Sentencia Civil 59/2024 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 1462/2022 de 18 de enero del 2024

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia por la que se estima la acción personal de reclamación de nulidad por abusiva de la denominada cláusula suelo, con devolución de las cantidades significadas en el informe pericial de la parte actora, todo ello referido a la escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada entre las partes el 4-2-03, se alza la representación procesal de la demandada aduciendo preclusión de la acción o cosa juzgada y denunciando por ello la infracción de lo dispuesto en el art. 400 LEC, en relación con el art. 222 del mismo texto; en segundo lugar muestra desacuerdo con el importe a devolver recogido en el fallo de la sentencia; y en tercer lugar también recurre el pronunciamiento en costas; a todo lo cual se opone la demandante.

SEGUNDO.- Centrado así el objeto del proceso en esta alzada, la apelación habrá de ser necesariamente desestimada, pues como exponíamos entre otras, en sentencias de 13-2-19, 13-3-19, 12-6-19, o la más reciente de 10-6-20, con remisión Auto de 3 de octubre de 2.018: "Debe estimarse el recurso interpuesto, habiendo sido resuelta la cuestión que se somete por esta Audiencia en SAP Jaén 10/6/15, con cita en otras como 22/10/13 y 30/10/14 o 23/3/15, rechazando la excepción de cosa juzgada y litispendencia incluso en orden a reclamaciones por distintos conceptos provenientes de una misma relación contractual.

Tal situación acontece en el caso que entramos a examinar.

Declarábamos en dichas resoluciones, que no cabía la aplicación de la preclusión a la que se refiere el art. 400 LEC, en base a la doctrina del Tribunal Supremo contenida entre otras en la Sentencia de 9 de enero de 2013 en la que se dice en relación al citado artículo: A) Esta Sala ha declarado que el artículo 400.2 LEC está en relación de subordinación respecto a la norma contenida en el artículo 400.1 LEC, de forma que solo se justifica su aplicación para apreciar litispendencia o los efectos de la cosa juzgada material cuando entre los dos procesos -atendiendo a las demandas de uno y otro- se hayan formulado las mismas pretensiones. Es en tal caso cuando no cabe iniciar válidamente un segundo proceso para solicitar lo mismo que en el proceso anterior con apoyo en distintos hechos o diferentes fundamentos jurídicos, pues la LEC obliga a estimar la excepción de litispendencia -si el primer proceso se halla pendiente- o la de cosa juzgada -si en el primer proceso ha recaído sentencia dotada de efectos de cosa juzgada material ( SSTS 25 de 25 de junio de 2009 y 10 de marzo de 2.011). Las pretensiones contenidas en el suplico de la demanda están en íntima conexión con la acción ejercitada en la misma, de manera que la decisión sobre la identidad de las pretensiones no puede abstraerse de la acción ejercitada que las sustenta. La identidad de la acción no depende del fundamento jurídico de la pretensión, sino de la identidad de la causa petendi [causa de pedir], es decir, del conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora ( STS 7 de noviembre de 2007, 16 de junio de 2010, 28 de junio de 2010).

La calificación jurídica alegada por las partes, aunque los hechos sean idénticos, puede ser también relevante para distinguir una acción de otra cuando la calificación comporta la delimitación del presupuesto de hecho de una u otra norma con distintos requisitos o efectos jurídicos. Por esta razón la jurisprudencia ha aludido en ocasiones al título jurídico como elemento identificador de la acción, siempre que sirva de base al derecho reclamado ( SSTS de 27 de octubre de 2000 y 15 de noviembre de 2001). Este ha sido el criterio seguido por esta Sala, bajo la regulación de la LEC 1881, cuando, adelantándose a la previsión que hoy contiene el artículo 400.2 LEC, ha rechazado por contravenir el principio de cosa juzgada, el ejercicio de acciones fundadas en hechos o fundamentos jurídicos que hubieran podido ser alegados contra el demandado en un proceso anterior, siempre que los nuevos hechos o fundamentos se alegaran en sustento de una misma acción."

