Sentencia Civil 254/2023 Audiencia Provincial Civil de Castellón/Castelló nº 4, Rec. 826/2022 de 17 de julio del 2023

Se aceptan parcialmente los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los siguientes:

PRIMERO.- Se alzan en apelación las respectivas representaciones de doña Benita y don Heraclio, contra la sentencia que viene a estimar parcialmente la demanda de éste último en reclamación de 30.460,64 €, rebajando la condena al pago de la señora Benita a la cantidad de 19.441,33 euros.

Pretenden los apelantes que se estimen en su totalidad los pedimentos antagonistas de la demanda y de la contestación a la misma.

La base fáctica de la demanda interpuesta por el señor Heraclio consistía en que ambos litigantes fueron matrimonio en régimen de separación de bienes desde 2005, estando divorciados por sentencia de 21 de diciembre de 2015 que en virtud de acuerdo alcanzado atribuyó el uso de la vivienda familiar al marido a partir del 30 de junio de 2016 (y antes el uso lo tuvo atribuido la esposa en virtud del Auto de 24 de febrero de 2011 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer) y establecía que el señor Heraclio abonaría a su ex esposa la suma de 50.000 € a razón de 500 € mensuales durante tres años siempre antes de que finalizara el plazo de tres años.

La base de la reclamación del actor derivaba de que ambos ex cónyuges eran copropietarios de dos viviendas, la de la CALLE000 núm. NUM000, con un porcentaje del 80

% para el esposo y del 20 % para la esposa señora Benita; y la vivienda y plaza de garaje de la CALLE001 número NUM001 con un porcentaje del 70 % para el señor Heraclio y el 30 % para la señora Benita.

Hasta la extinción de la copropiedad llevada a efecto a través de las escrituras de 6 de abril de 2016 referidas al condominio de las dos viviendas, ambos copropietarios debían hacer frente a las cuotas hipotecarias así como a los tributos y tasas derivados de la propiedad, como el IBI o tasas de basuras conforme a su debida participación.

En consecuencia, la reclamación del actor se ajustaba al reintegro de las cantidades que hubiera debido satisfacer la señora Benita con arreglo a las cuotas de participación en cada inmueble hasta la disolución del condominio, y asimismo al reintegro de las cantidades que en concepto de servicios y suministros le correspondía abonar exclusivamente a ella respecto de la vivienda familiar de la CALLE000 cuyo uso y disfrute fue de febrero de 2011 hasta el mes de junio de 2016.

La representación de la señora Benita se oponía a las pretensiones de adverso sosteniendo que ciertos conceptos reclamados estaban prescritos con arreglo al artículo 1966 del CC por haber transcurrido cinco años desde su devengo y siendo la primera reclamación extrajudicial en octubre de 2020; y respecto de la reclamación por amortizaciones hipotecarias anteriores a la extinción de condominio sobre los inmuebles, no serían exigibles por cuanto existió un acuerdo que quedó plasmado en la sentencia de divorcio de 21 de diciembre de 2015 y que tuvo también plasmación en las escrituras por lo que se entendía zanjada la totalidad de las cuestiones.

La juzgadora de primer grado, ha apreciado la excepción de la prescripción respecto de las cantidades reclamadas en concepto de IBI y tasas de basuras hasta 2014, siendo únicamente debidos los conceptos referidos a los años 2015 y 2016 por lo que con arreglo a los porcentajes del 20 % de la vivienda de la CALLE000 y del 30 % en la vivienda de la CALLE001, la deuda asciende a 735,19 €; y respecto de las cuotas hipotecarias abonadas por el señor Heraclio derivadas de la vivienda de la CALLE000, son debidas en importe de 12.667,53 €, más no son exigibles las cuotas hipotecarias de la hipoteca de la CALLE001 por cuanto ésta fue alquilada con una renta de 420 € que excedía de la cuota hipotecaria, entendiendo que con el alquiler se pagaba la hipoteca. Respecto de los gastos de suministro de la vivienda familiar que fue disfrutada por la señora Benita e hijos, si bien nada se indicó en el acuerdo del divorcio, considera que debe asumirlos la señora Benita si bien, dado que también la habitaban los hijos comunes, la imponen en un porcentaje del 70 %, resultando por ello una deuda de 6038,61 €.

De todos los conceptos resulta para la juzgadora una deuda de 19.441,33 euros de la señora Benita para con su ex esposo señor Heraclio, por lo que se dejó estimada parcialmente la demanda.

SEGUNDO.- Sobre el primer motivo del recurso de doña Benita.

Se alega en primer términos una errónea interpretación de la prueba en cuanto al alcance del acuerdo entre las partes con vulneración de los artículos 1282 y siguientes del CC, argumentando que la cantidad de 50.000 euros a percibir por la señora Benita fruto del acuerdo alcanzado en el procedimiento de divorcio (y llevado a la sentencia de 21 de dic. de 2015) se hizo teniendo en cuenta y descontando del valor de los dos bienes inmuebles en copropiedad, no solo los importes pendientes de pago de las hipotecas existentes, sino también las cantidades que la señora Benita pudiera hasta entonces adeudar al señor Heraclio por cualquier concepto, entendiendo ilógico que en aquel acuerdo se dejase abierta la opción de que el señor Heraclio pudiera reclamar posteriormente una cantidad indeterminada, ya que se pretendía lograr un acuerdo final y definitivo, como ocurrió. Sería contrario a la lógica que, si existiera una deuda de la señora Benita con el señor Heraclio, ésta no se hiciese constar en modo alguno, ni se pactase una compensación, careciendo de sentido cobrar para luego pagar. A tal efecto la recurrente hace referencia a las pretensiones iniciales contenidas en la demanda de divorcio del señor Heraclio y a lo dispuesto posteriormente la sentencia en virtud del acuerdo quedando obligado al marido a abonar a la esposa la suma de 50.000 € y haciendo constar la renuncia de la esposa a la pensión compensatoria en atención a que se procedería a liquidar la copropiedad existente sobre la vivienda familiar.

La representación del señor Heraclio se ha puesto recurso, entendiendo correcta la interpretación de la sentencia para no entender recogidos en el acuerdo, las deudas por los pagos de los préstamos hipotecarios soportados por el señor Heraclio, no pudiendo realizarse una interpretación extensiva que implique una renuncia de derechos por parte del acreedor, sino que ha de estarse a la interpretación literal de lo acordado, considerando, en fin, que las escrituras de extinción de condominio reflejaban una liquidación que no abarcaba a las deudas pendientes.

Evidentemente la controversia sobre el alcance del acuerdo en el procedimiento de divorcio, unido a los acuerdos sobre la extinción de los condominios expuestos en las escrituras de 6 de abril de 2016, al efecto de concluir sobre si recogía una especie de final de cuentas sobre los mismos dejando zanjada cualquier cuestión sobre el particular, debe de partir de los elementos de controversia que estaban latentes en aquel momento. Tanto para entenderlos resueltos de forma expresa, o bien de forma implícita por medio criterios de oportunidad con el "elocuente" silencio - aparente oxímoron- sobre los mismos cuando sin embargo la polémica aqué deducida deriva de aquellos momentos.

Efectivamente, no solo hay que analizar el estricto contenido del acuerdo alcanzado por las partes en el divorcio con continuidad en las escrituras de fin del condominio, sino también hay que entender las circunstancias de controversia que de forma latente se daban cuando el acuerdo se alcanzó.

No puede escapar que se trataba de un acuerdo de carácter transaccional que ponía fin a un procedimiento, de tal modo que trasladado a la sentencia afectaba a las pretensiones de la demanda y la reconvención deducidas, y quedaba como cosa juzgada tal como recoge el art. 222. de la LEC en relación al art. 1816 CC.

Siendo así, es de ver que en la demanda de divorcio el señor Benita estaba pretendiendo la adjudicación del uso y disfrute de la vivienda familiar sita en Castellón CALLE000, de cuyas cargas -se decía- había venido haciéndose cargo de forma íntegra desde la separación; y respecto de la otra vivienda de la CALLE001 interesaba que se adjudicará íntegramente a la esposa en compensación del 20 % que la misma ostentaba sobre la primera vivienda.

Además y en cuanto aquí interesa, pretendía el señor Heraclio, que se valorase por un perito independiente el inmueble con el fin de posibilitar una compensación entre los cónyuges conforme a derechos y cargas que sobre los inmuebles objeto de liquidación pesen, y que de dicha valoración fueran descontados los gastos abonados por don Heraclio desde febrero de 2011 en relación a la citada vivienda de la CALLE000 que debía asumir la esposa en concepto de amortización hipotecaria que sobre el bien recae, cuya obligación de pago venía siendo de doña Benita y cuyo abono no había querido cumplir, debiendo recuperar entonces todo el dinero pagado por dichos conceptos tanto de capital pendiente de amortizar como por intereses.

A su vez en aquel procedimiento de divorcio la señora Benita formulaba reconvención interesando la atribución del uso de la vivienda familiar (sin plazo), 650 € en concepto de alimentos para sus hijos, el pago de gastos extraordinarios al 50 %, una pensión compensatoria de 700 € mensuales sin límite temporal y el pago de 120.000 € como indemnización derivada del artículo 1438 del CC.

Pues bien, en ese marco de pretensiones cruzadas de evidente traducción económica, se dió un acuerdo que fue recogido en la sentencia de 21 de diciembre de 2015 que atribuyendo al marido al uso y disfrute del domicilio familiar de la CALLE000 número NUM000 de Castellón, debiendo salir a vivienda la madre con fecha límite el 30 de junio de 2016, recogía expresamente que la esposa renunciaba a la pensión compensatoria en atención a que se procedería a liquidar la copropiedad existente sobre la vivienda familiar.

El marido abonaría a la esposa la suma de 50.000 € a razón de 500 € mensuales durante tres años y el resto antes de que finalice ese plazo de tres años.

Dando continuidad a tal pacto que puso fin al divorcio, los copropietarios en las escrituras 6 de abril de 2016 de extinción del condominio de los dos inmuebles establecieron unos acuerdos por el que se adjudicaba al señor Heraclio los dos inmuebles, tras la valoración de los mismos y deduciendo el respectivo capital pendiente de amortizar del crédito garantizado con hipoteca, dando por resultado unos valores líquidos, y en consecuencia lo que correspondía a cada uno de los comparecientes en función de sus participaciones.

En función de ello y para compensar la atribución de la propiedad en exclusiva al señor Heraclio, se concluyó que la señora Benita debía recibir de aquel 50.000 € a pagar antes del 21 de diciembre de 2018. En definitiva, se trataba de un acuerdo absolutamente coincidente con la cantidad establecida en el acuerdo del procedimiento de divorcio y por la que la señora Benita renunciaba a la pensión compensatoria según se expresaba.

No puede disociarse un acuerdo de otro, pues al margen de que en el divorcio también se había estado pretendiendo una indemnización de 120.000 euros que sin duda se dejó postergada por el acuerdo, no se hizo olvido de la pensión compensatoria si bien se dejó expresado la renuncia a la misma porque se iba a proceder a la próxima extinción del condominio sobre la vivienda familiar. Pero ya se evaluaba en 50.000 euros, cantidad coincidente, que da idea de la conexión de los acuerdos.

No se decía nada en la sentencia de divorcio del condominio de lo que no era vivienda familiar ( CALLE001).

Pues bien, en este estado de cosas, en lo que a las valoraciones líquidas obtenidas tras la deducción de la deuda hipotecaria pendiente, dieron lugar a lo que le correspondía a cada copropietario, no tendría sentido reservar una liquidación parcial por las cuotas pagadas por el señor Heraclio antes de la extinción del condominio. Maxime cuando tal "deuda por pagos anteriores" ya se conocía.

Lo natural en toda liquidación es incluir todo lo pendiente. Y si, como en este caso, el saldo liquido se determinó restando del valor, lo adeudado por el préstamo hipotecario, no es lógico entender -aprovechando el momento y la voluntad de consenso- que queden controversias pendientes sobre compensaciones entre los participes por pagos anteriores, ello exigiría un expresa reserva.

No hay cabida para una especie de reserva mental que no se verían respaldadas por la buena fe ( art 7.1 CC) cuando se pone fin a un condominio por medio de adjudicaciones concretas a uno de los participes y compensaciones (como expresamente se dice en la escritura) al otro.

Valga la ratio que inspira los efectos de la cosa juzgada bajo criterios de oportunidad según las controversias latentes, cuando el art. 400.2 de la LEC dispone que, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste.

Se trata de una extensión de la cosa juzgada, bajo criterio de aprovechamiento de la oportunidad, que exige a una parte no reservarse cuestión controvertida alguna que tenga que ver con la causa de pedir y pudo deducirla en su momento, con el efecto del cierre propio de la cosa juzgada.

A nuestro juicio, las pretensiones de reembolso del señor Heraclio como coparticipe debieron exponerse en la extinción-liquidación de los condominios, sin reserva alguna. No puede reclamar de forma sobrevenida las cuotas hipotecarias que había pagado antes de la extinción y liquidación que dieron lugar a la compensación acordada.

Tampoco lo puede hacer respecto de los IBIs que gravaban los bienes en condominio.

Se estima el primer motivo del recurso y se excluyen las cuotas hipotecarias reclamadas por el actor.

TERCERO.- Sobre el segundo motivo del recurso de la señora Benita relativa a la contribución a los gastos de la vivienda familiar durante el uso concedido ex art. 76 CC, coincidente con uno de los motivos de impugnación de la sentencia del señor Heraclio.

Se alega un error en la interpretación de los artículos 96, 102 y 103 del CC en cuanto a la imputación en un 70% de los gastos por servicios y suministros derivados del uso de la vivienda familiar que le fue adjudicada a través del Auto ex art. 544 ter de la LECr de 24 de febrero de 2011 sobre medidas civiles, por cuanto no existe en el mismo ni en la sentencia que fue título posterior que se le imponga a la usuaria -juntos con los hijos- de la vivienda, argumentando la recurrente para no soportarlos que la vivienda se atribuyó a los hijos menores de edad y a la progenitora custodia en atención al interés más necesitado de protección, como forma añadida -la habitación ex art. 143 CC- de los alimentos .

La representación del señor Heraclio por vía de impugnación de sentencia interesa que se impongan íntegramente a la señora Benita por ser, juntos con los hijos, la adjudicataria ex art. 96CC del uso y no indicarse lo contrario en los títulos judiciales que proveyeron sobre el particular, siendo que conforme al art. 528 en relación a los arts. 504, 523 y 527 del CC le corresponde como usuaria.

Es sabido que la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse en interés de los hijos comunes menores de edad de los litigantes, tal y como se establece en el artículo 96 del Código Civil, y no tanto en beneficio de uno u otro de los consortes, e indirectamente se ve favorecido aquel al que se le haya confiado la guarda y custodia, mientras que el otro debe soportar un coste habitacional.

Ciertamente ninguno de los títulos que se pronunció sobre la adjudicación de la vivienda familiar a los hijos y a la progenitora a la que correspondía la custodia, hizo pronunciamiento alguno sobre el particular de quien debía de afrontar los gastos sobre servicios y suministros de la misma, lo que sirve a cada uno de los litigantes para confeccionar y extraer consecuencias favorables de tal silencio a través de interpretaciones diametralmente opuestas.

Ante el silencio del título (porque la cuestión nunca fue suscitada por los interesados, no siquiera en el acuerdo del divorcio) ha de estarse a lo que constituye un criterio comúnmente observado por las Audiencias cuando se pronuncian sobre un particular que generalmente no suscita particular polémica, cual es que corre con los gastos el progenitor que se queda habitando y disfrutando de la vivienda, bien que con los hijos pero para estos ya se establece unos alimentos en forma de pensión económica a cargo del progenitor no custodio, atribución que además favorece que los consumos no sean dispendiados por quien no los tuviera que sufragar, sino moderados o ajustados a las necesidades de quien los disfruta.

Y así se pronuncia la jurisprudencia a través por ej. de la STS de 13 de sep. de 2021: " Esta sala, en sentencias 508/2014, de 25 de septiembre, y 399/2018, de 27 de junio, declaró que es el propietario el obligado al pago de las cuotas de comunidad, si bien el excónyuge debe afrontar el pago de los suministros, sin perjuicio de lo que pueda acordar el juzgado de familia, en los casos de crisis conyugal ( art. 9 LPH).

Dado que en el presente supuesto no existe pronunciamiento del juzgado de familia atribuyendo el pago a la hoy recurrente, debe estimarse en parte el recurso al infringirse la doctrina jurisprudencial, todo ello sin perjuicio de las acciones que en el futuro pueda instar la parte demandante.

Procede mantener la sentencia recurrida, únicamente en cuanto condena a la parte demandada al pago de 671 euros correspondiente a la tasa de basura".

También el AAP de Valladolid de 11 de marzo de 2011 : "como bien indica la resolución recurrida, en la sentencia de divorcio le fue atribuido el derecho de uso exclusivo de la vivienda familiar -de carácter privativo del entonces esposo-, al hijo de ambos y a la ahora apelante por razón de la guarda y custodia del menor que le fue conferida, lo que supone también la obligación, consustancial a dicha atribución, de atender el abono de los gastos comunitarios ordinarios derivados del aprovechamiento exclusivo y excluyente de los servicios y suministros generales del inmueble por quien tiene atribuido dicho uso. Cierto es que en la resolución judicial -sentencia de divorcio-, no se especifica esa concreta obligación, pero la misma deriva de forma inmediata de la atribución del derecho de uso"

Este criterio que se corresponde con el seguido comúnmente por las Audiencias Provinciales -por ej. y valga como expresión de acto razonable de incorporación a una norma- ha tenido acomodo en el artículo 233-23 del Código Civil de Catalunya que dispone: "1. En caso de atribución o distribución del uso de la vivienda, las obligaciones contraídas por razón de su adquisición o mejora, incluidos los seguros vinculados a esta finalidad, deben satisfacerse de acuerdo con lo dispuesto por el título de constitución.

2. Los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidos los de comunidad y suministros, y los tributos y las tasas de devengo anual corren a cargo del cónyuge beneficiario del derecho de uso".

Por lo demás, no cabe olvidar que a los alimentos de los hijos deben contribuir los dos progenitores y si al no custodio se le impone en forma de pensión económica conforme al art. 149 CC, el custodio de los hijos lo hace manteniendo en su casa a los mismos, lo que conlleva el correr con los gastos de la dotación de servicios de la vivienda, a no ser que otra cosa se indicare expresamente en el título.

Además, tal obligación se desprende del art. 528 en relación al art. 504 del CC, correspondiendo al usuario de la vivienda soportar los gastos que conlleve el mero uso y disfrute de la misma.

En definitiva, se desestima el segundo motivo del recurso de la señora Benita y se estima el primer motivo de impugnación de la sentencia del señor Heraclio.

CUARTO.- Sobre el tercer motivo del recurso de la señora Benita.

Se alega un error en la valoración de la prueba y de las normas de la carga de la misma en cuanto que la vivienda familiar fue abandonada en marzo de 2016, con lo que los gastos por servicios y suministros deberían de ajustarse a tal fecha, lo que a su juicio se acredita por el documento núm. 5 consistente en la reserva de alquiler de la nueva vivienda de la señora Benita en la AVENIDA000 de DIRECCION000 habiendo firmado el contrato de arrendamiento el 25 de febrero de 2016.

El motivo no puede ser aceptado.

Cada litigante pretende hacer valer la validez del contrato de arrendamiento de la vivienda que iba a ocupar la señora Benita fechado el 1 de marzo de 2016 a través de conversaciones de DIRECCION001 de las que cada uno extrae lo que le conviene.

Ha de partirse que la fecha límite para desalojo de la vivienda era el 30 de junio de 2016 según la sentencia, y si la señora Benita argumenta que entregó antes la

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vivienda, debería acreditarlo (como por ej. impone el art. 1561 CC al inquilino para los arrendamientos) y a tal fin el hecho de aportar un contrato de arrendamiento a fecha 1 de marzo no indica que efectivamente esta fecha fuera la que puso a disposición del señor Heraclio la vivienda familiar, cuando además no acredita el efectivo pago de la renta durante los meses de abril y mayo que sería razonablemente indicativo de una ocupación que, al menos en principio, podría considerarse incompatible con la ocupación de la vivienda familiar.

Por ello, más allá de la interpretación de los DIRECCION001 que cada uno aporta entendiendo que le favorecen, debe de partirse de que la carga de la devolución de la vivienda le correspondía a la señora Benita y si viene argumentando que no sería muy lógico que en la situación económica que estaba, abonare renta los meses de marzo, abril mayo y junio de 2016 un total de 3000 euros por una vivienda que no usaba, bien podría concluirse -de forma adversa- que si tenía una economía precaria, teniendo la vivienda familiar disponible hasta el 30 de junio, no resulta razonable que se adentrará a pagar rentas por una nueva vivienda en la AVENIDA000, cuando podía agotar la estancia en la vivienda familiar.

QUINTO.- Sobre el primer motivo de impugnación de sentencia del señor Heraclio .

Se impugna la sentencia por defenderse que no procede la prescripción de las deudas por IBIs y tasas de basuras hasta el año 2014 habiendo infringido el artículo 1964 y aplicándose indebidamente el artículo 1966.3 CC en cuanto que no son cantidades reclamadas por las entidades prestadoras del servicio si no por el coparticipe obligado quien las pagó y quien ahora las reclama ejercitando una acción personal sujeta al plazo de prescripción ordinario de las acciones personales del artículo 1964.2 en relación a la acción del artículo 1145 CC que es la que se ejercita.

El motivo no puede prosperar.

El art. 1996.3 del CC indica que prescriben a los cinco años las acciones para reclamar cualesquiera otros pagos que deben hacerse por años o en plazos más breves.

Es el caso de los impuestos y tasas periódicas que aquí tratamos.

No hay razón para que el hecho del pago por parte de uno de los coobligados, trasmute la acción afectando a su plazo. La causa es la misma y el art. 1154 CC no la desconfigura. No podría existir plazos diferentes en función de que reclame la Administración o el particular que se subroga en la misma por el pago.

Cuestión distinta sería si la obligación hubiera sido reconocida en una sentencia, como ocurre por ej. con las condenas por responsabilidad extracontractual cuya acción tenía un plazo de un año del que lógicamente luego se prescinde.

Se recoge con acierto este criterio en la SAP de Barcelona sec. 17ª de 5 de dic. de 2018 para un caso similar y donde la argumentación contra la prescripción quinquenal era el mismo que maneja el señor Heraclio, se desestimó con las consideraciones siguientes:

"El demandante impugna dicho pronunciamiento alegando que no reclama un pago periódico, de periodicidad anual, sino que ejercita una acción de reembolso porque el actor ya ha hecho efectivos los pagos correspondientes, postulando por ello la aplicación del plazo general de prescripción de diez años.

(..)

... La Juez de instancia funda su pronunciamiento en la STS de 22 de abril de 2013 en la que se reclamaba la resolución de un contrato de arrendamiento por impago del IBI del período comprendido entre los años 1996 y 2003 así como el abono del importe derivado del mismo, habiéndose opuesto la demandada por el transcurso del plazo de prescripción de cinco años del art. 1966.3º. Dice el Tribunal Supremo que "La interpretación que ampara la parte recurrente en algunas sentencias de Audiencias Provinciales que mantienen que el arrendador cuenta con el plazo de prescripción de las acciones personales del art. 1964 CC para reclamar el IBI al inquilino choca con lo dispuesto en la STS de 12 de enero de 2007 y otras que siguen la línea establecida por aquella, toda vez que calificada la obligación de pagar el IBI como una obligación dineraria, de periodicidad anual, cuyo carácter periódico comporta su asimilación a la obligación, también periódica, de pago de la renta, el plazo de prescripción será de cinco años ( artículo 1966.3ª CC) por ser pago periódico. Corrobora esta postura el hecho de que se trate de un tributo que va a gravar el inmueble durante todos los ejercicios fiscales, de tal suerte que al fin y a la postre deberá satisfacerse de forma anual. Esta interpretación se acerca más a los términos de prescripción contemplados dentro del propio ámbito fiscal, siendo un contrasentido que la Administración pueda reclamar al propietario ese tributo durante un periodo de tiempo mucho más breve de lo que ese mismo deudor tributario puede posteriormente repercutirlo a un tercero, acomodándose también más a los propios términos que rigen respecto de la renta".

La parte actora aduce, en primer lugar, que si bien la resolución de instancia cita la sentencia del Tribunal Supremo que aplica un plazo de prescripción de 5 años, acaba aplicando el plazo de tres años. Ciertamente, es así, pero ello se explica porque los plazos de prescripción aplicables al supuesto enjuiciado no son los previstos en el Código Civil, sino los regulados en el Código Civil de Catalunya, de tal suerte que el precepto equivalente al art. 1966.3º CC (por el transcurso de cinco años prescriben las acciones para exigir el cumplimiento de los pagos que deban hacerse por años o en plazos más breves) es el recogido en el artículo 121-21 del Código Civil de Catalunya (prescriben a los tres años las prestaciones relativas a pagos periódicos que deban efectuarse por años o plazos más breves).

En segundo lugar, el demandante sostiene que el plazo de prescripción que debe aplicarse es el general de diez años del art. 121-20 CCCat, y no el trienal, porque no se trata de un pago periódico, sino que el actor ejercita una acción de reembolso porque el demandante ya ha hecho los pagos correspondientes.

(..) entendemos que es de aplicación la doctrina jurisprudencial recogida en la STS de 22 de abril de 2013, no solo porque emana del Tribunal Supremo, sino también porque como se señala en la última resolución citada sería un contrasentido que el demandante disponga de mayor plazo para reclamar que la Administración o la Comunidad de Propietarios. Por ello, entendemos que el plazo de prescripción aplicable ha de ser el de tres años, confirmando la sentencia de instancia en este punto".

SEXTO.- Impugna la representación del señor Heraclio la interpretación de la prueba por parte de la juzgadora el dar por acreditado que la vivienda de la CALLE001 estuvo alquilada desde 2011 y que el importe de la renta se destinó a pagar los gastos hipotecarios y demás de la misma, cuando el contrato de alquiler fue impugnado por la representación del señor Heraclio, al no aparecer firmado por ninguno de los propietarios, databa del año 2011, no indicaba forma de pago de la renta y la perito no encontró ningún ingreso en las cuentas que se correspondiera con 420 euros de un hipotético alquiler, como también sería erróneo entender que con ese dinero se habrían cubierto las cuotas hipotecarias, el IBI y la tasa de basuras de dicha vivienda, por lo que interesa la declaración de la obligación de la señora Benita de abonar conforme a su porcentaje de propiedad las cuotas hipotecarias IBI y tasa de basuras de la vivienda de la CALLE001.

El motivo no puede prosperar, en primer término no es aceptable que el contrato fuere impugnado, pues es de ver (doc. 10 de la contestación) que la señora Benita lo aportó en virtud de que la representación del señor Heraclio antes lo había aportado en el procedimiento de divorcio seguido en el Juzgado núm. 7 de Castellón de tal modo que el origen del mismo corresponde al propio señor Heraclio resultando contradictorio que venga a impugnarlo en este procedimiento.

Por otro lado se trata de un contrato de arrendamiento que recoge la voluntad del propietario de la vivienda de la CALLE001 dónde se establecen unas condiciones muy determinadas y precisas con relación al inmueble objeto de alquiler (vivienda y parking) y al importe de la renta, de tal modo que por la normalidad de las cosas habría que entender que dicha relación arrendaticia se produjo y si hubiera sido de otra manera la carga probatoria por facilidad probatoria ex art. 217.3 LEC le correspondía al señor Heraclio por cuanto parece evidente su intervención en el contrato de alquiler ( documento que él poseía) por más que se hiciere a través de un intermediario (señor Jose Miguel, como mandatario verbal).

Al señor Heraclio le correspondía acreditar que, más allá de la normalidad contractual de aquel alquiler, se produjo alguna circunstancia sobrevenida y excepcional que hubiera dado lugar a la falta de pago de la renta. Él solo sabe cómo se pagó el alquiler, pudiendo perfectamente ser en mano o en efectivo.

En la cláusula tercera del contrato se indicaba que la renta se pagaría en la forma y en el lugar que indicará el arrendador, quien sin duda no era otro que el señor Heraclio, de modo que no puede argumentar sobre vacíos probatorios que él ha originado con una actitud nada esclarecedora sobre el particular.

Asimismo el entender que con arreglo a ese alquiler se sufragaban los costes de la vivienda para la propiedad, es algo que se puede entender de forma razonable, de modo que la conclusión alcanzada por la juzgadora no está exenta de lógica en el discurrir. No hay error en la valoración probatoria.

SÉPTIMO.- El último de los motivos el recurso del señor Heraclio versa sobre lo que entiende como un defecto de incongruencia omisiva de la sentencia con infracción del artículo 218 de la LEC y error en la valoración de la prueba con infracción de las reglas de la sana crítica en cuanto a la pericia practicada.

Indica que el informe número 45 de la demanda recoge los gastos que, además de las cuotas hipotecarias, gastos de suministros, tasas de basuras e Ibis, la demandada dispuso del dinero del señor Heraclio indebidamente para gastos propios que también eran objeto de reclamación en la demanda. Se dice que la sentencia solo ha contemplado condenar a la demandada en la suma de 19441,33 € sin haberse pronunciado expresamente respecto de los gastos de cuentas que supusieron que la señora Benita dispusiera de dinero del demandado, correspondiendo su restitución. Al efecto se hac referencias a los cuadros contenidos en el informe pericial de dónde a su juicio le correspondería pagar en su totalidad la cantidad de 30329,01 euros que se reclamaba con la demanda.

La representación de la señora Benita se ha opuesto, alegando que la parte adversa no puede denunciar la incongruencia en vía de apelación sin haber solicitado la integración de sentencia sobre las cuestiones que entendiere irresueltas y además la misma parte impugna las consideraciones realizados por la perito al contener errores -a su juicio- que quedaron puestos de manifiesto en el acta de la vista, como lo relativo a un ingreso periódico en la cuenta de Bankia por importe de 370 euros que en un principio imputó la perito al 50% entre ambos cónyuges cuando se hacía en efectivo, pero a partir del 31 de julio de 2013 empezó a hacerse por transferencia y se lo imputó íntegramente como ingreso del señor Heraclio cuándo no aparece realizado desde sus cuentas, sin dar razón la perito, debiendo computarse esos ingresos al 50% entre los cónyuges. se indican más errores de la prueba pericial sobre computaciones de gastos personal de la señora Benita etc..

Efectivamente, el motivo no puede ser estudiado en esta alzada por no haberse cumplido con el art. 215 de la LEC.

Es criterio de este tribunal expuesto por ej. en Sentencia de 19 de julio de 2022 (R.A 263/2022) siguiendo otros precedentes y la jurisprudencia del Alto Tribunal que "si el demandado ha entendido que se ha dado vulneración procesal del art. 218 de la LEC por incongruencia omisiva de la sentencia, para alzar este motivo debió cumplir el requisito previo intentar en tiempo y forma la petición de complemento de la resolución, conforme a lo previsto en el artículo 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; por lo que la falta de ejercicio de tal remedio impide a las partes plantear en un recurso devolutivo la incongruencia omisiva, tanto en la apelación ( artículo 459 de la LEC), como extraordinario por infracción procesal ( artículo 469.2 de la LEC). Por tanto, la alegación incongruencia debe ser desestimada, pues no se ha dado cumplimiento a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil ya que la parte recurrente no solicitó el complemento de la sentencia. En consecuencia, no se cumplió la carga procesal impuesta a las partes en el citado precepto, que obliga a reaccionar en tiempo y forma, con la debida diligencia, en defensa de sus derechos, y al no hacerlo así pierde la oportunidad de denunciar la irregularidad procesal a través del recurso. S e tiene dicho que su inobservancia excluye la indefensión, en cuanto su estimación exige que la parte no se haya situado en ella por su propia actuación [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2011 (sentencia 891/2011, en el recurso 1893/2008), 20 de julio de 2011 (resolución 595/2011, en el recurso 140/2008), 31 de diciembre de 2010 ( Roj: STS 7564/2010, recurso 1886/2006), 5 de noviembre de 2010 ( Roj: STS 5877/2010).

En similar sentido por ej. la SAP de Málaga sec. 6ª de 25 de octubre de 2021: "el artículo 218 de la L.E.C, bajo el título "Exhaustividad y Congruencia de las pretensiones. Motivación", dispone que "1- las Sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate. El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir, acudiendo a los fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes. 2- Las Sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en su conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón...." ;tradicionalmente se ha considerado que una Sentencia infringe este deber de congruencia cuanto concede más de lo pedido (ultra petita), o se pronuncia sobre extremos al margen de lo suplicado por las partes (extra petita), o cuando se han dejado sin resolver alguna o algunas de las pretensiones oportunamente sostenidas, supuesto este último en el que la Resolución incurriría en incongruencia omisiva, que es la que parece denunciar la defensa de la señora Carolina al decir que la sentencia incumple la obligación de establecer con claridad quién ha de soportar las cargas del matrimonio, extremo que debemos conectar con el apartado F) del suplico de la demanda en el que, como contribución a las cargas del matrimonio, la actora, ahora apelante, solicita que sean declaradas, como cargas del matrimonio, el mantenimiento de los hijos en los colegios en los que están desde bien pequeños, debiendo ser de cargo del esposo el pago del importe de los colegios para asegurar la continuidad educacional de sus hijos, la continuidad en su vida cotidiana y con sus amigos y compañeros de acuerdo con el estatus social del que han venido disfrutando. Pues bien, la vulneración procesal del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por incongruencia omisiva de la sentencia, debe ser rechazada dado que para ello es requisito previo que se haya intentado en tiempo y forma la petición de complemento de la resolución, conforme a lo previsto en el artículo 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; por lo que la falta de ejercicio de tal remedio impide a las partes plantear en un recurso devolutivo la incongruencia omisiva, tanto en la apelación ( artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), como extraordinario por infracción procesal (artículo

469.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Por tanto, la alegación incongruencia debe ser desestimada, pues no se ha dado cumplimiento a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil ya que la recurrente no solicitó el complemento de la sentencia. En consecuencia, no se cumplió la carga procesal impuesta a las partes en el citado precepto, que obliga a reaccionar en tiempo y forma, con la debida diligencia, en defensa de sus derechos, y al no hacerlo así pierde la oportunidad de denunciar la irregularidad procesal a través del recurso. Su inobservancia excluye la indefensión, en cuanto su estimación exige que la parte no se haya situado en ella por su propia actuación [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2011 (sentencia 891/2011, en el recurso 1893/2008), 20 de julio de 2011 (resolución 595/2011, en el recurso 140/2008), 31 de diciembre de 2010 ( Roj: STS 7564/2010, recurso 1886/2006), 5 de noviembre de 2010 ( Roj: STS 5877/2010) .

No obstante la anterior es de tener en cuenta que el informe pericial al que se remite la parte apelante demandante parte de una premisa errónea que se repite a lo largo del mismo, cuál es considerar que los gastos por hijos o los comunes, al margen de las diferentes participaciones que correspondía a cada copropietario en las viviendas que tenían en condominio, tendrían que ir a 50%, lo cual no se ajusta al artículo 1438 del Código Civil en cuanto que esta norma establece que los cónyuges - en régimen de separación de bienes- contribuirán al sostenimiento de las cargas del matrimonio, y a falta de convenio lo habrían de hacer de forma proporcional a sus respectivos recursos económicos.

Pues bien, no alude la demanda y tampoco el informe pericial al que se remite cuáles eran los ingresos concretos de cada uno de los progenitores para establecer en qué medida proporcional a los mismos hubieran debido contribuir a las cargas, de tal modo que un pilar fundamental para una reclamación de reintegros o reembolsos aparece olvidado en el informe pericial en que el actor se apoya.

En definitiva, no es atendible el motivo del recurso.

OCTAVO.- De la estimación parcial del recurso de apelación y de la estimación parcial de la impugnación de sentencia, resulta que es correcta la deuda que corresponde a la demandada en concepto de Ibis y tasas de basura de las dos viviendas de los años 2015 y 2016 que asciende a la cantidad de 735,19 €.

A lo anterior se añade la deuda por importe de 8626,59 €, correspondiente a los suministros y servicios de la vivienda familiar de la CALLE000.

No corresponde el pago de las cuotas hipotecarias de las viviendas de la CALLE000 y de la CALLE001, respecto de esta segunda por el doble motivo de que se entiende que no es reclamable por el efecto de cierre que supuso la liquidación del condominio además de por haber estado arrendada.

En definitiva, la deuda asciende a 9361,78 €, lo que supone la estimación parcial de la demanda.

NOVENO.- No procede hacer pronunciamiento en cuanto a costas, ni en las de alzada de acuerdo con el artículo 398 de la LEC al haber sido estimado parcialmente el recurso de apelación y la impugnación de sentencia, tampoco en las de la instancia por cuanto que la demanda ha sido estimada parcialmente, de acuerdo con el artículo 394 de la LEC.

Conforme a la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial procede la devolución de los depósitos prestados para recurrir.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación: