Sentencia Civil 17/2024 Audiencia Provincial Civil de A Coruña nº 5, Rec. 620/2023 de 18 de enero del 2024

PRIMERO.- La sentencia del Juzgado nº 3 de Carballo (con su auto aclaratorio) que nos ocupa en esta segunda instancia estimó parcialmente la demanda del ex marido, Don Julián, al desestimar su pretensión de extinción de la pensión compensatoria establecida en la sentencia de divorcio de 21 de diciembre de 2011 a favor de la ex esposa aquí demandada, Doña Inmaculada, y acordar tan solo su reducción a 500 euros mensuales desde la fecha de dicha sentencia modificativa, con su actualización conforme al IPC.

SEGUNDO.- El Juzgado aludió en su sentencia a las pretensiones y posturas de las partes litigantes sobre la controversia. Consideró los requisitos exigibles para la modificación en cuestión de la sentencia de por alteración sustancial de las circunstancias. Y refirió jurisprudencia acerca de la pensión compensatoria, su finalidad y duración. También lo preceptuado en los artículos 100 y 101 del Código Civil acerca de la modificación o extinción de la pensión compensatoria.

El juzgador de instancia concluyó que en el caso enjuiciado no se daría ninguna de las causas legales para la extinción, desestimando esta pretensión. Aunque la sentencia de divorcio tuvo en cuenta la ausencia de ingresos de la demandada, no significaría el cese de la compensatoria ante cualquier ingreso sino valorarlo para decidir. Desde el 1 de noviembre de 2019 vendría percibiendo una pensión de jubilación de 808 francos suizos. Sería sustancialmente inferior a los 2627 euros del demandante, pese a la parquedad de la documentación al respecto, no podría aceptarse lo argumentado por la demandada acerca de mayor cuantía y resultando dudosa la extinción de una de las prestaciones. La liquidación de los gananciales no suprimiría el desequilibrio económico, pues cada uno de los litigantes habría percibido unos 77 mil euros y también habría sido tomado en consideración en una sentencia anterior de 2019. De manera que no se habría producido una alteración de circunstancias para la extinción de la pensión compensatoria.

Se estimó parcialmente la pretensión de rebaja de su cuantía. No a los 100 euros mensuales pedidos en la demanda, sino a 500 euros. El artículo 100 sería menos exigente al bastar con la modificación de fortuna. Se habría producido una notable modificación por la aparición de la pensión suiza de la demandada. No resultaría claramente una reducción del nivel de ingresos del demandante. Los 77 mil euros de la liquidación ganancial no sería relevante al beneficiar a ambas partes por igual. No podría trasladarse miméticamente las consideraciones matemáticas y aritméticas. La necesidad de una persona sin ingresos ni posibilidades de trabajo, que no aseguraría el mínimo vital, sería radicalmente distinta de la de una pensionista de entidad suiza en cuantía fija, modesta pero mensual. Existiría una diferencia sustancial entre los 782,55 euros de la demandada y los 2627 del demandante o los 3 mil de la sentencia original. En esa tesitura el mantenimiento de la pensión compensatoria de 1000 euros supondría plena igualación entre ambos, que no sería razonable tras más de diez años de divorcio y suponer más de 1/3 de los ingresos del demandante. Se consideró razonable o adecuado al caso 500 euros mensuales.

No se aceptó la pretensión de retrotraer los efectos de la modificación, sino desde la sentencia conforme a lo establecido por la jurisprudencia en materia de modificación de alimentos, sin que se aprecie motivo para apartarse de este criterio en la pensión compensatoria, aunque se hubiera reconocido en la STS de 18 de julio de 2018 la retroactividad de la extinción porque se puede situar la causa del cese en el pasado de modo objetivo e indubitado, lo cual no sucedería con la reducción del presente caso por ser necesaria la declaración judicial tras la valoración de las circunstancias y su entidad, además de no apreciarse mala fe en la demandada que no podría verse sorprendida repentinamente por una decisión que no resultaba obvia o manifiesta.

TERCERO.- En el recurso de apelación se insiste en la pretensión extintiva.

Se alega infracción en la sentencia del artículo 101 en relación con los 1255 y 1281 del Código Civil, por haber obviado la voluntad de las partes de establecer de mutuo acuerdo en su día la pensión compensatoria temporalmente extinguiéndose una vez desapareciese la causa disponiendo la demandada de ingresos o liquidez propios, lo cual ya se habría producido por la pensión de jubilación suiza desde noviembre de 2019, además de lo obtenido con la liquidación de la sociedad de gananciales, la venta de la vivienda, y los otros ingresos continuos periódicos desde febrero de 2022.

