Sentencia Civil 50/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 17, Rec. 1007/2022 de 18 de enero del 2024

PRIMERO.- Planteamiento del litigio y resolución en primera instancia.

El presente procedimiento se inició por demanda de juicio ordinario formulada por la entidad PLASTILAR SL contra BANCO SANTANDER SA en la que la parte actora solicita que se declare la existencia de una intromisión ilegítima en su derecho al honor y se condene a la demandada al pago de una indemnización de 10.000 € en concepto de daño moral y a cancelar los datos de PLASTILAR SL de cualesquiera ficheros de morosidad.

Aduce la actora que se ha enterado por casualidad de que figura en el registro CIRBE por una supuesta deuda de 9.610 € que en realidad es inexistente y cuyo pago nunca le ha sido reclamado. La demandada alega haber requerido a Banco Santander la eliminación de datos de la CIRBE, requerimiento que no ha sido atendido por la entidad financiera. Según la actora, la inclusión de sus datos en un fichero de morosidad supone una vulneración de su derecho al honor por la que debe ser indemnizada en la suma de 10.000 €.

A la pretensión deducida se opuso BANCO SANTANDER alegando la existencia y vigencia de la deuda y, por lo tanto, la improcedencia de la declaración de una intromisión ilegítima en el derecho al honor de la actora dada la veracidad de los datos incluidos en el fichero.

El Ministerio Fiscal intervino en la forma que es de ver en el procedimiento.

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Granollers, estimando parcialmente la demanda, declara la existencia de una intromisión ilegítima en el derecho al honor de PLASTILAR SL por parte de Banco Santander y condena a la demandada a cancelar los datos de PLASTILAR de cualesquiera ficheros de morosos y en particular de la Central de Información y Riesgo del Banco de España (CIRBE) y a indemnizar a la actora en la cantidad de 6.000 €, más el interés legal desde la fecha de interposición de la demanda, sin imposición de costas a ninguna de las partes.

Frente a dicha resolución se alza la demandada BANCO SANTANDER SA que recurre en apelación alegando que CIRBE no es un registro de morosos y que la deuda está vigente. La actora, por su parte, se opone al recurso y muestra su conformidad con la sentencia impugnada.

SEGUNDO.- Doctrina jurisprudencial relativa al derecho al honor y los ficheros de solvencia patrimonial.

Atendiendo a la definición doctrinal, al texto legal y al doble aspecto del honor, el Tribunal Supremo ha resuelto como doctrina jurisprudencial que la inclusión de un persona en el llamado registro o fichero de morosos, erróneamente, sin que concurra veracidad, es una intromisión ilegítima en el derecho al honor por cuanto es una imputación, la de ser moroso, que lesiona la dignidad de la persona, menoscaba su fama y atenta a su propia estimación.

Así, en relación al derecho al honor y los ficheros de solvencia patrimonial y de crédito, la STS de 29 de enero de 2013 señala:

A) El artículo 18.1 CE reconoce como derecho fundamental especialmente protegido mediante los recursos de amparo constitucional y judicial el derecho al honor al ser una de las manifestaciones de la dignidad de la persona, proclamada en el artículo 10 CE .

El derecho al honor protege frente a atentados en la reputación personal entendida como la apreciación que los demás puedan tener de una persona, independientemente de sus deseos ( STC 14/2003, de 28 de enero , FJ 12); impidiendo la difusión de expresiones o mensajes insultantes, insidias infamantes o vejaciones que provoquen objetivamente el descrédito de aquella ( STC 216/2006, de 3 de julio , FJ 7).

El artículo 7.7 LPDH define el derecho al honor en un sentido negativo, desde el punto de vista de considerar que hay intromisión por la imputación de hechos o la manifestación de juicios de valor a través de acciones o expresiones que de cualquier modo lesionen la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación. Doctrinalmente se ha definido como dignidad personal reflejada en la consideración de los demás y en el sentimiento de la propia persona. Según reiterada jurisprudencia ( SSTS de 16 de febrero de 2010 y 1 de junio de 2010 ) "...es preciso que el honor se estime en un doble aspecto, tanto en un aspecto interno de íntima convicción -inmanencia- como en un aspecto externo de valoración social -trascendencia-, y sin caer en la tendencia doctrinal que proclama la minusvaloración actual de tal derecho de la personalidad".

Esta Sala, en su Sentencia de Pleno de 24 de abril de 2009, RC n.º 2221/2002 , reiterando la doctrina que ya sentó la STS de 5 de julio de 2004 ha estimado que la inclusión en un registro de morosos, erróneamente, sin que concurra veracidad, es una intromisión ilegítima en el derecho al honor, por cuanto es una imputación, la de ser moroso, que lesiona la dignidad de la persona y menoscaba su fama y atenta a su propia estimación, precisando que es intrascendente el que el registro haya sido o no consultado por terceras personas, ya que basta la posibilidad de conocimiento por un público, sea o no restringido y que esta falsa morosidad haya salido de la esfera interna del conocimiento de los supuestos acreedor y deudor, para pasar a ser de una proyección pública, de manera que si, además, es conocido por terceros y ello provoca unas consecuencias económicas (como la negación de un préstamo hipotecario) o un grave perjuicio a un comerciante (como el rechazo de la línea de crédito) sería indemnizable, además del daño moral que supone la intromisión en el derecho al honor y que impone el artículo 9.3 LPDH.

