de 2010, de pleno, ECLI:ES:TS:2010:461, fijó como doctrina que "cuando se trata de actos de competencia desleal de duración continuada, la prescripción extintiva de las acciones prevista en el art. 21 LCD 3/1991 no comienza a correr hasta la finalización de la conducta ilícita". Esta doctrina se reiteró después en sentencias de 20 de mayo de 2010, ECLI:ES:TS:2010:2414, 16 de julio de 2012, ECLI:ES:TS:2012:5675, y 19 de febrero de 2013, ECLI:ES:TS:2013:3408. Esta última resulta sumamente ilustrativa, en cuanto a los motivos que subyacen al alineamiento del Tribunal Supremo con la tesis interpretativa que podríamos denominar "finalista":

"54. El precepto ha sido interpretado por la STS 338/2010, de 20 de mayo, RC 1724/2006 , que reproduce la 872/2009, de 18 de enero de 2010, RC 656/2005, 871/2009, de 21 de enero de 2010, RC 1180/2005, en el sentido de que el artículo 21 no sanciona con la prescripción la inactividad del legitimado mientras el infractor permanezca en la situación antijurídica, ya que no cabe en la interpretación del artículo 21 prescindir o minusvalorar la función que está llamado a cumplir el ordenamiento concurrencial, ya que, la Ley 3/1.991 introdujo un cambio radical en la concepción tradicional del derecho de la competencia desleal, que dejó de concebirse como un ordenamiento primariamente dirigido a resolver los conflictos entre los competidores, para convertirse en un instrumento de ordenación y control de las conductas en el mercado, a fin de cumplir la función de defensa de los intereses de quienes en él participan y de la propia institución de la competencia. Además, de computarse el plazo de prescripción de la acción desde el inicio de una actuación ilícita continuada, se llegaría al absurdo de que quien, por tolerancia o por cualquier otro motivo legítimo y hasta acaso digno de encomio, hubiese dejado pasar el plazo de inicio de una de las circunstancias concadenantes, cooperantes y en manifestación de concausa del resultado dañoso cuya indemnización se reclama, tendría que resignarse a padecer indefinidamente los males que la impericia, el abandono o la negligencia de un tercero tuvieran a bien conferirle, quedando este facultado y libre para seguir de continuo obrando de una manera imprudente y perjudicial, aspecto ambos que pugnarían abiertamente con los más elementales principios de justicia y equidad".

11.- En paralelo, el legislador, no resultando ajeno al debate que provocaba la interpretación del artículo 21 LCD, en la reforma operada por la Ley 29/2009 no se limitó a renumerarlo, sino que modificó su redacción, de modo que, donde se decía "y, en cualquier caso, por el transcurso de tres años desde el momento de la realización del acto", pasó a decirse: " y, en cualquier caso, por el transcurso de tres años desde el momento de la finalización de la conducta". La sentencia de 21 de enero de 2010 anteriormente transcrita se hacía eco de tal cambio, señalándolo como argumento de refuerzo:

"En periodo de redacción de esta resolución se ha dictado la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, (BOE 31 de diciembre), que modifica la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal , estableciendo que "las acciones de competencia desleal previstas en el art. 32 prescriben por el transcurso de un año desde el momento en que pudieron ejercitarse y el legitimado tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto de competencia desleal; y, en cualquier caso, por el transcurso de tres años desde el momento de la finalización de la conducta", inciso este último que otorga un respaldo a la postura adoptada mayoritariamente por la Sala".

12.- Por otro lado, debemos tener en cuenta que, como señaló la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 2019, ECLI:ES:TS:2019:1902, en referencia al antiguo artículo 21 LCD, los dos plazos contemplados en la norma son recíprocamente excluyentes y no sucesivos:

"Los mencionados plazos de uno y tres años son recíprocamente excluyentes, y no sucesivos: una vez que el posible actor ha tenido conocimiento de la realización del acto de competencia desleal y de su autor, ya no es posible apreciar la prescripción de la acción de competencia desleal en atención al momento de realización del acto de competencia desleal, de forma que transcurrido un año desde el momento en que se pudo ejercitar la acción y se tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto de competencia desleal prescribe la acción aunque no hayan transcurrido todavía tres años desde el momento de realización del acto de competencia desleal, y viceversa: una vez agotado este plazo de tres años prescribe la acción de competencia desleal aun cuando no haya pasado todavía un año desde el momento en que se pudo ejercitar y se conoció la persona que realizó el acto de competencia desleal".