Con la misma claridad se pronuncia igualmente la STS de 19 de noviembre de 2014, que al resumir los requisitos de aplicación del art. 400 LEC declara que:

"Como se ha dicho, el artículo 400 persigue que el actor haga valer en el proceso todas las causas de pedir de la pretensión deducida. Por ello, el complejo supuesto que condiciona la aplicación de la sanción que el mismo establece se integra (a) por la realidad de dos demandas; (b) por ser diferentes las causas de pedir alegadas en ellas, lo que puede deberse tanto a que lo sean sus elementos fácticos -" diferentes hechos "-, como normativos -" distintos fundamentos o títulos jurídicos "; (c) por haber podido ser alegada en la primera demanda la causa de pedir, en cualquiera de los aspectos de su doble vertiente, que fue reservada para el proceso ulterior- " resulten conocidos o puedan invocarse "-; (d) por haberse pedido lo mismo en las dos demandas".

Como ya declaramos en la sentencia núm. 768/2013, de 5 de diciembre, tal precepto ha de interpretarse en el sentido de que no pueden ejercitarse acciones posteriores basadas en distintos hechos, fundamentos o títulos jurídicos cuando lo que se pide es lo mismo y cuando tales fundamentos, fácticos y jurídicos, pudieron ser alegados en la primera demanda.

Pero lo que no supone tal precepto es que el litigante tenga obligación de formular en una misma demanda todas las pretensiones que en relación a unos mismos hechos tenga contra el demandado.

El art. 400 LEC permite tener por aducidos todos los hechos y fundamentos o títulos jurídicos en que el demandante pudiera haber fundado lo pretendido en su demanda, hayan sido alegados efectivamente en la demanda o no lo hayan sido, pero no permite tener por formulado un pedimento, a efectos de litigios posteriores, que efectivamente no lo haya sido en el litigio anterior. La preclusión alcanza solamente a las causas de pedir deducibles pero no deducidas, no a las pretensiones deducibles pero no deducidas."

En la misma línea, la STS de 21 de julio de 2016, citada por la más reciente STS 13 de diciembre de 2017, declara: " Así la ley establece una verdadera preclusión en la alegación de hechos y fundamentos jurídicos que apoyan la acción, pero en forma alguna determina el objeto de la pretensión sobre la que ha de decidir exclusivamente el demandante. Extiende por ello la cosa juzgada material a todas las posibles "causas de pedir" con que pudiera contar el demandante en el momento de formular su demanda pero únicamente respecto de la concreta pretensión que formula. Si no fuera así, carecería de sentido la norma del artículo 219.3 LEC que permite al demandante formular exclusivamente una pretensión de condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos, dejando para un proceso posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades."

Abundando sobre la misma cuestión, la jurisprudencia constitucional ha revisado la relación entre las pretensiones distintas -indemnización por accidente de tráfico e intereses del art. 20 LCS- fundadas en los mismos hechos y el derecho a la tutela judicial efectiva de sus titulares, declarando en la sentencia del TC número 71/2010 de 18 de octubre, en un asunto similar cuanto sobre los mismos hechos se ejercitaban sucesivamente diversas pretensiones, que "ciertamente no compete a este Tribunal interpretar los preceptos legales en juego en el presente caso, ni más concretamente, pronunciarse sobre los requisitos reclamados jurisprudencialmente para la aplicación de la excepción de cosa juzgada. ( STC 307/2006, de 23 de octubre, FJ 3) No obstante no puede dejar de advertirse en este supuesto que los arts. 222.2 y 400.2 LEC se refieren a hechos y alegaciones que pudieron ser aducidos en un procedimiento anterior, pero no a la formulación de pretensiones que permanezcan imprejuzgadas y respecto de las cuales no hubiese prescrito o caducado la acción procesal. En todo caso, como advierte el Ministerio Fiscal y se viene a reconocer en las resoluciones judiciales impugnadas, la nueva regulación de la excepción de la cosa juzgada, a los efectos que a este recurso de amparo interesan, presupone ex art. 222 LEC la exigencia de la identidad objetiva entre los procesos en comparación ( STC 5/2009, de 12 de enero, FJ 5). Con nuestra perspectiva hemos de determinar exclusivamente si las resoluciones judiciales impugnadas, al apreciar la excepción de cosa juzgada, han vulnerado el derecho de la recurrente en amparo a la tutela judicial efectiva....".

Estamos pues en el presente caso, como argumentábamos, ante una pretensión nueva, no afectada por la cosa juzgada, porque no existe identidad objetiva por no ser idénticas las pretensiones o reclamación de cantidad efectuadas, que se refieren, de modo que habiéndose limitado en el proceso anterior, a reclamar las cantidades indebidamente cobradas por la aplicación de la cláusula gastos, derivado de la declaración de nulidad de dicha cláusula, nada impide que ahora se reclame la nulidad de la denominada cláusula suelo, así como la devolución de los importes indebidamente abonados por su aplicación. Aunque ambas reclamaciones traigan causa en un mismo contrato nada se resolvió sobre las mismas en el procedimiento anterior. Por tanto habremos de coincidir con la juzgadora a quo en su decisión de desestimar la excepción de cosa juzgada.

