Sentencia Civil 12/2023 Audiencia Provincial de Salamanca Civil-penal Única, Rec. 351/2022 de 18 de enero del 2023

Primero.- La entidad demandante INGING BANK, N.V fundamentó su recurso de apelación, en síntesis, en los siguientes motivos:

-Error en la valoración de la prueba, ya que en la sentencia apelada se hace referencia a que el documento es emitido unilateralmente por lo que no existe verificación externa posible y, por tanto, no debe tenerse como válido tal documento.

- Error en la valoración de la prueba en cuanto a la entrega de las cantidades.

- Validez de las cláusulas abusivas, específicamente en lo referente a los intereses, vencimiento anticipado y gastos de gestión.

La parte demandada se opuso dicho recurso.

Segundo.- Vaya por delante que nada tiene que ver la normal defensa de sus pretensiones por la entidad actora, siempre con respeto de los plazos y formas legalmente establecidos, con la mala fe que atribuye a la misma la demandada en su escrito de oposición al presente recurso de apelación.

Dicho lo cual es preciso indicar sin más que en el supuesto ahora sometido a consideración nos encontramos ante una contratación verificada por vía electrónica, que se rige por lo dispuesto en la Ley 34/2002, reguladora de los servicios de la sociedad de la información y del comercio electrónico, así como en la Ley 22/2007, sobre comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores, debiendo tenerse en cuenta también la aplicación de la, Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica, aún vigente en el momento de la firma del contrato. La referida ley 22/2007 establece la plena eficacia jurídica de los contratos celebrados por vía electrónica, entendiendo por tales aquellos en que la oferta y la aceptación se transmite por equipos electrónicos aptos para el tratamiento y almacenamiento de datos conectados a una red, como ha ocurrido en este caso.

El artículo 6 de la Ley 22/2007, establece en su apartado primero que en la comercialización a distancia de los servicios financieros, deberá quedar constancia de las ofertas y la celebración de los contratos en un soporte duradero, entendiéndose por soporte duradero todo instrumento que permita al consumidor almacenar la información dirigida personalmente a él, de modo que pueda recuperarla fácilmente durante un período de tiempo adecuado para los fines para los que la información está destinada y que permita la reproducción sin cambios de la información almacenada.

Por su parte, el artículo 59 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios define el "soporte duradero" en su apartado 1. f), como todo instrumento que permita al consumidor y usuario y al empresario almacenar información que se le haya dirigido personalmente de forma que en el futuro pueda consultarla durante un período de tiempo acorde con los fines de dicha información y que permita su fiel reproducción. Entre otros, tiene la consideración de soporte duradero, el papel, las memorias USB, los CD-ROM, los DVD, las tarjetas de memoria o los discos duros de ordenador, los correos electrónicos, así como los mensajes SMS.

En cuanto a la prueba de la celebración de un contrato por vía electrónica, La Ley 34 /2002, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico establece en su artículo 24, que dicha prueba, y la de las obligaciones que tienen su origen en él se sujetará a las reglas generales del ordenamiento jurídico (apartado 1) y cuando estos contratos estén firmados electrónicamente se estará a lo establecido en el artículo 3 de la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica, que si bien derogada en la actualidad por la Ley 6/2020, de 11 de noviembre, reguladora de determinados aspectos de los servicios electrónicos de confianza, estaba vigente en la fecha de la firma del contrato de que ahora se trata.

Hay que tener en cuenta que la Ley 22/2007, de 11 de julio, sobre comercialización a distancia de servicios financieros destinados a consumidores, por la que se traspuso al derecho interno la Directiva 2002/65/CE, del parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de septiembre de 2003, en su artículo 7.1 establece con carácter imperativo los requisitos de información previa al contrato a distancia, señalando que: El proveedor del servicio financiero deberá suministrar al consumidor, con tiempo suficiente y antes de que ése asuma cualquier obligación derivada de la oferta o del contrato a distancia, al menos, la información que a continuación se detalla (cuya transcripción se da por reproducida); y a su vez el artículo 9 también exige que el proveedor comunique al consumidor todas las condiciones contractuales, así como la información contemplada en los anteriores artículos 7 y 8, en soporte de papel u otro soporte duradero accesible al consumidor, con suficiente antelación a la posible celebración del contrato a distancia o a la aceptación de una oferta y, en todo caso, antes de que el consumidor asuma las obligaciones mediante cualquier contrato a distancia u oferta.

Tercero.- Sentado lo anterior, hemos de indicar que no cabe afirmar en este tipo de contratación que el documento contractual es emitido unilateralmente por lo que no existe verificación externa posible, de modo que no debe tenerse como válido el documento, pues en el modo de contratación electrónica nadie fuera del servidor o de la entidad puede hacer uso de servidores propios de la entidad, por seguridad informática y jurídica, pese a lo cual ello no significa que los documentos emitidos unilateralmente por la entidad carezcan de valor.