Por todo ello, la inclusión equivocada o errónea de datos de una persona en un registro de morosos, reviste gran trascendencia por sus efectos y por las consecuencias negativas que de ello se pueden derivar hacia la misma, de modo que la conducta de quien maneja estos datos debe ser de la máxima diligencia para evitar posibles errores. En suma, la información publicada o divulgada debe ser veraz, pues de no serlo debe reputarse contraria a la ley y, como acto ilícito, susceptible de causar daños a la persona a la que se refiere la incorrecta información. La veracidad de la información es pues el parámetro que condiciona la existencia o no de intromisión ilegítima en el derecho al honor, hasta tal punto que la STS de 5 julio 2004 antes citada, señala que la veracidad de los hechos excluye la protección del derecho al honor; en efecto, el Tribunal Constitucional ha reiterado que para que sea legítimo el derecho constitucional de comunicar libremente información es preciso entre otros requisitos que lo informado sea veraz, lo que supone el deber especial del informador de comprobar la autenticidad de los hechos que expone, mediante las oportunas averiguaciones, empleando la diligencia que, en función de las circunstancias de lo informado, medio utilizado y propósito pretendido, resulte exigible al informador."

El art. 2.2 de la Ley Orgánica 1/1982, sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen prevé que " no se apreciará la existencia de intromisión ilegítima en el ámbito protegido cuando estuviere expresamente autorizada por la Ley...". De ahí que la actuación autorizada por la ley excluya la ilegitimidad de la afectación del derecho al honor provocada por la comunicación de los datos personales del supuesto "moroso" a un fichero sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias.

El cumplimiento de la normativa que regula la protección de datos de carácter personal es, por tanto, determinante para decidir si, en el caso de inclusión de los datos de una persona física en un registro de morosos, la afectación del derecho al honor constituye o no una intromisión ilegítima. Si el tratamiento de los datos ha sido acorde con las exigencias de dicha legislación, es decir, si el afectado ha sido incluido correctamente en el registro de morosos, no puede considerarse que se haya producido una intromisión ilegítima porque la afectación del honor estaría "expresamente autorizada por la Ley".

Dicha normativa se contenía en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, que aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999. El art. 38 del citado Reglamento dispone que sólo es posible la inclusión de datos de carácter personal en ficheros de información sobre solvencia patrimonial si concurren los siguientes requisitos: a) existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada y respecto de la cual no se haya entablado reclamación judicial, arbitral o administrativa; b) que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación; c) requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación; d) información previa a la inclusión que, de no producirse el pago, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias.

En la actualidad, la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, dispone en su art. 20

1. Salvo prueba en contrario, se presumirá lícito el tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito por sistemas comunes de información crediticia cuando se cumplan los siguientes requisitos:

a) Que los datos hayan sido facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés.

b) Que los datos se refieran a deudas ciertas, vencidas y exigibles, cuya existencia o cuantía no hubiese sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante entre las partes.

c) Que el acreedor haya informado al afectado en el contrato o en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe.

La entidad que mantenga el sistema de información crediticia con datos relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito deberá notificar al afectado la inclusión de tales datos y le informará sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, permaneciendo bloqueados los datos durante ese plazo.

d) Que los datos únicamente se mantengan en el sistema mientras persista el incumplimiento, con el límite máximo de cinco años desde la fecha de vencimiento de la obligación dineraria, financiera o de crédito.

e) Que los datos referidos a un deudor determinado solamente puedan ser consultados cuando quien consulte el sistema mantuviese una relación contractual con el afectado que implique el abono de una cuantía pecuniaria o este le hubiera solicitado la celebración de un contrato que suponga financiación, pago aplazado o facturación periódica, como sucede, entre otros supuestos, en los previstos en la legislación de contratos de crédito al consumo y de contratos de crédito inmobiliario.

Cuando se hubiera ejercitado ante el sistema el derecho a la limitación del tratamiento de los datos impugnando su exactitud conforme a lo previsto en el artículo 18.1.a) del Reglamento (UE) 2016/679 , el sistema informará a quienes pudieran consultarlo con arreglo al párrafo anterior acerca de la mera existencia de dicha circunstancia, sin facilitar los datos concretos respecto de los que se hubiera ejercitado el derecho, en tanto se resuelve sobre la solicitud del afectado.

f) Que, en el caso de que se denegase la solicitud de celebración del contrato, o éste no llegara a celebrarse, como consecuencia de la consulta efectuada, quien haya consultado el sistema informe al afectado del resultado de dicha consulta.

El Tribunal Supremo ha dictado multitud de resoluciones a propósito de la cuestión planteada, en las que ha ido acomodando su doctrina a la nueva legislación, perfilando los requisitos para poder considerar lícita la comunicación de datos personales a un fichero sobre solvencia patrimonial o, por el contrario, determinando cuándo constituye una intromisión en el derecho al honor, siendo uno de los ejes fundamentales de esta materia lo que se ha venido en llamar "principio de calidad de los datos", con arreglo al cual los datos deben ser exactos, adecuados, pertinentes y proporcionados a los fines para los que han sido recogidos y tratados.

La Sentencia del Tribunal Supremo núm. 945/2022, de Pleno, de 20 de diciembre de 2022 aborda en particular el requisito de la existencia de una deuda cierta, vencida, líquida y exigible, señalando lo siguiente:

1.- El art. 20.1.b de la nueva Ley Orgánica 3/2018 exige, como requisito para la licitud de la comunicación de los datos personales a uno de estos ficheros sobre solvencia patrimonial que los datos se refieran a deudas ciertas, vencidas y exigibles, añadiendo la exigencia de que su existencia o cuantía no hubiese sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante entre las partes.