TERCERO.- El segundo motivo del recurso de apelación versa sobre la improcedente condena a la apelante, al pago de la cantidad reclamada, al no haberse aplicado el suelo, según se dice, más que en el periodo comprendido entre los meses de febrero de 2004 y diciembre de 2005.

El escueto desarrollo de este motivo del recurso permite advertir a la Sala que la parte no está de acuerdo con las conclusiones alcanzadas por la perito de la parte demandante, Dulce, conclusiones que la juzgadora de instancia ha hecho suyas.

La recurrente manifiesta que la cláusula suelo solamente se aplicó en el periodo comprendido entre los meses de febrero de 2004 a diciembre de 2005, de manera que la cifra restituir ascendería a 2522,27 € y, en ningún caso los 5333,68 € que se reclama, más sus intereses, que es más del doble de lo pagado por los prestatario.

Sin embargo, la parte no ha aportado ningún otro informe pericial que contradiga las conclusiones de la perito de la actora, que ratificó convenientemente dicho informe en el plenario. El examen de sus cálculos revelan que la cláusula suelo debió seguir aplicándose más allá de diciembre de 2005, porque en el estadillo apreciamos aún diferencias entre los importes abonados y los que debieron aplicarse en ausencia del suelo.

En consecuencia, las voluntaristas alegaciones de la apelante no podrán prosperar, puesto que la juzgadora a quo ha aquietado su convicción a las conclusiones de la perito informante, conforme le autoriza la facultad de la sana crítica, sin que las mismas hayan sido objeto de contradicción por otra pericial, ni mucho menos por las alegaciones vertidas en esta alzada.

CUARTO.- Finalmente, y como tercer motivo del recurso, la apelante cita la improcedencia de la condena en costas.

En primer lugar, tendremos que decir que esta argumentación, la de incurrir en fraude de ley al haber accionado doblemente en lugar de en un único procedimiento, no queda recogida en el escrito de contestación a la demanda.

Ante ello, ha de recordarse al aquí recurrente que la conformación del objeto del proceso tiene lugar con la presentación del escrito de demanda, acto que constituye, por ello, el principal acto procesal en cuanto a la determinación del objeto del proceso, dado que introduce la pretensión o tutela jurídica que solicita el actor, según el Art. 5 de la LEC. Así lo declaramos en nuestra sentencia de 24 de febrero de 2021, añadiendo que el artículo 399 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige, por ello, que el actor delimite adecuadamente la pretensión que se ejercita, haciendo constar los datos relativos a las partes, los hechos y fundamentos de derecho (causa petendi), y los concretos pedimentos que se formulan (petitum), la petición de fondo que debe ser resuelta en la sentencia.

Por ello, el artículo 412.1 de la LEC proclama que: "Establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente". Mientras que la STS de 21 de mayo de 2002 afirma: "(...) sabido es que en relación con el objeto del proceso carecen de eficacia las innovaciones que después de iniciado el juicio introduzca el demandado o un tercero en el estado de los hechos o de las personas o de las cosas que hubieren dado origen a la demanda , conforme al principio "ut lite penden te nihil innovetur"...".

Por último, resulta clara y contundente la SAP de Granada de 8 de mayo de 2002, según la cual: "El principio procesal "perpetuatio iurisdictionis", se refiere no sólo a las circunstancias que determinan la competencia de un órgano jurisdiccional al tiempo de constituirse la relación jurídico procesal, sino también el objeto del proceso, en cuanto ha de negársele eficacia a las variaciones que después de iniciado el procedimiento introduzcan las partes sobre el estado de los hechos, personas o casos contemplados en la demanda y contestación conforme al principio "ut lite pendente nihil innovetur...".

En aplicación de las expresadas normas legales y doctrina jurisprudencial, es claro que carecen de toda eficacia las variaciones que pretende introducir en la alzada la dirección letrada de la demandada respecto al objeto del proceso en cuanto a la procedencia del pronunciamiento sobre las costas.

Ello no obstante y como quiera que las costas revisten naturaleza de orden público, debemos entrar a examinar el motivo.