También se reprocha infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre la carga de la prueba y error en su valoración, básicamente por las dudas que habría expresado la sentencia acerca de los ingresos del demandante, cuando resultaría acreditado documentalmente que solo percibiría dos pensiones por un total de 2627 euros mensuales y también que la demandada habría recibido transferencias durante varios meses de Don Alberto y de Don Alexander.

Subsidiariamente se alega error en la valoración judicial de la prueba y falta de motivación en la fijación de la cuantía de los 500 euros con vulneración de la tutela judicial efectiva e indefensión. Los ingresos del demandante se habrían reducido. Sería correcta la sentencia al rechazar el argumento de oposición de la demandada sobre el uso de la vivienda, pues lo sería solo hasta la liquidación de los gananciales. A fecha de la sentencia la demandada obtendría 1282,55 euros al mes (500+782,55), pero al cambio de los francos suizos a fecha del recurso daría 1330,73 euros, que superaría el mínimo de las pensiones contributivas y del SMI. La cuantía de la pensión compensatoria representaría un 33,33% o 32,26% de los ingresos del demandante en el momento del divorcio, por lo que, al haber disminuido, la reducción adecuada, según regla proporcional y descontando también el importe de la pensión de jubilación de la demandada, daría unos 100 euros y no la cifra sentenciada que mejoraría injustamente la posición de ésta.

Finalmente se discrepa acerca de los efectos de la modificación. Las sentencias del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2018 y 12 de marzo de 2019 habrían reconocido efectos retroactivos a la extinción de la pensión compensatoria y en el presente caso resultaría acreditada la mala fe y abuso del derecho de la demandada. Habría comenzado a percibir su pensión de jubilación el 1 de noviembre de 2019, causa objetiva, no lo habría comunicado sino intentado ocultarlo, teniendo que ser requerida el 3 de diciembre de 2020 negándose a negociar cualquier extinción o rebaja, para seguir percibiendo la pensión compensatoria. La retroactividad habría de reconocerse desde el 1 de noviembre de 2019 o el 3 de diciembre de 2020 o desde la interposición de la demanda.

Por parte de la demandada se alegó en contra del recurso y pidió su desestimación.

CUARTO.- Se desestiman tanto la pretensión de extinción de la pensión compensatoria como la de rebajar su cuantía en mayor medida que la sentenciada por el Juzgado.

Una vez que en aplicación de lo previsto en el artículo 97 del Código Civil la sentencia del proceso de divorcio entre los litigantes, firme, estableció la pensión compensatoria a favor de la esposa por apreciar desequilibrio económico en su perjuicio causado por la ruptura matrimonial, solo cabe su modificación por una acreditada alteración no tenida en cuenta en aquél momento que sea sustancial o de relevancia en la fortuna o medios económicos de uno u otro ex cónyuge ( art. 100), o su extinción por cesar la causa que motivó el derecho o por contraer el ex cónyuge beneficiario matrimonio o convivir maritalmente con otra persona ( art. 101), todo ello en relación con lo permitido procesalmente por el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Entre lo que, lógicamente, se encuentra lo que concretamente se hubiera convenido de mutuo acuerdo sobre la pensión compensatoria al tratarse de un derecho disponible ( STS de 11/12/2015, 12/3/2019).

Dice, por ejemplo, la STS de 16 de noviembre de 2016: " es doctrina reiterada de esta sala que las condiciones que llevaron al nacimiento del derecho a la pensión compensatoria pueden cambiar a lo largo del tiempo. Cuando ello ocurra, el obligado al pago de la pensión podrá pedir que se modifique esta medida, pero para ello deberá probar que las causas que dieron lugar a su nacimiento han dejado de existir, total o parcialmente ( sentencias 27 de octubre 2011 y 19 de febrero 2016 ), señalando las sentencias de 20 de diciembre 2012 , 20 de junio y 24 de octubre 2013 que constituye doctrina jurisprudencial que el reconocimiento del derecho, incluso de hacerse con un límite temporal, no impide el juego de los artículos 100 y 101 CC si concurren en el caso enjuiciado los supuestos de hecho previstos en dichas normas: alteración sustancial y sobrevenida de las circunstancias anteriores ( artículo 100 CC ) o la convivencia del perceptor con una nueva pareja o el cese de las causas que determinaron el reconocimiento del derecho ( artículo 101 CC ). Es el cambio de las circunstancias que justificaron el desequilibrio que motivó su reconocimiento, el mismo que determina su extinción o modificación."