Para a continuación reiterar la doctrina establecida en torno al acto ilícito continuado:

"El plazo de prescripción empieza a contarse: (i) si se trata de un acto instantáneo, desde que se produce y se conoce al autor; (ii) si se trata de un acto duradero, cuando ha acabado el acto; y (iii) en el caso de la acción de indemnización de daños y perjuicios, desde que se produce el perjuicio".

13.- El Tribunal Supremo no ha establecido ninguna distinción, en cuanto a la entrada en juego de la teoría del ilícito continuado, entre los dos plazos previstos en el precepto, por lo que cabe entender, en línea con la doctrina más autorizada (que apela al principio restrictivo que ha de guiar la aplicación del instituto de la prescripción y la coherencia sistemática del precepto), que la teoría del acto continuado puede aplicarse en ambos supuestos.

14.- Sentado lo anterior, hemos de señalar que en el escrito de interposición del recurso, a diferencia de lo que sucedía en la demanda, ya no se alude a una campaña publicitaria como conducta englobadora, integrada por diferentes anuncios con un hilo conductor común, sino que se asume la tesis individualizadora que refleja la sentencia de primera instancia, poniendo el foco en los diferentes anuncios o publicaciones. Eso sí, enfatizándose que, en la medida en que tales anuncios y publicaciones aun podían ser visualizados en las cuentas en redes sociales de VIVANTA a la fecha de interposición de la demanda, resultaría aplicable, en relación con la conducta ilícita que representaría cada uno de ellos según dichas tesis individualizadoras, la doctrina del ilícito continuado. La conclusión sería que, al tiempo de presentarse la demanda, ni siquiera habría comenzado a correr el plazo de prescripción de las acciones ejercitadas.

15.- En la sentencia de primera instancia se rechazó tal discurso con el argumento de que cada publicación correspondía a una campaña promocional con una duración limitada y sujeta a determinadas condiciones, a las que las publicaciones aparecían vinculadas. La idea que subyace a dicho planteamiento es que el carácter desleal del mensaje publicitario solo podría establecerse en el contexto de cada una de esas campañas, a partir de un examen comparativo entre lo publicitado y la realidad, de modo que no cabría decir sin más que el mantenimiento de las publicaciones en redes sociales supone la continuidad de los efectos nocivos producidos en origen, que es lo que determinaría la persistencia del ilícito.

16.- No compartimos los razonamientos de la juzgadora de primera instancia. Lo cierto es que los anuncios cuestionados continuaban siendo accesibles al público sin ningún tipo de restricción al tiempo de presentarse la demanda. La conducta denunciada como infractora, por lo tanto, persistía. Otra cosa es que los anuncios, por el hecho de continuar publicándose después de vencer la campaña para la que se idearon, puedan reputarse o no aptos para integrar alguno de los ilícitos imputados en la demanda. Esto último no afecta al ejercicio extemporáneo de la acción, sino al fundamento objetivo de la acción ejercitada.

17.- Así las cosas, con independencia de que consideremos que ninguna de las otras líneas argumentales que integran el discurso de COEG en este punto habrían de prosperar, la primera (vid. párrafo 5.1 supra), por la razonabilidad de la tesis mantenida por la juzgadora de la anterior instancia, y la tercera (vid. párrafo 5.3 supra), porque en lado alguno del escrito iniciador del procedimiento se especifica que se estuviera demandando en defensa de los intereses de los consumidores y usuarios de los servicios de los colegiados del COEG, entendemos que, en este capítulo, el recurso interpuesto por COEG ha de prosperar.

IV. SOBRE LA CONCURRENCIA DE LAS CONDUCTAS DESLEALES DENUNCIADAS EN LA DEMANDA

18.- Como punto de partida, recordemos que el núcleo de la actuación desleal atribuida a VIVANTA estriba en que, en los anuncios objeto de censura, se ofrecen gratis determinados servicios odontológicos y un regalo consistente en un cepillo dental eléctrico.

Ilícito del artículo 17.2.a) LCD .

19.- El discurso de COEG en este apartado pivota sobre dos ideas: (i) el ofrecimiento gratis de los SERVICIOS y de un cepillo dental eléctrico implica una venta a pérdida, toda vez que la prestación de aquellos entraña una serie de gastos y ha de satisfacerse un precio para la adquisición de lo que luego se ofrece como regalo; (ii) dicho ofrecimiento induce a error a los consumidores acerca del nivel de precios de los productos o servicios comercializados por VIVANTA, toda vez que con dicho ofrecimiento se transmite la idea de "barato" respecto de los mismos.

Respuesta del Tribunal

20.- Son muchas las objeciones que nos provoca el discurso de la recurrente. El planteamiento de COEG parece descansar en la consideración individualizada del ofrecimiento de los SERVICIOS y del cepillo dental eléctrico. Sin embargo, en el propio recurso se aduce que la obtención de los SERVICIOS y el cepillo dental eléctrico está necesariamente vinculada a la contratación de un servicio de pago.

21.- Por otro lado, hemos de recordar que la venta a pérdida únicamente puede considerarse acto de competencia desleal en los supuestos contemplados en el artículo 17.2 LCD. En el caso, se apunta concretamente el recogido en la letra a), a saber, cuando la venta bajo coste o bajo precio de adquisición "sea susceptible de inducir a error a los consumidores acerca del nivel de precios de otros productos o servicios del mismo establecimiento". En apoyo de tal calificación, COEG señala que con el ofrecimiento al que nos venimos refiriendo se transmite la idea de que los servicios y productos que comercializa VIVANTA son "baratos", esto es, más bajos que los de los competidores (página 11 de la demanda). Lo cierto es, sin embargo, que no se aporta ningún elemento mínimamente demostrativo de que el ofrecimiento gratuito de los servicios en cuestión o el regalo del cepillo dental eléctrico pueda generar dicha impresión en el consumidor medio, ni de que tal impresión no se corresponda con la realidad.

22.- Como señala la sentencia recurrida, el ofrecimiento de un regalo como elemento promocional constituye una práctica comercial comúnmente admitida, que descansa sobre la asunción por parte del oferente de una parte del precio de los productos o servicios promocionados, representada por el coste o precio de adquisición del regalo promocional. No apreciamos en el discurso de COEG ningún elemento por el que hayamos concluir que, en el caso que se nos somete, dicha práctica debe tildarse de ilícita conforme al artículo 17.2.a) LCD.

Ilícito del artículo 5.1 LCD (actos de engaño).

23.- En la demanda se imputa a VIVANTA la comisión de sendos ilícitos de los apartados b) y e) del artículo 5.1 LCD, el primero, en el extremo relativo a disponibilidad y cantidad del bien o servicio, el segundo, en relación con el precio o su modo de fijación. Así lo deducimos, a falta de mayores explicaciones, de los pasajes de los citados preceptos que se transcriben en las páginas 14 y 15 de la demanda y los énfasis que se reflejan en la transcripción.

24.- A la hora de justificar tales cargos, COEG echa mano de dos de los anuncios recogidos en el acta notarial acompañada con la demanda como documento número 4. Se trata de los que obran en las actuaciones al folio 64 vuelto y a los folios 60 vuelto y 61 vuelto, respectivamente. A la vista del hilo de su discurso, cabe entender que COEG estima que el primero de los citados anuncios resulta subsumible en el supuesto de hecho del artículo 5.1.e) y el segundo en el del artículo 5.1.b) LCD. En ambos casos, en la segunda de las modalidades a las que se refiere el apartado 1 del artículo 5 LCD, esto es, el ofrecimiento de información "que, aun siendo veraz, por su contenido o presentación induzca o pueda inducir a error a los destinatarios, siendo susceptible de alterar su comportamiento económico".

25.- Pasando al examen que COEG hace de las circunstancias de los anuncios que soportan sus imputaciones, podemos observar lo que sigue:

25.1.- Primer anuncio (folio 64v. de las actuaciones). El análisis de COEG descansa en los siguientes elementos: (i) la palabra "gratis" que se utiliza en los textos sobre la imagen de fondo aparece escrita dos veces, en mayúsculas, con tamaño de letra mayor que el resto de las palabras, al inicio de la frase y resaltada por signos de admiración; (ii) el mensaje de que los SERVICIOS se ofrecen gratuitamente se reitera en la leyenda que acompaña a la fotografía del anuncio; (iii) en dicha leyenda se desprende que la obtención de los SERVICIOS queda condicionada a la contratación de un tratamiento.