En cuanto a la alegación de qué el proceder de la parte actora, al plantear en diferente procedimiento dos reclamaciones con origen en un mismo contrato, y que por tanto se deberían de haber solventado en un mismo procedimiento,.

Sobre esta cuestión nos pronunciábamos en SAP de Jaén de 12-7-23. "Igualmente citábamos para un supuesto similar al que plantea la apelante, la SAP Badajoz, secc 2ª, 23-9-2021, que se expresa en los siguientes términos: "En consecuencia, debemos aplicar aquí lo que ya dijimos en nuestra Sentencia 644/2019, de 20 de septiembre, sobre uso instrumental de la pretensión y del procedimiento, porque no se interpone la demanda para solucionar un conflicto, sino que se trata de un pleito artificial. Así en concreto, en el fundamento de derecho segundo, de la mencionada Sentencia (...) se señala: Sobre el uso abusivo del proceso. (...) Por otra parte, no podemos olvidar que el ejercicio de los derechos tiene también sus límites. No hay derechos absolutos. Su ejercicio debe ser conforme con la propia finalidad de la norma que los ampara. Como válvulas de cierre del ordenamiento jurídico, hay dos importantes figuras, a saber: el abuso del derecho y el fraude. El artículo 7.1 del Código civil dispone que los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe. En línea con este precepto, el artículo 247.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que los intervinientes en todo tipo de procesos deberán ajustarse en sus actuaciones a las reglas de la buena fe. Por su parte, el artículo 6.4 del Código civil dispone que los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir. El artículo 247.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil abunda en que los Tribunales rechazarán fundadamente las peticiones e incidentes que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal".

Como se advierte, tal doctrina es aplicable al presente caso, pues queda acreditado documentalmente que la misma parte actora promovió frente a la demandada un primer procedimiento en el que pretendía únicamente la declaración de nulidad de la cláusula gastos, además con cierta proximidad temporal, autos 3325/2017, siendo lo que deviene de este recurso los autos 1493/2018. En esa fecha los pronunciamiento de los órganos judiciales sobre la validez o no de la cláusula suelo ya eran meridianos.

Finalmente, muy extensa y contundente sobre este tipo de conductas y sobre la imposibilidad de compartirlas en sede jurisdiccional resulta la SAP Badajoz, secc 2ª, 23-9-2021, que se expresa en los siguientes términos: "En consecuencia, debemos aplicar aquí lo que ya dijimos en nuestra Sentencia 644/2019, de 20 de septiembre, sobre uso instrumental de la pretensión y del procedimiento, porque no se interpone la demanda para solucionar un conflicto, sino que se trata de un pleito artificial. Así en concreto, en el fundamento de derecho segundo, de la mencionada Sentencia (...) se señala: Sobre el uso abusivo del proceso. (...) Por otra parte, no podemos olvidar que el ejercicio de los derechos tiene también sus límites. No hay derechos absolutos. Su ejercicio debe ser conforme con la propia finalidad de la norma que los ampara. Como válvulas de cierre del ordenamiento jurídico, hay dos importantes figuras, a saber: el abuso del derecho y el fraude . El artículo 7.1 del Código civil dispone que los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe. En línea con este precepto, el artículo 247.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que los intervinientes en todo tipo de procesos deberán ajustarse en sus actuaciones a las reglas de la buena fe. Por su parte, el artículo 6.4 del Código civil dispone que los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir. El artículo 247.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil abunda en que los Tribunales rechazarán fundadamente las peticiones e incidentes que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal".

Como puede suponerse, el fin principal del proceso no puede ser el reembolso de los gastos del proceso ( artículo 241 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Eso sería tanto como hacer un uso fraudulento del proceso. El interés económico de un procedimiento no reside en las costas. Basta remitirse al artículo 251 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que fija las reglas de determinación de la cuantía.

Y es que la parte debió plantear en ese primer procedimiento la reclamación por la nulidad de la cláusula suelo que postula en el que nos ocupa, y no duplicar procedimientos y con ello los gastos de su tramitación, que no se limitan solo a las costas procesales propiamente dichas, sino que genera una acumulación injustificada de procedimientos en los Tribunales de Justicia que merma su adecuado funcionamiento y respuesta a las cuestiones que plantean el resto de ciudadanos.

En consecuencia procede declarar la estimación de este motivo del recurso.

QUINTO.- Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398.2 de la L. E. Civil, no ha lugar a pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

SEXTO.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la parcial revocación de la resolución recurrida, se declara la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.