2.- En las sentencias de esta sala 13/2013, de 29 de enero , 672/2014, de 19 de noviembre , 740/2015, de 22 de diciembre , 114/2016, de 1 de marzo , y 174/2018, de 23 de marzo , hemos realizado algunas consideraciones generales sobre esta cuestión: para la inclusión de los datos del deudor en ficheros relativos al cumplimiento de obligaciones dinerarias la deuda debe ser, además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable. Por tal razón, no cabe incluir en estos registros datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio.

3.- Por lo general, hemos vinculado el cumplimiento de estos requisitos a la inexistencia de controversia sobre la deuda cuando se produce la comunicación de los datos al fichero de morosos, porque si el titular de los datos considera razonable y legítimamente que no debe lo que se le reclama, y así se lo ha hecho saber al acreedor, la falta de pago no es indicativa de la insolvencia del afectado y por tanto el tratamiento de sus datos en uno de estos ficheros no es pertinente. Tampoco puede utilizarse la inclusión en el fichero de morosos como una medida de presión para zanjar disputas con el cliente sobre la existencia o cuantía de la deuda (...).

5.- Sobre esta cuestión, en la sentencia 832/2021, de 1 de diciembre , declaramos que, a efectos de considerar que la deuda no era cierta, no es relevante el cuestionamiento de la deuda hecho con posterioridad a su inclusión en el registro de morosos (...).

7.- Por lo cual, que sus datos fueran objeto de tratamiento en un fichero sobre solvencia patrimonial no vulnera su derecho al honor, por más que la cantidad comunicada al fichero no fuera la correcta, pues lo que vulnera el honor del afectado no es que la cuantía de la deuda que consta en el registro sea incorrecta, sino que se dé al afectado el tratamiento de moroso, incumplidor de sus obligaciones dinerarias, sin serlo.

8.- Sobre esta cuestión, en la sentencia 671/2021, de 5 de octubre , declaramos que "lo verdaderamente relevante para que pudiera considerarse infringido el derecho al honor de los demandantes [...] no es tanto la corrección de la concreta cantidad en que el banco cifró la deuda, sino que se hubiera comunicado a la CIRBE sus datos personales asociados a datos económicos de los que resultara su condición de morosos, sin serlo realmente".

9.- Por tal razón, la incorrección del dato relativo a la cuantía de la deuda que constaba en el fichero de morosos no supone una vulneración del derecho al honor pues no añade un desvalor relevante respecto de la protección de dicho derecho fundamental al que ya supone ser tratado, justificadamente, como moroso.

Y a propósito del requisito del requerimiento previo de pago, la misma Sentencia razona:

1.- La otra cuestión que se plantea en el recurso es si los arts. 38 y 39 del reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999 , aprobado por el Real Decreto 1720/2007, han sido derogados por la nueva Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre.

2.- En primer lugar, que la Ley Orgánica 3/2018 derogue expresamente la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (con excepciones referidas a ciertas materias que aquí no son relevantes) no significa necesariamente que haya quedado derogado el reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007.

3.- A falta de un reglamento que desarrolle la nueva ley orgánica, el Real Decreto 1720/2007 sirve de desarrollo reglamentario de la Ley Orgánica 3/2018, necesario para la plena eficacia de esta, sin perjuicio de que hayan quedado derogadas aquellas normas del citado reglamento que "contradigan, se opongan, o resulten incompatibles con lo dispuesto en el Reglamento (UE) 2016/679 y en la presente ley orgánica", según prevé expresamente el apartado 3.º de la disposición derogatoria única de la Ley Orgánica 3/2018 en relación con las disposiciones de igual o inferior rango.

4.- Por tanto, ha de determinarse si los citados arts. 38 y 39 del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 son compatibles con la regulación contenida en el art. 20 de la Ley Orgánica 3/2018 , en concreto con su apartado 1.c).

5.- El art. 20.1.c) de la Ley Orgánica 3/2018 , bajo el título "[s]istemas de información crediticia", establece los siguiente:

"1. Salvo prueba en contrario, se presumirá lícito el tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito por sistemas comunes de información crediticia cuando se cumplan los siguientes requisitos: [...]

" c) Que el acreedor haya informado al afectado en el contrato o en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe.

" La entidad que mantenga el sistema de información crediticia con datos relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito deberá notificar al afectado la inclusión de tales datos y le informará sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, permaneciendo bloqueados los datos durante ese plazo".

6.- El art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 , bajo el título "[r]equisitos para la inclusión de los datos", establece:

"1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos: [...]

" c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación".

7.- El art. 39 del mismo reglamento, bajo el título "[i]nformación previa a la inclusión", establece:

"El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra c) del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias".

8.- Este último precepto, es decir, el art. 39 del citado reglamento, ha de entenderse derogado por el nuevo art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018 , porque una y otra norma son incompatibles. Mientras que este art. 39 del reglamento exige que la información sobre la posibilidad de comunicar a estos ficheros los datos relativos al impago se realice "en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento", el nuevo art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018 permite que tal información se realice "en el contrato o en el momento de requerir el pago".

9.- Por tanto, no es preciso realizar la información (más bien una advertencia) sobre la posibilidad de comunicar los datos al fichero de morosos en caso de impago en el contrato y, "en todo caso", en el momento de requerir de pago, sino que puede realizarse en cualquiera de estos momentos, no necesariamente en ambos.