De manera que ese es el objeto del proceso de modificación de la pensión compensatoria, debiendo de tomarse lo apreciado y sentenciado en los correspondientes procesos anteriores como viene dado para verificar si se ha demostrado alguna de las causas legales de extinción o un cambio de relevancia suficiente al fin pretendido.

Por ello corresponde al obligado al pago, que pretende la extinción o modificación de la pensión compensatoria preestablecida judicialmente, la carga de probar plenamente la variación de las circunstancias, perjudicándole las dudas. Lo cual es también predicable de la prueba de su mayor o menor intensidad para determinar si lo procedente es la extinción de la pensión, por desaparición del desequilibrio económico que justificó en su día su reconocimiento judicial o demás causas legales, y en su caso si debe limitarse su duración por la alta probabilidad de que en ese tiempo desparezca, o si ha de rebajarse la cuantía por haberse atenuado el desequilibrio. Se trata de una valoración del conjunto por parte del tribunal, comparando las situaciones de la época de la ruptura y la actual. Tanto la valoración como la determinación de la nueva cuantía rebajada que eventualmente pudiera llegar a sentenciarse no es algo matemático sino razonable a criterio del tribunal valorando las circunstancias.

En el caso enjuiciado, consta en la sentencia de divorcio que las partes litigantes llegaron a un acuerdo en la vista judicial, pero no que la pensión compensatoria allí establecida tuviese una duración temporal, ni que el hecho de indicar que Doña Inmaculada carece de ingresos en ese momento significase que su obtención posterior, cualquiera que fuese su cuantía, diese lugar a su extinción, cuando nada dijo la sentencia en este sentido. Por lo cual, no cabe aceptar la extinción de la pensión compensatoria en cuestión por causa recogida en convenio o mutuo acuerdo cuando no fue así. Tema distinto, que no hacía falta que la sentencia lo especificase, es la posibilidad que siempre puede darse en orden a una eventual modificación de las medidas sentenciadas por una alteración de las circunstancias no tenidas en cuenta entonces.

En el tema de los ingresos del demandante los razonamientos de la sentencia son un tanto vacilantes o hasta casi contradictorios, según se desprende de lo resumido más arriba, pero en definitiva la conclusión al respecto fue la de tener en cuenta la suma de 2627 euros al mes, que es la que también resulta de la documentación aportada y tomamos nosotros ahora.

Y coincidimos con el juzgador de instancia en que comparativamente la diferencia de tal cuantía con la pensión de jubilación percibida por la demandada (también sumándole 500 euros) sigue siendo considerable, por lo que, aunque se ha atenuado, no ha desaparecido el desequilibrio económico o causa que justificó en su día el reconocimiento del derecho a la pensión compensatoria para dar lugar a la extinción pretendida por el demandante.

Aparte está lo obtenido por la demandada en la liquidación de los gananciales y venta de la vivienda. La respuesta dada en la sentencia de primera instancia es correcta. No es una alteración de las circunstancias, pues en la época del divorcio ya era cotitular a partes iguales con el demandante de ese patrimonio y lo único acaecido ha sido el reparto de lo que correspondía a cada uno. En el anterior proceso de modificación de medidas nº 280/2019 del mismo Juzgado, la sentencia de segunda instancia de esta Sección 5ª de la Audiencia Provincial de 4 de noviembre de 2020 ya rechazó un alegato al respecto dejando claro que " lo recibido por la demandada en la liquidación del régimen económico matrimonial en el caso enjuiciado no justifica la extinción de la pensión compensatoria ni su reducción cuantitativa o limitación de su duración, pues ambos ex cónyuges ya eran antes dueños de toda la masa ganancial sin cuotas y después se trató de un reparto de bienes y derechos por el mismo valor económico a cada uno".

Tampoco altera el resultado sentenciado el hecho de que la demandada haya recibido durante varios meses una serie de cantidades de un hijo y un nieto, pues se trató de ayudas voluntarias de parientes no obligados a pagar la pensión compensatoria, para cubrir ciertas necesidades, y no una fuente propia de ingresos periódicos de la demandada, no habiéndose tampoco alegado nada al respecto en la demanda.

Podemos añadir que la pensión compensatoria no es estrictamente alimenticia sino compensatoria del desequilibrio económico, por lo que puede ser compatible con el hecho de poder tener el ex cónyuge beneficiario ingresos o patrimonio, sin perjuicio de la valoración que corresponda en cada caso, y el artículo 97 del Código Civil indica una serie de factores que juegan tanto para el reconocimiento del derecho (para el caso su mantenimiento) como para su cuantificación y no solo por el caudal y medios económicos y necesidades de uno y otro cónyuge.

La rebaja de la cuantía de la pensión compensatoria a 500 euros no es inmotivada. La sentencia de primera instancia indicó el rechazo de los cálculos de la parte demandada, así como una igualación de ingresos, por no ser razonable, no tratarse de algo matemático o aritmético (ni automático, como se había ya adelantado antes al tratar de la extinción), habiéndose valorado el cambio de circunstancias por carecer ésta en la época del divorcio de trabajo e ingresos pasando a percibir la pensión suiza, y comparando su importe con los 2627 euros del demandante o los 3 mil de la sentencia originaria, considerando por todo ello razonable al caso una cifra de 500 euros al mes que además supone un menoscabo patrimonial menor del actor y asegura unos ingresos suficientes a la demandada.

Y si en la sentencia de divorcio él ganaba de 3 mil a 3100 euros, o sea una media de 3050, entonces la diferencia con los 2627 sería de un 13,87%, mientras que la rebaja sentenciada es del 50% de la pensión compensatoria originaria (incluso más aplicando actualización). Si antes le quedaban libres al demandante 2050 euros (3050-1000), tras la modificación son 2127 (2637-500). La compensatoria suponía entonces un 32,8% de sus ingresos, mientras que ahora del 19%.

No puede pues considerarse inadecuada ni poco razonable la cuantía sentenciada, lo que ahora comparte este Tribunal de apelación.

QUINTO.- Se desestima el motivo del recurso de apelación pretendiendo la retroactividad de la reducción de la pensión compensatoria.

La doctrina jurisprudencial sobre la fecha de los efectos en materia de alimentos es la siguiente, en palabras de la sentencia del Tribunal Supremo 4 de abril de 2018, reiterando la 23 de junioJurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 23-06-2015 (rec. 1097/2014 ) de 2015:

"1. Como reiteramos en la sentencia 389/2015 , de 23 de junioJurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 23-06-2015 (rec. 1097/2014 ) :

«Esta Sala ha tenido ocasión de fijar doctrina jurisprudencial en interés casacional en las sentencias de 26 de marzo de 2014 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 26-03-2014 (rec. 1088/2013 ) y 19 de noviembre de 2014 .

»Según esta doctrina, no cabe confundir dos supuestos distintos: aquel en que la pensión se instaura por primera vez y aquel en el que existe una pensión alimenticia ya declarada (y por tanto, que ha venido siendo percibida por los hijos menores) y lo que se discute es la modificación de la cuantía (...).

»En el primer caso debe estarse a la doctrina sentada en sentencias de 14 de junio 2011 , 26 de octubre 2011 y 4 de diciembre 2013 , según la cual "(d)ebe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el art. 148.1 CCLegislación citada CC art. 148.1, de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda". Sin duda esta regla podría tener excepciones cuando se acredita que el obligado al pago ha hecho frente a las cargas que comporta el matrimonio, incluidos los alimentos, hasta un determinado momento, con lo que, sin alterar esta doctrina, los efectos habrían de retrotraerse a un tiempo distinto, puesto que de otra forma se estarían pagando dos veces.

»En el segundo caso, esto es, cuando lo que se cuestiona es la eficacia de una alteración de la cuantía de la pensión alimenticia ya declarada con anterioridad, bien por la estimación de un recurso o por un procedimiento de modificación, la respuesta se encuentra en la propia STS de 26 de marzo de 2014, Rec. n° 1088/2013 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 26-03-2014 (rec. 1088/2013 ), que, tras analizar la jurisprudencia aplicable, fija como doctrina en interés casacional que "cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente". Dicha doctrina se asienta en que, de una parte, el artículo 106 del Código CivilLegislación citada CC art. 106 establece que los "los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo", y de otra, el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento CivilLegislación citada LEC art. 774.5 dispone que "los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta", razones que llevan a la Sala a entender que cada resolución habrá de desplegar su eficacia desde la fecha en que se dicte, siendo solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de interposición de demanda (porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación), no así las restantes resoluciones que modifiquen su cuantía (sea al alza o a la baja), las cuales solo serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente»".

La STS de 16 de noviembre de 2016 dice: " Sobre tal cuestión sería de aplicación lo dispuesto en el artículo 106 del Código Civil que establece: «los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo», y en el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : «los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas desde la fecha en que se dicte y será sólo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha desde la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicta, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente». Esta doctrina resulta de aplicación tanto a los alimentos como a la pensión compensatoria y conduce a la estimación del motivo."

La STS de pleno de 18 de julio de 2018 aclaró que la sentencia de 16 de noviembre de 2016 se refiere a modificación de cuantía de la pensión compensatoria y no a su extinción. " Por otra parte, la recurrente se refiere a «modificación de medidas» y aun cuando -en un sentido amplio- cabe entender por «modificación» cualquier alteración que sufran las establecidas por la sentencia que las fija, en un sentido estricto se ha de distinguir entre la simple modificación y la extinción de la medida por haber perdido su razón de ser, como ocurre en el caso de la extinción de la pensión compensatoria. Tal extinción se produce por las causas establecidas en el artículo 101 CC -mientras que a la modificación de la pensión compensatoria se refiere el artículo 100- y son: el cese de la causa que determinó su establecimiento, el hecho de contraer el acreedor nuevo matrimonio o el de -aunque no exista matrimonio- vivir maritalmente con otra persona, lo que se equipara a la situación anterior.

Resulta evidente que la causa de extinción consistente en contraer nuevo matrimonio habrá de producir su efecto desde que este hecho se produce, con independencia de la fecha en que -conocida dicha situación- se interpone la demanda y se dicta sentencia decidiendo sobre la extinción. Ninguna razón existe para concluir que la solución adoptada por la Audiencia en el caso presente, llevando los efectos de la extinción a la fecha de presentación de la demanda, suponga una solución no acorde con el espíritu de la norma pues se ha podido determinar que la situación de convivencia que ha dado lugar a la extinción existía desde el año 2004 -más de diez años antes de la interposición de la demanda- por lo que carece de sentido prolongar más allá del ejercicio del derecho por el demandante la existencia de la obligación de pago de la pensión"...

En la sentencia comentada de 18 de julio de 2018 la Audiencia Provincial se había referido, a mayor abundamiento, a la mala fe procesal y abuso del derecho de la demandada no amparable ro jurídicamente.

La STS de 12 de marzo de 2019 se refiere a alimentos: " Aunque se trataba de un supuesto de pensión compensatoria, y no de pensión alimenticia, la sala en la sentencia 453/2018, de 18 de julio , negó el efecto de su extinción a la fecha de la sentencia, ya que la perceptora había ocultado al obligado la concurrencia de una causa objetiva de extinción de la pensión, cual es la convivencia marital con otra persona. En el caso enjuiciado habían desaparecido las bases fácticas para que la recurrente tuviese legitimación para seguir percibiendo la pensión alimenticia de un hijo mayor de edad, y no lo comunicó al alimentante. Además la sentencia recurrida, como ratio decidendi concurrente y no simple argumento ex abundantia , apoya su resolución en la necesidad de no consagrar "un manifiesto abuso de derecho", en el que entiende una connivencia entre madre e hijo."

Y lo resuelto en la sentencia de esta Sección 5ª de la Audiencia Provincial de A Coruña de 10 de octubre de 2023 fue la irretroactividad de la modificación (reducción) de la pensión compensatoria por mejora de la situación económica de la beneficiaria.

En el caso que ahora nos ocupa la decisión no es extintiva sino modificativa de minoración de la cuantía de la pensión compensatoria; la demandada proporcionó en su día al demandante documentación de la información pedida de su pensión suiza; y difícilmente podía acertar las pretensiones de su ex marido cuando era claramente improcedente la extinción de la compensatoria y desproporcionada la minoración a 100 euros al mes; habiéndose tenido que valorar judicialmente en el proceso las circunstancias y la mejora de fortuna en cuestión para decidir lo más adecuado y la cantidad más ajustada.

SEXTO.- En la tesitura expuesta procede desestimar el recurso de apelación e imponer al recurrente las costas de la segunda instancia ( art. 398 LEC), además de la pérdida del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español,