25.2.- Segundo anuncio (folio 60v. y 61v. de las actuaciones). Los elementos en que descansa el análisis de COEG en este caso son los siguientes: (i) sobre la imagen de fondo, aparece sobreimpresionada la imagen de un cepillo dental eléctrico acompañada de un texto señalando que es de regalo en la primera consulta; (ii) al pie del anuncio, se recoge una leyenda en la que se insertan las siguientes frases: "Regalo cepillo eléctrico hasta agotar existencias (3500 unidades)" y "Exclusivo para pacientes nuevos en su primera visita dental".

26.- En relación con la concurrencia de los presupuestos exigidos por el tipo, argumenta COEG que los anuncios son susceptibles de inducir a error a los destinatarios, en la medida en que se transmite una representación incorrecta de la realidad de la oferta, al ofrecerse los SERVICIOS como gratis sin serlo, toda vez que están supeditados a la contratación de un tratamiento, y generar una apariencia de precios más bajos que los de los competidores, y, en cuanto al regalo del cepillo dental eléctrico, porque el número de cepillos disponibles es reducido y el regalo es solo para nuevos clientes.

27.- La aptitud inductora al error de los anuncios viene dada, según COEG, en el caso del primer anuncio, por que la primera idea que se percibe es que los SERVICIOS y el cepillo dental eléctrico se ofrecen gratuitamente y, en el caso del segundo, por que la leyenda en la que se insertan los mensajes advirtiendo de las existencias disponibles y de que el regalo del cepillo eléctrico era únicamente para pacientes nuevos está escrita en una letra minúscula y pasa desapercibida.

Respuesta del Tribunal

28.- Consideramos muy cuestionable, desde la óptica del consumidor medio, que, por el modo en que se transmite la información, el primero de los anuncios que nos ocupa pueda inducir a error a los destinatarios. Se trata de un anuncio aparecido en Instagram, que luce, en realidad, así (imagen tomada del documento número 1 acompañado con el escrito de contestación, a la que corresponde la imagen incluida en el acta notarial acompañada como documento número 4 y que se reproduce en el folio 64v. de las actuaciones):

En situaciones como la que nos ocupa, resulta necesario interpretar las comunicaciones comerciales en su conjunto y sin descomponerlas artificialmente, pues así son percibidas por el consumidor. Tal pauta no se respeta en la demanda, en la que se nos presentan (páginas 16 y 17), por separado y no respetando la proporción del anuncio, los dos elementos que lo integran: imagen y leyenda, de manera que el análisis que allí se efectúa prescinde de la presentación general del anuncio, que es lo que interesa.

29.- Por otra parte, la información contenida en la leyenda constituye complemento indispensable para la comprensión del mensaje transmitido en los textos que aparecen sobreimpresionados sobre la imagen que forma parte de la comunicación. En el régimen vigente, no basta, para apreciar acto de engaño, la mera atracción hacia una determinada oferta u oferente. El tipo del artículo 5, resultante de la reforma operada por la Ley 29/2009, requiere que el error sea " susceptible de alterar el comportamiento económico del destinatario", lo cual cabe interpretar en el sentido de que haga o pueda hacer que el destinatario tome una decisión sobre una transacción que de otro modo no hubiera tomado. Esto último es lo que se establece en el apartado 1 del artículo 6 de la Directiva 2005/29, que fue objeto de transposición mediante el remozado artículo 5 LCD. En este sentido, nos parece altamente discutible que cualquier decisión de ese tipo pudiera tomarse únicamente con pie en la lectura de los textos impresos sobre la imagen y que el consumidor medio no entendiera la necesidad de atender a la información recogida en la leyenda.

30.- Por lo demás, el texto de la leyenda es claro en cuanto a la idea de que la obtención sin coste de los SERVICIOS está supeditada a la contratación de un tratamiento odontológico. La propia parte demandante viene a reconocerlo así. En un momento de su discurso, COEG incide en que el anuncio no especifica ni el tipo ni el coste del tratamiento de que se trata. En este punto, hemos de observar que en la leyenda se identifican perfectamente las vías para obtener la necesaria información sobre las condiciones de la promoción. Cabe descartar igualmente, por tanto, la aptitud engañosa del primero de los anuncios por razón del contenido de la información que ofrece.

31.- En cuanto a la potencialidad del mensaje publicitario para inducir a error sobre los precios de VIVANTA en relación con los de los competidores, COEG nos deja huérfanos de toda explicación que soporte tal apreciación. Con los elementos con los que contamos, nosotros no somos capaces de hallarla.

32.- El segundo anuncio lucía así (imagen tomada de la documentación aportada por COEG en soporte electrónico):

33.- Como ya quedó expuesto, en opinión de COEG el anuncio habría de tildarse de ilícito por una doble razón: porque el número de cepillos dentales eléctricos disponibles para ser dados como regalo resultaba insuficiente para atender la demanda razonablemente esperable (en este punto cita la sentencia del Tribunal de Justicia de 5 de abril de 2001, C-123/00, Bellamy) y porque, en realidad, el regalo se reservaba a nuevos clientes.

34.- En lo referente al primer extremo, hemos de señalar que el discurso justificativo de COEG resulta parco en extremo. Se limita, en esencia, a dividir el número de cepillos disponibles según lo indicado en la leyenda que figuraba al pie del anuncio por el número de clínicas que integran la red VIVANTA, para concluir, a la vista del cociente (17,5 unidades por clínica), sin mayores aditamentos, que aquel número era insuficiente para atender la demanda que podía razonablemente esperarse. No podemos asumir sin más datos tal línea de razonamiento, rayana con la mera suposición.

35.- Por lo que se refiere al segundo extremo, la propia demandante alude a la información contenida en la leyenda que incorporaba el anuncio, explicitando que el regalo del cepillo dental eléctrico estaba reservado a pacientes nuevos. Los términos del texto son absolutamente claros. En cuanto al modo de presentarse aquella información, nos encontramos con que en la demanda se prescinde de nuevo de la necesidad de interpretar la comunicación comercial en su conjunto. Si atendemos a la reproducción del anuncio que ha quedado incorporada en anteriores líneas, no cabe ni mucho menos concluir, como hace COEG, que la leyenda que incorporaba la información relevante pasara desapercibida ni que el tamaño de letra resultara minúscula.

36.- Con carácter tangencial (solo se le dedican tres líneas en la página 20 de la demanda), COEG hace referencia a otro anuncio, incluido en el dictamen pericial acompañado con el escrito iniciador del procedimiento como documento número 5, en concreto, en su página 15 (f. 80 v., "publicación 02"), enfatizando que en él no se cita que la obtención de los SERVICIOS está vinculada a la contratación de un tratamiento. Consideramos que estos cargos han de examinarse no bajo la rúbrica de acto de engaño del artículo 5 LCD, sino bajo la de omisión engañosa del artículo 7 LCD.

Ilícito del artículo 7 LCD (omisiones engañosas)

37.- En este capítulo se imponen ciertas observaciones previas: (i) los cargos relativos a este ilícito se formulan con carácter subsidiario; (ii) no se señalan anuncios concretos que pudieran ser utilizados como referentes; y (iii) el discurso de COEG apunta a conductas subsumibles en los dos incisos del apartado 1 del artículo 7 LCD.

38.- Desarrollando las anteriores consideraciones, hemos de señalar que COEG basa primeramente sus cargos en que se omite deliberadamente que los SERVICIOS no son gratuitos. Son imputaciones reconducibles al supuesto del primer inciso del artículo 7.1 LCD.

39.- Aquí sí disponemos de un referente concreto. Se trata del anuncio al que ya se aludió en el párrafo 35. La leyenda que integra el anuncio se lee así:

"¿Te gustaría estrenar sonrisa GRATIS? Solo hasta el 29 de febrero disfruta de nuestra promoción de revisión + limpieza bucodental + blanqueamiento en cualquiera de nuestras clínicas odontológicas. Y además, con la PRIMERA VISITA DENTAL, un cepillo eléctrico de regalo. Infórmate sin compromiso en nuestro teléfono gratuito 900 923 923 y consulta las condiciones en el siguiente enlace: https://www.vivanta-es/promo-estrena-sonrisa".

40.- A ojos vistas resulta del texto que nos encontramos ante una promoción sujeta a determinadas condiciones, identificándose las vías para obtener la necesaria información al respecto. Resulta difícil de admitir, por tanto, que, tal como exige el artículo 7.1 LCD, se esté ocultando información necesaria para que el destinatario pueda adoptar una decisión relativa a su comportamiento económico con el debido conocimiento de causa, lo que cabe interpretar como poder tomar una decisión sobre una transacción que de otro modo no se hubiera tomado, que es lo que se consigna en los apartados 1 y 2 del artículo 7 de la Directiva 2005/29, transpuestos a nuestro ordenamiento por la Ley 29/2009 mediante el reformado artículo 7 LCD.

41.- En segundo lugar, COEG mantiene que la información que se ofrece es poco clara, porque la información referente a la vinculación de los SERVICIOS a un tratamiento se solapa y mezcla con otras informaciones y consejos sanitarios, ambigua, porque no se especifica ni el tipo ni el precio del tratamiento, y no se ofrece en el momento adecuado, porque la información relativa al tipo y precio del tratamiento vinculado debería ofrecerse en el propio anuncio. Estas imputaciones nos remiten al supuesto del segundo inciso del artículo 7.1 LCD.

42.- En este caso, a falta de indicaciones específicas, podemos utilizar como referente el primero de los anuncios a los que más arriba nos hemos referido (vid. párrafo 27). La leyenda contiene el siguiente texto:

"¿Sabías que el alcohol puede manchar tus dientes? Consumir bebidas alcohólicas con frecuencia tiñe el esmalte y erosiona la superficie del diente. También aumenta el riesgo de caries y de sufrir enfermedades periodontales. Tanto para la salud de tus dientes como para tu salud en general, desde Vivanta te recomendamos un consumo responsable. Además, para que luzcas siempre tu mejor sonrisa te animamos a que aproveches nuestra promoción especial de revisión + limpieza + blanqueamiento dental completamente GRATIS con tu tratamiento. ¡Volverás a presumir de sonrisa! Infórmate en el teléfono gratuito 900 923 923 y consulta las " (énfasis añadido).

Como cabe observar, el texto está cortado en la reproducción que se aporta. Si seguimos la pauta de otros anuncios, cabe presumiblemente entender que el texto continuaría señalando la posibilidad de consultar las condiciones en la página web de VIVANTA.

43.- De dicho texto se desprende con absoluta nitidez que la obtención de los SERVICIOS está supeditada a la contratación de un tratamiento odontológico. No apreciamos en este punto motivo alguno para las acusaciones de falta de claridad y ambigüedad. En cuanto a la falta de indicación del tipo y precio del tratamiento vinculado, cabe observar que en el texto aparecen perfectamente identificados los medios para obtener la necesaria información sobre las condiciones de la promoción. Esto último permite descartar también los cargos de extemporaneidad. Téngase en cuenta que de lo que se trata es de que el destinatario de la comunicación ha dispuesto de una oportunidad razonable para obtener la información que le permitirá tomar una decisión relativa a su comportamiento económico con el debido conocimiento de causa, en el sentido anteriormente apuntado, lo que aquí se cumple.

Ilícito del artículo 4 LCD (cláusula general).

44.- Estos cargos, formulados con carácter subsidiario de último grado, se asientan en el mismo discurso que el que se emplea para sostener los cargos formulados con carácter preferente. El único añadido, si acaso, viene dado por el particular énfasis de COEG en el plus de veracidad que, estima, resulta exigible en el concreto sector en el que se desarrollan las conductas censuradas, afectante al ámbito de la salud.

45.- El Tribunal Supremo rechaza aplicar la cláusula general de la LCD para sancionar conductas que tienen su encaje en alguno de los tipos específicos contenidos en otros artículos de dicho texto legal, si ello significa calificar de desleales conductas que no reúnen todos los requisitos que integran el tipo. Como exponente de tal posicionamiento, podemos señalar, entre las más recientes, la sentencia del Alto Tribunal de 27 de enero de 2022, ECLI:ES:TS:2022:206, que se pronuncia en los siguientes términos:

" De acuerdo con la jurisprudencia, el tipo general del art. 4 LCD (antiguo art. 5) "no puede (...) servir para sancionar como desleales conductas que debieran ser confrontadas con alguno de los tipos específicos contenidos en otros preceptos de la propia Ley, pero no con aquel modelo de conducta -la del art. 4 LCD -, si es que ello significa propiciar una afirmación de antijuricidad degradada, mediante la calificación de deslealtad aplicada a acciones u omisiones que no reúnen todos los requisitos que integran el supuesto tipificado para impedirlas" ( sentencia 64/2017, de 2 de febrero , que cita las sentencias 635/2009, de 8 de octubre , y 720/2010, de 22 de noviembre )".

En esta línea, en sentencia de 10 de julio de 2020, ECLI:ES:APM:2020:8567, apuntábamos que la cláusula general de la LCD " constituye un tipo autónomo que permite reprimir conductas que resultan desleales, por contrarias al modelo o estándar de buena fe, y que, en un contexto tan dinámico como es el mercado, no hubiesen podido ser previstas por el legislador en los restantes tipos que contempla la Ley sobre Competencia Desleal ( sentencia de la Sala 1ª del TS de 23 de julio de 2010 ). En consecuencia, la cláusula general no sirve para sancionar conductas concretas que salven las tipificaciones descritas en los tipos especiales de la LCD, porque no reúnan todos los requisitos previstos en ellas para poder ser reprimidas ( sentencias 1169/2006, de 24 de noviembre, y 48/2012, de 21 de febrero y sentencias 635/2009, de 8 de octubre , y 720/2010, de 22 de noviembre ). Es decir, para lo que no debe invocarse esta cláusula es para aplicar una suerte de antijuricidad degradada que sirviese de pretexto para exigir la imposición de un castigo a la demandada si su comportamiento no fuera susceptible de ser incardinado en los otros ilícitos que se le han imputado...".

46.- El plus de veracidad al que alude COEG no constituiría, en su caso, motivo para la especifica catalogación de las conductas enjuiciadas como ilícito del artículo 4 LCD.

47.- Cabe añadir lo siguiente. El tipo del artículo 4 LCD va referido a comportamientos que distorsionen o puedan distorsionar de una manera significativa el comportamiento económico del consumidor medio, entendiendo la norma por tal "utilizar una práctica comercial para mermar de manera apreciable su capacidad de adoptar una decisión con pleno conocimiento de causa, haciendo así que tome una decisión sobre su comportamiento económico que de otro modo no hubiera tomado" (último párrafo del artículo 4.1 LCD). Del examen en relación con los restantes ilícitos que COEG atribuye a la contraparte recogido en precedentes líneas se desprende que no hay base, a partir de las circunstancias expuestas por aquel, para apreciar que pudiera producirse tal merma.

Observaciones finales

48.- Por último, se imponen ciertas observaciones en relación con la remisión al artículo 22 LCD, prácticas señuelo y prácticas promocionales engañosas, en diferentes pasajes de la demanda (páginas 12, 22 y 24), para marcar la íntima relación existente entre las conductas denunciadas y las prácticas sancionadas en dicho precepto. En este punto, no podemos sino señalar el defectuoso planteamiento de COEG al invocar genéricamente el citado precepto, sin especificar a cuál de las conductas que allí se incluyen quiere hacer referencia. A modo de botón de muestra, página 22 de la demanda: "... reseñar la íntima vinculación con el art. 22 LC , referente a prácticas señuelo y engañosas, a las que nos remitimos en aras a la brevedad, si bien, recalcar que el impacto publicitario de la demandada se encuadra en el perfil del señuelo". Cabe añadir la falta de coherencia de COEG, quien, a pesar de las menciones al ilícito del artículo 22 LCD como motivo de descalificación del proceder de VIVANTA, no lo incorporó a los pedimentos declarativos de deslealtad en el petitum.

V. COSTAS

49.- La suerte del recurso comporta que las costas generadas por el mismo hayan de ser a cargo de la parte que lo interpuso, por aplicación del artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,