10.- Respecto del requerimiento de pago, el art. 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal , que regulaba este tipo de ficheros sobre solvencia patrimonial y, en concreto, sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, no establecía el requisito del requerimiento de pago pues solo establecía que "se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley". El desarrollo reglamentario de esta obligación de notificación por parte del responsable del fichero se hacía en el art. 40 del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 y hoy se encuentra recogida en el segundo párrafo del art. 20.1.c) de la Ley Orgánica 3/2018 .

11.- Sin embargo, el hecho de que el requisito del requerimiento de pago previo a la comunicación de los datos por el acreedor al fichero de solvencia patrimonial no estuviera previsto expresamente en la Ley Orgánica 15/1999, no determinó que la regulación del art. 38.1.c) del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 fuera considerado un exceso reglamentario.

12.- Por tanto, el hecho de que el actual art. 20.1.c) de la Ley Orgánica 3/2018 no establezca expresamente el requisito del requerimiento previo de pago no supone que la regulación del art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 se oponga o sea incompatible con la nueva norma legal y deba considerarse, por tanto, derogado. Es más, la nueva norma legal contiene la mención a la existencia de dicho requerimiento previo al prever que la advertencia de comunicación de los datos al fichero debe hacerse bien en ese requerimiento previo, bien al celebrarse el contrato. Esa mención, que no existía en la anterior ley, implica que el nuevo precepto legal presupone la existencia necesaria de tal requerimiento previo, que es uno de los momentos, junto con el de celebración del contrato, en los que el acreedor puede hacer al deudor la advertencia de comunicación de sus datos al fichero de morosos en caso de impago de la deuda.

13.- La conclusión de lo anterior es que sigue siendo exigible el requerimiento previo de pago, previsto en el propio art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018 , cuya función y justificación han sido expresadas por esta sala en numerosas sentencias (entre las últimas, la sentencia 604/2022, de 14 de septiembre ): impide que sean incluidas en estos registros los datos de personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible, por lo que el dato del impago no es pertinente para enjuiciar su solvencia. Lo que no es imprescindible con la nueva regulación es que en ese requerimiento de pago se advierta de la posibilidad de incluir sus datos en un fichero de morosos en caso de impago pues esa advertencia puede haber sido realizada al contratar.

14.- La exigencia de que el responsable del fichero notifique al afectado la inclusión de tales datos y le informe sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, que se contenía tanto en el art. 29 de la anterior ley orgánica como en el párrafo segundo del art. 20.1.c) de la actual, no suple el requisito del requerimiento previo sino que se añade a él, al igual que ocurría en el régimen anterior.

15.- Además, si solo fuera exigible la notificación posterior a la inclusión por parte del responsable del fichero, ya se habría producido un primer tratamiento de esos datos personales por la comunicación de los datos por el acreedor al responsable del fichero, sin asegurarse de su pertinencia, al poder ser tratados los datos de los deudores que por inadvertencia hubieran dejado de pagar alguna deuda sin que esto fuera significativo de su insolvencia.

16.- Como conclusión, podemos afirmar que en el nuevo régimen legal existen tres obligaciones diferenciables:

i) El acreedor debe informar al afectado, en el contrato o en el momento de requerir el pago, acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe ( art. 20.1.c], párrafo primero, de la Ley Orgánica 3/2018 , que deroga el art. 39 del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 , en tanto que este exigía que la información se hiciera cumulativamente en ambos momentos)

ii) El acreedor, o quien actúe por su cuenta o interés, debe requerir de pago al deudor con carácter previo a la comunicación de sus datos al fichero de morosos ( art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 ) y estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de tal requisito y de los demás exigidos por la normativa aplicable, conforme al art 38.3 de dicho reglamento.

iii) La entidad que mantenga el sistema de información crediticia con datos relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito deberá notificar al afectado la inclusión de tales datos y le informará sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, permaneciendo bloqueados los datos durante ese plazo ( art. 20.1.c], párrafo segundo, de la Ley Orgánica 3/2018 ). La notificación deberá efectuarse a través de un medio fiable, auditable e independiente de la entidad notificante, que le permita acreditar la efectiva realización de los envíos (art. 40.3 de dicho reglamento).

El Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente que el requerimiento de pago es un acto de comunicación de carácter recepticio que exige una constancia razonable de la recepción de la comunicación por el destinatario, por más que existan diversos medios de probar tal recepción ( sentencias 672/2020, de 11 de diciembre, 854/2021, de 10 de diciembre, 81/2022, de 2 de febrero, 436/2022, de 30 de mayo, 604/2022, de 14 de septiembre, y 946/2022, de 20 de diciembre).

En concreto, la sentencia 960/2022, de Pleno, de 21 de diciembre señala:

"La doctrina jurisprudencial de esta sala (por todas, sentencias 660/2022, de 13 de octubre ; 609/2022, de 19 de septiembre ; 604/2022, de 14 de septiembre ; 854/2021, de 10 de diciembre ; 563/2019, de 23 de octubre ; y 740/2015, de 22 diciembre ) parte de la constatación de que el requerimiento de pago previo a la comunicación de los datos al fichero común de solvencia patrimonial no es simplemente un requisito formal cuyo incumplimiento solo pueda dar lugar a una sanción administrativa. El requerimiento de pago previo es un requisito esencial que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro de deudas, sino de datos de personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Con la práctica de este requerimiento previo se impide que sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación.