Tampoco cabe afirmar que el consumidor no ha tenido acceso a la información relativa a los mismos, pues lo cierto es que puede contratar productos por internet, siendo indiferente el lugar en donde se encuentre, y tal contratación puede hacerse con un simple acceso a internet. Incluso, además, puede contratar productos en la propia oficina, lo cual no implica que sean contratados a través de un comercial, de modo que mediante las claves de validación electrónicas de las que disponen todos los clientes a nivel individual pueden ser aceptadas y firmadas electrónicamente.

Pues bien, la documentación aportada por la actora ex arts. 265 y 812 LEC, junto con la solicitud inicial del monitorio y la demanda del juicio ordinario subsiguiente prueba que la aquí demandada suscribió contrato, con la entidad actora ING DIRECT, la cual contrató con la demandada el producto financiero consistentes en préstamo naranja NUM000 vía internet, asociado a una cuenta nómina o de efectivo de ING Direct. Dicho préstamo, aquí reclamado se acepta a través de la validación electrónica individual del producto.

Es más, como se desprende de los documentos indicados, el contrato no solo se formalizó electrónicamente con fecha 15/11/2019 sino que se materializó mediante entrega de la cantidad de 9.000,00 € a la demandada en el momento pactado. Así consta en los documentos acompañados a la solicitud del juicio monitorio precedente al presente juicio ordinario: Código de cuenta del cliente / IBAN / BIC: Entidad Oficina DC Nº Cuenta IBAN 26 de Enero de 2021 NUM001 Leonor Nombre y apellidos Grado de intervención NIF / NIE TITULAR NUM002 Fecha apertura: 15/11/2019

Periodo de consulta:

Movimientos: Fecha inicio: 15/11/2019 Fecha fin: 26/01/2021

-15/11/2019 Ingreso préstamo personal15/11/2019 9.000,00 €-9.000,00 €;

-03/12/2019 Pago cuota mensual03/12/2019 8.846,16 €202,62 €

-03/12/2019 Pago cuota mensual03/12/2019 8.846,16 €202,62 €

-03/01/2020 Pago cuota mensual03/01/2020 8.726,10 €202,62 €

-03/02/2020 Pago cuota mensual03/02/2020 8.710,47 €96,86 €

Saldo final de periodo: 8.710,47 €

De suerte que, la propia demandada consta que se ha hecho cargo de dos mensualidades completas correlativas a la fecha de contratación. Lo cual, sin duda, constituye un indicio totalmente válido ex art. 386 LEC que acredita la aceptación y admisión de la entrega de las cantidades solicitadas.

En definitiva, la entidad demandante ha aportado abundante documentación entre la que se encuentra, además del documento de alta de nuevo interviniente, el contrato de préstamo naranja en el que consta su nombre y apellidos y su dirección, y en el que se expresa (Condición General 1) que el titular, mediante la aceptación del documento, contrata un préstamo personal por el importe total señalado en la cláusula 6 de las condiciones particulares y en las condiciones especificadas en el contrato; y al final del documento se expresa que la operación ha sido validada por su titular a través de internet mediante la introducción de los caracteres requeridos de su tarjeta de coordenadas o de su PIN, como se explica en el documento aportado con la impugnación de la oposición donde constan los "logs" de la operación.

Luego, si la demandada contrató el préstamo naranja en cuestión, tuvo que acceder a la información que en el mismo consta. Y esa información es totalmente clara y comprensible, especialmente en lo relativo a los intereses remuneratorio y moratorio, comisiones, importe total a reintegrar, número de cuotas e importe de cada cuota mensual.

Hay que añadir a lo anterior el extracto de movimientos de la cuenta en la que se abonó el préstamo y en el que consta el pago de las cuotas hasta febrero de 2020, lo que la demandada hizo sin protesta ni reserva alguna respecto de las condiciones aplicadas.

Es cierto que la carga de la prueba de que el contrato, con sus condiciones, se aceptó y validó por internet corresponde a la entidad demandante, no solo por aplicación del artículo 217 LEC sino también por las normas específicamente aplicables, como la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y del comercio electrónico y la Ley 22/2007, de 11 de julio, sobre comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores. Pero se ha acreditado con suficiencia que la demandada, al contratar el préstamo, estaba al corriente de todo su condicionado, que asumió, y se aprovechó del dinero recibido, que estuvo devolviendo durante tres cuotas sin formular reclamación o expresar disconformidad alguna con las condiciones.

Insistimos en que todas las condiciones del contrato se expresan con total claridad y comprensibilidad, especialmente en lo relativo al interés retributivo y moratorio, las comisiones, el importe total a reintegrar y el importe de cada cuota mensual. Del mismo modo, el denominado "préstamo naranja" todo su clausulado se incorpora con la misma claridad. Y, en fin, en el "contrato de prestación de servicios de personas físicas de ING Direct", se recogen, además del condicionado de otras muchas operaciones, las condiciones particulares de la "cuenta nómina", del contrato de tarjeta de débito y del contrato de tarjeta de crédito. Su texto aparece redactado en términos no difíciles de entender y con una letra adecuada para una cómoda lectura. Este documento va acompañado de un "anexo de precios" en el que se especifican las comisiones, cuotas, gastos, tipos de interés y tasas de descuento que existen en los distintos contratos, y de un "libro de tarifas y comisiones". Hay que añadir once "pantallazos" en los que observamos el nombre y apellidos del demandado, su código "IP" y su dirección de correo electrónico. Estos documentos, que reflejan lo que sería una pantalla de ordenador, muestran la contratación, en lo que a este juicio se refiere de un denominado préstamo sin nómina. Asimismo, contamos con el certificado de movimientos de la cuenta en la que se abonó el préstamo de 9.000 € y en el que consta el pago de tres cuotas mensuales. el certificado de los movimientos de la cuenta terminada en el nº NUM000, en la que se abonó el préstamo de 55.000 € y figuran satisfechas cuotas de este préstamo además de traspasos, transferencias a favor de doña Cecilia, retiradas de dinero por cajeros, pagos a "Armazón", Alsa, Hotel NH, farmacia, Verti Aseguradora, etc., y el certificado de los movimientos de la cuenta terminada en el nº NUM001, también referida al préstamo de 55.000 €, en el que se refleja el abono de 11 cuotas mensuales. Disponemos de los "LOGS" de contratación, que acreditan la contratación de la cuenta y del préstamo objeto de juicio. En este documento, según la explicación que también se acompaña, se especifica, entre otros extremos, la fecha de cada otorgamiento, el código de identificación del contratante, la dirección "IP" del ordenador desde el que se contrató, el tipo de operación, su nº de identificación, la identificación de la persona que insertó los códigos, y si el contrato se otorgó mediante un código "pin" o mediante una tarjeta de coordenadas. Es cierto que ninguno de estos documentos cuenta con la firma manuscrita de la demandada, ni presentan señal de que se hayan signado utilizando firma electrónica, pero fue el contrato fue aceptado por internet.

La carga de la prueba, es cierto, se desplaza hacia el Banco en aplicación no solo de las reglas generales procesales, sino también por lo que deriva de la normativa especial. Así, resulta de aplicación la Ley 34/2002, de 11 de Julio, de servicios de la sociedad de la información y del comercio electrónico, que en su Art. 23.1, pfo. 1º, dispone que "los contratos celebrados por vía electrónica producirán todos los efectos previstos por el ordenamiento jurídico, cuando concurran el consentimiento y los demás requisitos necesarios para su validez". Y su Art. 24.1 establece que "la prueba de la celebración de un contrato por vía electrónica y la de las obligaciones que tienen su origen en él se sujetará a las reglas generales del ordenamiento jurídico", si bien el Art. 17 de la Ley 22/2007, de 11 de Julio, sobre comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores, dispone que "corresponderá al proveedor la carga de la prueba del cumplimiento de las obligaciones que le incumban al amparo de esta Ley, en materia de información al consumidor, así como del consentimiento del consumidor para la celebración del contrato y, cuando proceda, para su ejecución".

Pues bien, la Sala estima, a la vista de toda la documentación que obra en la causa, debidamente relacionada entre sí, que la parte actora ha acreditado con suficiencia la contratación por parte de la demandada del préstamo objeto de juicio y de la cuenta en la que se domiciliaron los cargos de la tarjeta de crédito, operación de las que procede la cantidad reclamada. Y ello porque ante el copioso acervo documental no basta con una impugnación genérica y con negar la contratación y la deuda. Hay que motivar la razón de esa negación y hay que ser coherente con ella. Sin embargo, esto no sucede en nuestro caso. Llama la atención, que cuando el Banco, antes de demandar, le haya pedido el pago a la demandada, ésta no haya realzado gestión alguna ante la entidad financiera para deshacer el presunto "error", ni haya denunciado con celeridad la situación alegando suplantación de identidad, tentativa de estafa, etc., lo que es una reacción normal de cualquier persona ante este tipo de situaciones, de ser ciertas. Tampoco ha negado el demandado, de forma clara y tajante, la recepción del dinero, ni ha dado explicaciones de por qué dispone "ING" de su nombre y apellidos, de su "D.N.I.", de su dirección postal y de su correo electrónico, ni ha negado la dirección "IP" de los ordenadores que los "LOGS" de contratación le atribuyen al recurrente. Todos estos datos refuerzan la convicción de que, en efecto, la demandada aceptó los contratos que dice el Banco por medio de internet, estuvo al corriente de todo su condicionado, que asumió, y se aprovechó del dinero recibido y del crédito que tuvo a su disposición, generando los saldos deudores que obran certificados, que conforman la cantidad reclamada, y que justifican la resolución de los contratos de autos tanto por la cuantía insatisfecha como por el número de cuotas impagadas.

( Cfr., entre otras, SAP, Civil sección 8 del 18 de noviembre de 2022 ( ROJ: SAP M 16762/2022 - ECLI:ES:APM:2022:16762 ) Sentencia: 439/2022 Recurso: 504/2022, Ponente: MARIA DEL MAR ILUNDAIN MINONDO; y SAP, Civil sección 4 del 01 de julio de 2022 ( ROJ: SAP O 2610/2022 - ECLI:ES:APO:2022:2610 ), Sentencia: 266/2022 Recurso: 180/2022, Ponente: JOSE MANUEL RAPOSO FERNANDEZ)

Cuarto.- Procede pues, examinar el posible carácter abusivo de las cláusulas impugnadas, que en esta alzada se circunscribe a las de vencimiento anticipado, la de intereses remuneratorios y moratorios, y la gastos por reclamación de impagos .

A/ Vencimiento anticipado.

Ha de partirse de que los contratos que ligan a las partes tienen naturaleza de contrato de adhesión, cuyas cláusulas han sido impuestas por la entidad bancaria.

Así como que no se ha discutido en juicio el carácter de consumidor de la demandada. Ni que el contrato de préstamo naranja sin nómina que nos ocupa, se contrataba para la adquisición de bienes de consumo, sin que se haya probado que se hallara vinculado a una cuenta de negocios, ni a una actividad profesional de la demandada. En tal sentido, es este el único contrato objeto del proceso cuya cláusula de vencimiento anticipado debe examinarse en cuanto a su posible carácter abusivo, sin que proceda tal examen respecto de otro u otros contratos no traídos a este juicio.

La cláusula 10ª del contrato de préstamo naranja establece: ING DIRECT podrá dar por vencido el Préstamo Naranja y exigir al Titular la devolución anticipada de la suma total adeudada cuando incumpla cualquiera de las obligaciones contraídas en virtud de las presentes condiciones de contratación (...). En definitiva, de forma genérica se pactaba la posibilidad de dar por vencido el contrato y exigir la totalidad de la deuda anticipadamente por incumplimiento de la obligación de devolución de las cuotas, incluido el impago de una sola, al no concretar otra cosa.

En relación con la cláusula de vencimiento anticipado en un contrato de préstamo personal, el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia del Pleno número 105/2020, de 19 de febrero, recoge la jurisprudencia sentada al efecto partiendo de que se cuestiona la validez de una cláusula de un contrato de préstamo personal concertado con un consumidor, que permite al prestamista vencer anticipadamente el préstamo ante el incumplimiento de cualquiera de sus obligaciones de pago y amortización del crédito. En concreto si en los términos en que se ha introducido en las condiciones generales de la contratación tiene la consideración de abusiva y, caso de declararse así, cuáles son sus consecuencias.

Tras la sentencia del pleno de 464/2019, de 11 de septiembre , en la que se resolvía esta cuestión en relación con una cláusula de vencimiento anticipado de similares características incorporada en un contrato de préstamo hipotecario, se dictó la sentencia 101/2020, de 12 de febrero , en la que se pronuncia sobre la cuestión ahora debatida, esto es, el carácter abusivo de una cláusula de vencimiento anticipado en un contrato de préstamo personal. Lo razonado en dicha sentencia, es aplicado en la número 105/2020 en los siguientes términos:

En este precedente partíamos de la siguiente consideración: la jurisprudencia no niega validez a la cláusula de vencimiento anticipado, siempre que esté claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podría dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pueda quedar al arbitrio del prestamista en contravención de lo dispuesto en el art. 1256 CC ( sentencias 506/2008, de 4 de junio , y 792/2009, de 16 de diciembre ). En consecuencia, la posible abusividad puede provenir de los términos en que la condición general predispuesta permita el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es, per se, ilícita

Además, haciendo nuestra la jurisprudencia del TJUE ( SSTJUE, de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11 Aziz , y 26 de enero de 2017, asunto C-421/14 , Banco Primus ; y AATJUE de 11 de junio de 2015, asunto C-602/13 , y 8 de julio de 2015, asunto C-90/14 ), hemos declarado que, para que una cláusula de vencimiento anticipado no sea abusiva, debe modular la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo. Desde ese punto de vista, parece evidente que un vencimiento anticipado que permite la resolución por el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de obligaciones accesorias, debe ser reputada abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.

3. En relación a las consecuencias derivadas de la apreciación de la abusividad de la cláusula, también debemos tener en cuenta que, a diferencia de lo que sucede con los préstamos hipotecarios, en los contratos de préstamo personal la supresión o expulsión de la cláusula de vencimiento anticipado declarada abusiva no compromete la subsistencia del contrato ( sentencia 463/2019, de 11 de septiembre ). Por ello, no podemos extraer las consecuencias establecidas por la jurisprudencia del TJUE sobre la aplicación supletoria de una norma de Derecho nacional en casos en que el contrato no pueda subsistir y su nulidad resulte perjudicial para el consumidor (por todas, STJUE de 26 de marzo de 2019).

4. Por otra parte, también a diferencia de lo que sucede con los préstamos hipotecarios, respecto de los que existen normas legales que permiten el vencimiento anticipado -no solo como pacto, sino como previsión legal- ( arts. 693.2 LEC y 24 LCCI), no hay una regulación equivalente para los préstamos personales o sin garantía.

5. Además, conforme a la doctrina del TJUE, recogida en el auto de 11 de junio de 2015 (asunto C-602/13 ), no cabe salvar la abusividad de la cláusula porque no llegara a aplicarse en su literalidad, es decir, por haber soportado la entidad prestamista un periodo amplio de morosidad antes de ejercitarla.

6. En consecuencia, procede estimar este motivo primero del recurso de casación y, por lo tanto, no tener por vencido anticipadamente el préstamo. Consiguientemente, la reclamación de cantidad formulada por el banco en su demanda, sólo puede prosperar respecto de las cuotas vencidas e impagadas".

En igual sentido la STS, Civil sección 1 del 15 de noviembre de 2021 ( ROJ: STS 4142/2021 - ECLI:ES:TS:2021:4142 ), Sentencia: 788/2021 Recurso: 3700/2018 , Ponente: PEDRO JOSE VELA TORRES ha declarado:

"El tratamiento de las cláusulas de vencimiento anticipado en préstamos personales ha sido abordado por esta sala en las sentencias de pleno 101/2020, de 12 de febrero, y 105/2020, 106/2020 y 107/2020, las tres de 19 de febrero.

2.- Sobre la base de nuestra propia jurisprudencia y de la del TJUE ( SSTJUE, de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11 Aziz , y 26 de enero de 2017, asunto C-421/14, Banco Primus; y AATJUE de 11 de junio de 2015, asunto C-602/13, y 8 de julio de 2015, asunto C-90/14), hemos declarado que, para que una cláusula de vencimiento anticipado no sea abusiva, debe modular la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo. Desde ese punto de vista, parece evidente que una cláusula que permite el vencimiento anticipado por el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de obligaciones accesorias, debe ser reputada abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.

3.- A diferencia de lo que sucede con los préstamos hipotecarios, en los contratos de préstamo personal, la supresión o expulsión de la cláusula de vencimiento anticipado declarada abusiva no compromete la subsistencia del contrato ( sentencia 463/2019, de 11 de septiembre). En consecuencia, no podemos extraer las consecuencias establecidas por la jurisprudencia del TJUE sobre la aplicación supletoria de una norma de Derecho nacional en casos en que el contrato no pueda subsistir y su nulidad resulte perjudicial para el consumidor (por todas, STJUE de 26 de marzo de 2019).

4.- Pero es que, además, también a diferencia de lo que sucede con los préstamos hipotecarios, respecto de los que existen normas legales que permiten el vencimiento anticipado -no solo como pacto, sino como previsión legal- ( arts. 693.2 LEC y 24 LCCI), no hay una regulación equivalente para los préstamos personales o sin garantía.

5.- Finalmente, la abusividad de la cláusula no puede ser salvada porque no se hubiera aplicado en su literalidad y la entidad prestamista hubiera soportado un periodo de morosidad mayor al previsto antes de ejercitarla, porque ello contravendría la jurisprudencia del TJUE. Así la STJUE de 26 de enero de 2017, caso Banco Primus, asunto C-421/14 , declaró, precisamente en relación con una cláusula de vencimiento anticipado, que:

"Por consiguiente, y a fin de garantizar el efecto disuasorio del artículo 7 de la Directiva 93/13, las prerrogativas del juez nacional que constata la existencia de una cláusula abusiva, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la misma Directiva, no pueden depender del hecho de que esa cláusula se aplique o no en la práctica. De este modo, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter "abusivo" -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de esa Directiva- de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión (véase, en este sentido, el auto de 11 de junio de 2015 (TJCE 2015, 224) , Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-602/13, no publicado, EU:C:2015:397, apartados 50 y 54)"".

Pues bien, a la vista de esta jurisprudencia, resulta claro que la cláusula 10ª del contrato que nos ocupa, en cuanto preveía la posibilidad de resolver el contrato y darlo por anticipadamente vencido por el incumplimiento de cualquier obligación, lo que incluía el impago de una sola de las cuotas pactadas, ha de considerarse nula por abusiva.

Ahora bien, la controversia litigiosa no se ciñe al ejercicio de una acción para la declaración de abusividad de unas cláusulas contractuales, puesto que no tiene su origen en una acción individual de nulidad ejercitada por unos consumidores o ni siquiera en una reconvención, sino que dicha alegación ha sido utilizada como medio de defensa (excepción) frente a una reclamación dineraria formulada por la entidad prestamista por el impago del préstamo.

Y no puede ignorarse que, en la demanda, además de invocarse la cláusula de vencimiento anticipado para solicitar la condena al pago del total de lo debido, también se invocó el art. 1124 CC y se ejercitaron unas acciones de cumplimiento contractual y reclamación de cantidad. Por lo que, como la parte acreedora ha optado por el cumplimiento forzoso del contrato y no por su resolución, deberá condenarse a la demandada al pago de las cantidades adeudadas a la fecha de interposición de la demanda, que, según la liquidación aportada por la demandante, ascendían a 1533,59 € € de principal, más el interés remuneratorio pactado.

B/ Intereses remuneratorios.

En relación con la nulidad de la cláusula relativa a intereses remuneratorios, conviene traer a colación la sentencia del Pleno, STS, Civil sección 991 del 04 de marzo de 2020 ( ROJ: STS 600/2020 - ECLI:ES:TS:2020:600 ), Sentencia: 149/2020 -Recurso: 4813/2019 ,Ponente: RAFAEL SARAZA JIMENA. Dicha sentencia desestimó el recurso de casación interpuesto por Wizink Bank contra una sentencia que había declarado la nulidad de un contrato de crédito revolving mediante uso de tarjeta por considerar usurario el interés remuneratorio, fijado inicialmente en el 26,82% TAE y que se había situado en el 27,24% a la fecha de presentación de la demanda.

En el caso que analiza la sentencia, el control de la estipulación que fija el interés remuneratorio habría podido realizarse también mediante los controles de incorporación y transparencia, propios del control de las condiciones generales en contratos celebrados con consumidores. Sin embargo, en ese caso la demandante únicamente pidió la nulidad de la operación de crédito por su carácter usurario, es decir, fundándose en la Ley de Represión de la Usura de 1908.

El Pleno de la Sala considera, en primer lugar, que la referencia del «interés normal del dinero» que ha de utilizarse para determinar si el interés remuneratorio es usurario debe ser el interés medio aplicable a la categoría a la que corresponda la operación cuestionada, en este caso el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España.

En segundo lugar, en la determinación de cuándo el interés de un crédito revolving es usurario, la Sala tiene en cuenta que el tipo medio del que se parte para realizar la comparación, algo superior al 20% anual, es ya muy elevado. Por tal razón, una diferencia tan apreciable como la que concurre en este caso, en el que el tipo de interés fijado en el contrato supera en gran medida el índice tomado como referencia, ha de considerarse como notablemente superior a dicho índice.

Han de tomarse además en consideración las circunstancias concurrentes en este tipo de operaciones de crédito, como son el público al que suelen ir destinadas, particulares que no pueden acceder a otros créditos menos gravosos, y las propias peculiaridades del crédito revolving, en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio y las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas, en comparación con la deuda pendiente, pero alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas, hasta el punto de que puede convertirle en un deudor «cautivo».

Por último, la Sala razona que no puede justificarse la fijación de un interés notablemente superior al normal del dinero por el riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito concedidas de modo ágil, porque la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico.

En concreto, en su fundamento de derecho quinto, dicha STS Pleno, declara que:

"Decisión del tribunal (III): la determinación de cuándo el interés de un crédito revolving es usurario por ser notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso.

1.- Aunque al tener la demandante la condición de consumidora, el control de la estipulación que fija el interés remuneratorio puede realizarse también mediante los controles de incorporación y transparencia, propios del control de las condiciones generales en contratos celebrados con consumidores, en el caso objeto de este recurso, la demandante únicamente ejercitó la acción de nulidad de la operación de crédito mediante tarjeta revolving por su carácter usurario.

2.- El extremo del art. 1 de la Ley de 23 julio 1908, de Represión de la Usura, que resulta relevante para la cuestión objeto de este recurso establece:

«Será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso [...]».

3.- A diferencia de otros países de nuestro entorno, donde el legislador ha intervenido fijando porcentajes o parámetros concretos para determinar a partir de qué tipo de interés debe considerarse que una operación de crédito tiene carácter usurario, en España la regulación de la usura se contiene en una ley que ha superado un siglo de vigencia y que utiliza conceptos claramente indeterminados como son los de interés «notablemente superior al normal del dinero» y «manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso». Esta indeterminación obliga a los tribunales a realizar una labor de ponderación en la que, una vez fijado el índice de referencia con el que ha de realizarse la comparación, han de tomarse en consideración diversos elementos.

4.- La sentencia del Juzgado de Primera Instancia consideró que, teniendo en cuenta que el interés medio de los créditos al consumo correspondientes a las tarjetas de crédito y revolving era algo superior al 20%, el interés aplicado por Wizink al crédito mediante tarjeta revolving concedido a la demandante, que era del 26,82% (que se había incrementado hasta un porcentaje superior en el momento de interposición de la demanda), había de considerarse usurario por ser notablemente superior al interés normal del dinero.

5.- En el caso objeto de nuestra anterior sentencia, la diferencia entre el índice tomado como referencia en concepto de «interés normal del dinero» y el tipo de interés remuneratorio del crédito revolving objeto de la demanda era mayor que la existente en la operación de crédito objeto de este recurso. Sin embargo, también en este caso ha de entenderse que el interés fijado en el contrato de crédito revolving es notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso y, por tanto, usurario, por las razones que se exponen en los siguientes párrafos.

6.- El tipo medio del que, en calidad de «interés normal del dinero», se parte para realizar la comparación, algo superior al 20% anual, es ya muy elevado. Cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de «interés normal del dinero», menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura. De no seguirse este criterio, se daría el absurdo de que para que una operación de crédito revolving pudiera ser considerada usuraria, por ser el interés notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado con las circunstancias del caso, el interés tendría que acercarse al 50%.

7.- Por tal razón, una diferencia tan apreciable como la que concurre en este caso entre el índice tomado como referencia en calidad de «interés normal del dinero» y el tipo de interés fijado en el contrato, ha de considerarse como «notablemente superior» a ese tipo utilizado como índice de referencia, a los efectos que aquí son relevantes.

8.- Han de tomarse además en consideración otras circunstancias concurrentes en este tipo de operaciones de crédito, como son el público al que suelen ir destinadas, personas que por sus condiciones de solvencia y garantías disponibles no pueden acceder a otros créditos menos gravosos, y las propias peculiaridades del crédito revolving, en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor «cautivo», y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio.

9.- Como dijimos en nuestra anterior sentencia 628/2015, de 25 de noviembre, no puede justificarse la fijación de un interés notablemente superior al normal del dinero por el riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil (en ocasiones, añadimos ahora, mediante técnicas de comercialización agresivas) y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, pues la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico. Por tanto, la justificación de esa importante diferencia entre el tipo medio aplicado a las tarjetas de crédito y revolving no puede fundarse en esta circunstancia.

10.- Todo ello supone que una elevación porcentual respecto del tipo de interés medio tomado como «interés normal del dinero» de las proporciones concurrentes en este supuesto, siendo ya tan elevado el tipo medio de las operaciones de crédito de la misma naturaleza, determine el carácter usurario de la operación de crédito".

En el caso de autos, en el llamado préstamo naranja sin nómina que nos ocupa, consta que se han fijado en el contrato unos intereses remuneratorios de 10,99%%. Según e las tablas del Banco de España, el interés normal para operaciones de la clase de la que nos ocupa, préstamos personales, a la fecha del mismo, 2019, rondaba el 8,32 %. Por tal razón, no concurre en este caso una diferencia apreciable entre el índice tomado como referencia en calidad de «interés normal del dinero» y el tipo de interés fijado en el contrato, por lo que no cabe considerar como «notablemente superior» a ese tipo utilizado como índice de referencia, a los efectos que aquí son relevantes.

Todo ello quede dicho sin olvidar que la cláusula en cuestión regula un elemento esencial y, como tal, resulta afectada por la previsión del art. 4.2 de la Directiva 13 de 1993, que solo prevé el control de transparencia sobre las cláusulas que definan el objeto principal del contrato o a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida. Control desde el cual tampoco cabe hablar de nulidad por abusividad, pues el citado interés aparece clara, sencilla y comprensiblemente definido. Tipo de interés, se dice simple y llanamente, TAE: 11,56% Nominal: 10,99%.

Y otro tanto debe decirse del interés de demora, de la cláusula 12, en la que se dice: Tipo de Interés de demora: será el resultante de incrementar en 2 puntos el Tipo de Interés Nominal con un límite máximo de 2,5 veces el interés legal del dinero.

El Tribunal Supremo consideró necesario descender a la fijación de una regla precisa, a efectos de evitar la existencia de criterios dispares entre los órganos judiciales que puedan llevar consigo una elevada dosis de inseguridad jurídica. Y en tal sentido señala en la sentencia referida:

La Sala considera que el incremento de dos puntos porcentuales previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la fijación del interés de mora procesal es el criterio legal más idóneo para fijar cuál es el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores, que no suponga la imposición de una indemnización alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones. Se trata del criterio previsto para el interés de demora a devengar por la deuda judicialmente declarada y a cuyo pago se ha condenado al demandado. Tiene un ámbito de aplicación general, no ceñido a un campo concreto del Derecho sustantivo, evita que el interés de demora pueda ser inferior al remuneratorio, indemniza de un modo proporcionado los daños que sufre el demandante que ha vencido en el litigio por el retraso del condenado en el cumplimiento de la obligación judicialmente declarada, y asimismo contiene un factor disuasorio para que el condenado no demore en exceso el cumplimiento de la sentencia.

La adición de un recargo superior a esos dos puntos porcentuales supondría un alejamiento injustificado de la mayoría de los índices o porcentajes de interés de demora que resultan de la aplicación de las normas nacionales a que se ha hecho referencia.

Con base en los criterios expresados, la Sala considera abusivo un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en un préstamo personal.

A la luz de tal doctrina jurisprudencial, en el caso de autos, no debe considerarse abusiva la referida cláusula, pues, tal interés no supera con mucho los dos puntos por encima del interés remuneratorio pactado, y por tanto, no es nula.

C/ Comisión de gastos por reclamación de descubiertos.

En cuanto a cláusula reguladora de la comisión de gastos por reclamación, La STS, Civil, sección 1 del 25 de octubre de 2019 ( ROJ: STS 3315/2019 - ECLI:ES:TS:2019:3315 ), Sentencia: 566/2019 -Recurso: 725/2017 , Ponente: PEDRO JOSE VELA TORRES ha declarado en cuanto a la comisión por reclamación de posiciones deudoras como indemnización por incumplimiento lo siguiente:

"CUARTO.- Primer motivo de casación. La comisión por reclamación de posiciones deudoras como indemnización por incumplimiento.

Planteamiento:

1.- El primer motivo de casación denuncia la infracción de los arts. 1101 y 1255 CC y de la jurisprudencia de esta sala contenida en las sentencias 473/2001, de 10 de mayo, y 869/2001, de 2 de octubre.

2.- En el desarrollo del motivo, argumenta la parte recurrente, de manera resumida, que la declaración de abusividad de la cláusula litigiosa supone eximir de responsabilidad al deudor incumplidor por la producción de determinados daños (los originados por la reclamación) a la acreedora, y deja sin efecto un pacto libremente asumido.

Decisión de la Sala:

1.- La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.

2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos:

-que retribuyan un servicio real prestado al cliente

- y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente.

Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos:

(I)el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor;

(ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones;

(iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales;

(iv) no puede aplicarse de manera automática".

La cláusula de autos dice: "Gastos de reclamación de descubiertos (Nota 1) 25 Euros.

NOTAS:

1. Se cobrará por cada descubierto efectivamente reclamado para compensar los gastos de gestión de la reclamación, no pudiendo percibirse este gasto más de una vez sobre el mismo descubierto"

Pues bien, si contrastamos la cláusula controvertida con las exigencias que, como hemos visto, debe cumplir, se comprueba que, reúne dos de los requisitos vistos, pues:

- prevé que no podrá reiterarse;

- y no se plantea como una reclamación automática.

Ahora bien, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).

Como señala la antes citada STS, Civilsección 1 del 25 de octubre de 2019 ( ROJ: STS 3315/2019 - ECLI:ES:TS:2019:3315 ), Sentencia: 566/2019 -Recurso: 725/2017, Ponente: PEDRO JOSE VELA TORRES "En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17, Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:

"No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen".

A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13, Matei), referida -entre otras- a una denominada "comisión de riesgo", declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva".

" Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia", continúa diciendo la STS que nos ocupa, "es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).

Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU".

En resolución, el recurso de apelación que nos ocupa debe estimarse sólo en parte, al declararse la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado y de la cláusula de gastos de reclamación de descubiertos.

Por consiguiente, el demandado deberá abonar la cantidad de 1533,59 € correspondientes a las cuotas devengadas al interponerse la demanda de monitorio, más la cantidad de las cuotas devengadas hasta la interposición de la demanda de juicio ordinario.

Todo ello sin perjuicio de que en el futuro puedan reclamarse las cantidades que vayan venciendo.

Quinto.- La estimación parcial del recurso conlleva la estimación parcial de la demanda, lo que a su vez determina que las costas de primera instancia no deban ser impuestas a ninguna de las dos partes, a tenor de lo dispuesto en el artículo 394. 2 LEC.

Sexto.- Dicha estimación parcial implica, igualmente, la no imposición de costas de esta alzada, al amparo del artículo 398.2 LEC