Ahora bien, en los últimos años, nuestra doctrina jurisprudencial ha precisado el enfoque funcional del requerimiento y potenciado su valoración en conexión con los fines que le atribuye la ley, lo que explica la diferencia de significación que hemos asignado a su omisión o práctica defectuosa en función de las circunstancias concretas de la deuda y la sorpresa para el interesado por la inclusión de sus datos en el fichero, y, por lo tanto, la casuística generada a la hora de determinar su relevancia de cara a la apreciación de la intromisión ilegítima en el derecho al honor, cuya concurrencia, pese a los defectos o falta del requerimiento en algunos casos, no siempre hemos declarado ( sentencias (609/2022, de 19 de septiembre ; 422/2020, de 14 de julio ; o 563/2019, de 23 de octubre ).

Sobre la efectividad del requerimiento previo de pago hemos dicho que tiene un relevante aspecto fáctico que no tiene acceso al recurso de casación, pues este recurso extraordinario no tiene por objeto la revisión de la valoración de la prueba y de la fijación de los hechos realizada por los órganos de instancia ( sentencia 604/2022, de 14 de septiembre ), que cabe valorar jurídicamente, pero que no pueden ser modificados, sustituidos u obviados a través de una nueva valoración de la prueba que convertiría la casación en una tercera instancia (...).

De lo que se sigue, por lo que ahora interesa (lo que se refiere a la efectividad del requerimiento previo de pago), que solo pueden ser objeto del recurso de casación las cuestiones relativas a los criterios jurídicos aplicables al cumplimiento de dicho requisito, entre ellos, su carácter recepticio, puesto que el requerimiento no se puede considerar eficaz, atendida su finalidad, por el simple hecho de su emisión.

Si bien, y dado que el art. 38 RLOPD no establece una forma especial de llevar a cabo el requerimiento previo, tampoco es necesaria, de cara a su validez, la fehaciencia de su recepción, que se puede considerar fijada a través de las presunciones o acreditada por cualquier medio de prueba ( sentencias 672/2020, de 11 de diciembre , 854/2021, de 10 de diciembre , 81/2022, de 2 de febrero , y 436/2022, de 30 de mayo , entre las más recientes) siempre que exista garantía o constancia razonable de ella ( sentencias 660/2022, de 13 de octubre , 604/2022, de 14 de septiembre , 854/2021, de 10 de diciembre , 672/2020, de 11 de diciembre ), lo que, por depender de las circunstancias concurrentes en cada supuesto, habrá que determinar de forma inevitablemente casuística.

Pues bien, lo que alega la recurrente desatiende la argumentación de la Audiencia Provincial y su conclusión probatoria, y no se ajusta a nuestra doctrina sobre el enfoque funcional y el carácter recepticio del requerimiento.

Lo primero, puesto que la Audiencia Provincial declaró que el requerimiento previo de pago podía considerarse suficientemente acreditado: (i) porque la recurrida había enviado dos emails, el 8 de febrero y el 8 de marzo de 2019, a la dirección de correo electrónico que había facilitado la recurrente para la concertación y aprobación del préstamo del que traía causa la deuda en la que se fundamentaba la inclusión, en los que se le reclamaba el pago y se le informaba de que, caso de no realizarlo, sus datos podrían ser incluidos en ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias; (ii) y porque no había ninguna constancia de que dicha dirección de correo ya no perteneciera a la recurrente o de que hubiera sido cancelada con anterioridad al envío de los emails o de que no hiciera uso de ella.

Y lo segundo, porque nuestra doctrina sobre el enfoque funcional del requerimiento previo de pago nos ha llevado a restar relevancia a este requisito como elemento determinante de la existencia de una vulneración del derecho al honor cuando el deudor no se ha visto sorprendido por la inclusión en el fichero al tener constancia de la deuda y evidenciar sus actos una actitud totalmente pasiva, que es lo que cabe apreciar en el presente caso, ya que, como también se hace constar por la Audiencia Provincial en la sentencia recurrida la cantidad comunicada al fichero Asnef/Equifax por la demandada coincidía con la que había reclamado en un proceso monitorio en el que la demandante no se opuso ni planteó objeción alguna en la ejecución que se despachó contra ella.

Y, en cualquier caso, porque nuestra doctrina sobre el carácter recepticio del requerimiento previo de pago permite que su recepción se considere fijada a través de las presunciones, como en este caso, siempre que exista garantía o constancia razonable de ella, que en el presente supuesto también existe, por lo que argumenta la Audiencia Provincial y apuntala con sus alegaciones el fiscal al señalar, acertadamente, que el presente caso no es uno de envíos masivos de cartas sin constancia de recepción o contenido, que en el contrato de préstamo que dio origen a la deuda se preveía que las notificaciones se realizaran a través del correo electrónico designado por la prestataria y que dicho contrato se concertó online, lo que denota una cierta pericia en relación con las nuevas tecnologías difícilmente compatible con la carencia de conocimientos al respecto que alega la recurrente."

TERCERO.- Sobre el fichero de la Central de Información de Riesgos del Banco de España.

La recurrente dedica su primer motivo de apelación a destacar las diferencias entre la Central de Información de Riesgos del Banco de España (CIRBE) y los ficheros de morosos, alegando que la CIRBE no es un registro de morosos, y por tal razón aduce que no es de aplicación la jurisprudencia invocada en el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia impugnada.

A la regulación y finalidad del fichero de la CIRBE se refiere la sentencia 671/2021 del Tribunal Supremo de 5 de octubre, cuando declara:

"3.- Hay ficheros que, aunque procesan datos que tienen relación con la solvencia, no son propiamente registros de morosos, o no lo son necesariamente. El fichero de la CIRBE, aunque procese datos que tienen relación con la solvencia, no es propiamente un registro de morosos, que son los regulados en el art. 29.2 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal y, actualmente, en el art. 20 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales. El fichero de la CIRBE recoge los riesgos asociados a personas y empresas (préstamos o créditos concedidos, avales prestados, etc.), sin necesidad de que se encuentren en mora. Su finalidad es, fundamentalmente, que las entidades financieras puedan evaluar el endeudamiento de quienes les solicitan financiación, y facilitar la supervisión de los organismos reguladores (concentración de riesgos, provisiones de fallidos, etc.).

4.- En las sentencias 28/2014, de 29 de enero , y 114/2016, de 1 de marzo , hemos declarado sobre esta cuestión:

"De acuerdo con su normativa reguladora vigente cuando se produjeron los hechos ( art. 59 y siguientes de la Ley 44/2002, de 22 de noviembre , y anteriormente, artículo 16 del Decreto-ley 18/1962, de 7 de junio , por el que se creó dicho fichero, y normas reglamentarias complementarias), la Central de Información de Riesgos del Banco de España es un servicio público que tiene por finalidad recabar de las entidades de crédito y otras entidades financieras, datos e informaciones sobre los riesgos de crédito derivados de contratos tales como préstamos, créditos, descuentos, emisiones de valores, contratos de garantía, compromisos relativos a instrumentos financieros, o cualquier otro tipo de negocio jurídico propio de su actividad financiera, para facilitar a las entidades declarantes datos necesarios para el ejercicio de su actividad, permitir a las autoridades competentes para la supervisión prudencial de dichas entidades el adecuado ejercicio de sus competencias de supervisión e inspección y contribuir al correcto desarrollo de las restantes funciones que el Banco de España tiene legalmente atribuidas. A tales efectos, tales entidades han de enviar periódicamente al CIRBE los datos sobre las operaciones de esa naturaleza que concierten y las personas que directa o indirectamente resulten obligadas en ellas. También comunicarán los datos que reflejen una situación de incumplimiento, por la contraparte, de sus obligaciones frente a la entidad declarante.

" Las entidades declarantes tienen derecho a obtener informes sobre los riesgos de las personas físicas o jurídica registradas en el fichero de CIRBE siempre que dichas personas mantengan con la entidad solicitante algún tipo de riesgo, o bien hayan solicitado a la entidad un préstamo o cualquier otra operación de riesgo, o figuren como obligadas al pago o garantes en documentos cambiarios o de crédito cuya adquisición o negociación haya sido solicitada a la entidad.

" [...] De lo expuesto se desprende que el fichero de CIRBE no es propiamente un fichero de datos de carácter personal de los previstos en el apartado 2º del art. 29 de la LOPD , esto es, uno de los denominados habitualmente "registros de morosos" por recoger datos de carácter personal relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor. Es un fichero administrativo específico destinado a informar sobre los riesgos de crédito derivados de contratos propios de la actividad financiera. Es posible que contenga informaciones sobre la existencia de incumplimientos de obligaciones dinerarias, cuando las mismas se hayan producido, pero no necesariamente toda persona cuyos datos personales se incluyen en tal fichero está asociada a informaciones sobre tales incumplimientos, basta con que sea prestataria, acreditada o fiadora en una operación".

5.- De esta regulación y de esta finalidad diferente a la de los ficheros de morosos ("sistemas comunes de información crediticia", como se denominan en la vigente Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre), la sentencia recurrida deduce acertadamente la necesidad de un tratamiento diferente de la inclusión de datos en el fichero de la CIRBE respecto de la inclusión de datos en los ficheros de solvencia patrimonial en manos privadas. Por tanto, la afirmación de los recurrentes de que "[l]as especialidades que se contienen en la Ley núm. 44/2002, de 22 de noviembre, no modifican, en lo que aquí interesa, el régimen que resulta de esta normativa [la que regula los ficheros de solvencia patrimonial en las normas sobre protección de datos]", no es correcta.

6.- El art. 60.21 de la Ley 44/2002, de 22 de noviembre , establece que las entidades de crédito tienen la obligación legal de enviar periódicamente al CIRBE "los datos necesarios para identificar a las personas con quienes se mantengan, directa o indirectamente, riesgos de crédito, así como las características de dichas personas y riesgos, incluyendo, en particular, las que afecten al importe y la recuperabilidad de éstos". Y añade: "[e]ntre los datos a los que se refiere el párrafo anterior se incluirán aquellos que reflejen una situación de incumplimiento, por la contraparte, de sus obligaciones frente a la entidad declarante, así como los que pongan de manifiesto una situación en la cual la entidad estuviera obligada a dotar una provisión específica en cobertura de riesgo de crédito, según lo previsto en las normas de contabilidad que le sean de aplicación".

7.- Por tanto, como afirma la sentencia recurrida, la comunicación de estos datos al fichero de la CIRBE es una obligación legal, con un contenido fijado directamente por la ley y controlado por el Banco de España, que no puede ser eludida voluntariamente por las entidades de crédito, a diferencia de los ficheros de morosos, en los que no existe obligación legal alguna y los datos se ceden de forma voluntaria por las entidades de crédito o servicios. Por exigencia de esta regulación legal, en la comunicación de datos han de incluirse los relativos al importe y la recuperabilidad del crédito y los que reflejen una situación de incumplimiento, por la contraparte, de sus obligaciones frente a la entidad declarante.

8.- Otra diferencia relevante entre el fichero de la CIRBE y los ficheros de solvencia patrimonial en manos privadas es que el artículo 61.2.º de la Ley 44/2002 reconoce solo a las entidades de crédito (con el añadido de los intermediarios de crédito) el derecho a obtener informes sobre los riesgos de las personas físicas o jurídicas registrados en tal fichero. Además, no se trata de un derecho absoluto, sino que está condicionado a que la información solicitada venga referida a una persona que mantenga con la entidad solicitante algún tipo de riesgo o haya solicitado a la entidad un préstamo o cualquier otra operación de riesgo, o figure como obligada al pago o garante en documentos cambiarios o de crédito. En los ficheros de solvencia patrimonial no existen estos condicionantes, por lo que la difusión de la información declarada es mayor. La consecuencia de lo expuesto es que la inclusión de los datos personales en el fichero de la CIRBE tiene para el afectado una repercusión menor que la inclusión en un fichero de titularidad privada, por las limitaciones existentes en el fichero de la CIRBE a la transmisión de esos datos a terceros.

9.- Ciertamente, el propio artículo 60.2.º de la Ley 44/2002 dispone que los datos comunicados a la CIRBE "serán exactos y puestos al día, de forma que respondan con veracidad a la situación actual de los riesgos y de sus titulares en la fecha de la declaración". Pero esta exigencia de exactitud hay que compaginarla con la obligación de comunicación de los incumplimientos contractuales de los clientes y de los riesgos asociados a tales incumplimientos, que no puede dilatarse en el tiempo, y, asimismo, con las particularidades de cada crédito.

Por su parte, la STS 586/2017, de 2 de noviembre, señala que " la inclusión indebida, por no ser cierta o no ser exacta, de los datos personales de una persona física en el CIRBE puede suponer la vulneración de su derecho al honor, pero también de otros derechos distintos del derecho al honor, de naturaleza constitucional o infraconstitucional, o puede causar al afectado daños de naturaleza extracontractual, como pudiera ser el daño patrimonial consistente en la denegación de financiación por un exceso de riesgo que no era real, que es la situación que la Audiencia considera que se ha producido". Y añade que " La vulneración del derecho al honor exige, para que pueda considerarse producida, que de las menciones contenidas en el fichero del CIRBE se desprenda que el afectado es un moroso, y que tales menciones no respondan a la realidad".

De la doctrina jurisprudencial expuesta resulta que la inclusión de los datos de una persona en la Central de Información de Riesgos del Banco de España (CIRBE) puede constituir una intromisión ilegítima del derecho al honor si dicha inclusión es indebida por no respetar los requisitos previstos legalmente.

CUARTO.- Decisión de la Sala.

En el caso enjuiciado, la controversia se plantea en relación al requisito de la existencia de una deuda cierta, vencida, líquida y exigible, requisito que la sentencia de instancia considera que no concurre al concluir que " la deuda en cuya virtud se incluyó a la actora en el registro Cirbe es incierta y dudosa de forma que su inclusión en el mencionado fichero no cumple los requisitos legalmente exigibles."

La Juez a quo razona que " pese a que el demandado alega la existencia de una deuda derivada de un contrato de swap que sigue vigente, concretamente las liquidaciones negativas de los años 2011 a 2013, lo cierto es que el demandado aporta documentación que revela una serie de indicios que hacen pensar que realmente el contrato de swap fue extinguido. En este sentido aporta el actor doc.5 que es la copia de la presentación de una reclamación contra el Banco Santander ahora demandado dirigida al banco de España en abril de 2010, doc. 2.1 y 3, de los que resulta el cargo de las dos liquidaciones por importe de 1180 euros y otra por importe de 2241,11 euros, posteriormente retrocedidas por el propio banco, constando su devolución el 3 de mayo de 2013, cantidades que además coinciden de manera exacta con las liquidaciones negativas de los años 2011 y 2012 (doc. 4.2 demanda) que el banco alega como impagadas.

Ello lleva a pensar que efectivamente el swap fue resuelto tras la reclamación efectuada, pese a que no conste documento escrito de tal resolución. Contribuye a reforzar esta idea el hecho de que el banco nunca haya reclamado la deuda ni judicialmente ni extrajudicialmente al actor, habiendo transcurrido 11 años desde el vencimiento de la última liquidación."

La recurrente niega rotundamente tales extremos y considera que la Juzgadora de instancia yerra por los siguientes motivos: 1) el contrato de permuta financiera de 28 de octubre de 2008 goza de máxima validez pues no ha sido declarado nulo; 2) no se ha alcanzado ningún acuerdo por el que la entidad bancaria condonara la deuda consistente en las liquidaciones negativas impagadas; 3) el contrato de permuta financiera generó una serie de liquidaciones durante su vigencia, todas ellas negativas, de las que fueron abonadas las de los años 2009 y 2010 pero quedaron impagadas las correspondientes a 2011, 2012 y 2013, por importe total de 9.609,59 €; 4) la sentencia no ha tenido en cuenta las declaraciones del director de la sucursal bancaria, José, quien explicó que los abonos en cuenta reflejados en el extracto se realizaban de forma automática a fin de evitar que el impago de una liquidación del swap generara un descubierto en cuenta corriente y dejó claro que este abono no implica el pago por parte del cliente. Según la apelante, estamos ante una deuda líquida, vencida, exigible y plenamente vigente.

Revisado nuevamente todo el material probatorio y visionada la grabación del acto del juicio, la conclusión alcanzada por la Sala coincide plenamente con la del Juez a quo, haciendo nuestros sus acertados razonamientos así como su valoración de la prueba. La doctrina jurisprudencial tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo admite la motivación por remisión a una resolución anterior cuando la misma haya de ser confirmada porque en ella se exponen argumentos correctos y bastantes que fundamenten la decisión adoptada, como es el caso, de forma que en tales supuestos subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado.

La exposición de la sentencia de instancia es exhaustiva y correcta por lo que no es necesario incidir en ella, dándola por reproducida, compartiendo la Sala los fundados argumentos de la resolución impugnada, que no quedan desvirtuados por las alegaciones vertidas por la apelante en su recurso, en respuesta a las cuales únicamente hemos de hacer las consideraciones siguientes.

La presunta deuda objeto de inclusión en la CIRBE deriva de un contrato de swap ligado a inflación suscrito por PLASTILAR con Banco Santander en fecha 28 de octubre de 2008, con vencimiento el 3 de noviembre de 2013, concretamente las liquidaciones negativas correspondientes a los años 2011, 2012 y 2013, por importes de 1.180 €, 2.241,11 € y 6.100,48 €, respectivamente, sumando un total de 9.609,59 €.

La prueba documental obrante en autos abona la tesis de la inexistencia de una deuda cierta, vencida, líquida y exigible. Así, del extracto de movimientos aportado (documentos nº 2 y 3 de la demanda) resulta que fueron cargados en la cuenta de la actora los adeudos correspondientes a las liquidaciones de 2011 (1.180 €) y 2012 (2.241,11 €), pero también que tales importes fueron abonados en la misma cuenta en fecha 3 de mayo de 2013. Los mismos documentos evidencian asimismo que tras la liquidación del contrato, la cuenta de PLASTILAR arrojaba un saldo deudor a fecha 3 de junio de 2013 de 839,30 €, procediendo el Banco a la "apertura de contencioso". Consta que Banco Santander presentó demanda monitoria contra PLASTILAR en reclamando del mencionado saldo deudor (documento nº 2.3 de la demanda), a la que se opuso PLASTILAR alegando haber abonado la deuda mediante transferencia (documento nº 5 de la demanda). Y se han aportado correos electrónicos cruzados entre PLASTILAR y Escoexpansión relativos al citado expediente en los que, tras justificar PLASTILAR la transferencia efectuada, Escoexpansión manifiesta haberse puesto en contacto con la oficina para que aplique el importe a la cuenta correspondiente y seguidamente proceder al desistimiento del proceso judicial (documento nº 2.4 de la demanda). Finalmente, también consta en autos que en fecha 11 de mayo de 2010 PLASTILAR presentó escrito ante el servicio de reclamaciones del Banco de España en relación al contrato de permuta financiera (documento nº 5).

La recurrente reprocha a la Juzgadora de instancia que no haya tenido en cuenta la declaración testifical del Sr. José, a la sazón director de la oficina bancaria. Es verdad que la sentencia no menciona dicha declaración, pero no es menos cierto que no puede otorgarse a esta prueba la virtualidad probatoria que pretende la apelante. La apelante afirma en su recurso que el Sr. José explicó en el acto del juicio " que los abonos en cuenta reflejados en el extracto (aportado por la demandante como documento nº 2.1) se realizaba de forma automática a fin de evitar que el impago de una liquidación del swap generara un descubierto en cuenta corriente, y así poder distinguir el origen de la deuda (la liquidación del swap) y así evitar duplicar deudas (impago de liquidación de swap y descubierto en cuenta)" y que explicó que " este retroceso era una operativa habitual para que figurara el producto impagado y que quedara adeudado en una cuenta en descubierto". Pero el Sr. José no explicó nada de esto. El testigo no recordaba prácticamente nada de PLASTILAR, no sabía si había contratado un swap y sólo ha podido dar respuestas genéricas. En concreto, en relación al extracto de movimientos que le fue exhibido, a preguntas del letrado de la actora no pudo dar razón de los adeudos y los abonos de las liquidaciones en la cuenta de PLASTILAR, y solo a preguntas del letrado del banco, que sugería las respuestas, contestó que podría ser que se hubieran hecho los abonos para evitar un descubierto en la cuenta corriente. Por lo demás, no parece verosímil la justificación ofrecida por la demandada cuando alega el abono automático para evitar descubiertos porque entonces no se entiende por qué se hicieron los abonos en mayo de 2013, transcurrido más de un año después de los cargos. Y, por último, también queremos llamar la atención sobre el hecho de que en toda la documentación aportada no conste que se haya cargado en ningún momento la liquidación correspondiente a 2013 por importe de 6.100,48 €, de la que no hay ningún apunte contable. En definitiva, la prueba testifical no ha sido suficiente para desacreditar el resultado de la prueba documental que arroja fundadas dudas sobre la existencia de una deuda cierta, vencida, líquida y exigible.

Pero es que, aun admitiendo que la deuda fuera cierta, vencida, líquida y exigible, su inclusión en la CIRBE supone una intromisión en el derecho al honor de la actora por cuanto la demandada no ha cumplido el requisito del requerimiento previo de pago. No hay en las actuaciones constancia alguna de que Banco Santander haya reclamado a PLASTILAR el pago de las liquidaciones negativas del swap, que datan, recordemos, de los años 2011, 2012 y 2013, por lo que no se ha dado cumplimiento a la legislación vigente que exige dicho requerimiento como requisito para la inclusión de datos personales en los ficheros de solvencia patrimonial.

Por todo ello, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada y la íntegra confirmación de la sentencia impugnada.

QUINTO.- Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC, dada la desestimación del recurso, se imponen las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso