Sentencia Civil 31/2024 Audiencia Provincial Civil de Ourense nº 1, Rec. 416/2023 de 18 de enero del 2024

Primero. - Doña Joaquina ejercita en la demanda una acción de tutela de la posesión a fin de recobrar, o subsidiariamente retener, la posesión de un paso a través de la parcela NUM000 del Polígono NUM001. Dicho paso fue perturbado por el demandado mediante la ejecución de un cierre de piedra sobre la fachada norte de la parcela núm. NUM000 y la colocación en el suelo de una hilera de bloques de hormigón. Dichas obras constituyen una alteración del status quo ya que la actora venía utilizando la totalidad de la parcela NUM000 para acceder a su propiedad y con dichas obras ha de acceder a través del portalón y espacio delimitado por el demandado.

El demandado al contestar a la demanda opuso las excepciones de falta de legitimación activa ad causam de la actora, así como la excepción de inadecuación del procedimiento, entendiendo que el procedimiento adecuado es el ordinario o, el interdicto de suspensión de obra nueva. En cuanto al fondo se opuso a la demanda por inexistencia de desposesión ni perturbación en la posesión, ya que las obras ejecutadas permiten el acceso a la vivienda de la demandante, a pie y en vehículo.

La sentencia de instancia desestima las excepciones de inadecuación del procedimiento y falta de legitimación activa ad causam de la actora y, estimando íntegramente la demanda, condena al demandado a la demolición de las obras a fin de que la actora pueda acceder a los inmuebles de su propiedad sin limitación alguna imponiendo al demandado las costas de la instancia.

Contra dicha sentencia se alza en apelación la representación procesal de don Jose Augusto, quien denuncia infracción de normas y garantías procesales causantes de indefensión por admisión tardía de una prueba pericial encubierta y por adolecer la sentencia del vicio de incongruencia omisiva y de incongruencia extra petita. Asimismo, denuncia indebida desestimación de la excepción de inadecuación del procedimiento, error en la apreciación del animus spoliandi e infracción del art. 394 de la LEC por entender que la estimación de la demanda fue parcial.

La actora apelante se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

Segundo . - Recurso de apelación por infracción de normas o garantías procesales. Pericial encubierta.

El artículo 459 de la LEC permite alegar en el recurso de apelación infracción de normas o garantías procesales, siempre y cuando dicha infracción haya provocado a la parte apelante una situación de indefensión, el apelante haya citado en su recurso la norma que se considere infringida y la indefensión sufrida y acredite haber denunciado oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello.

Denuncia la parte apelante infracción de las normas procesales reguladoras de la aportación al proceso de la prueba pericial al admitir la juzgadora de instancia una prueba pericial encubierta, la declaración del testigo perito don Darío, que fue determinante para la estimación de la demanda.

Señala la STS núm. 588/2014 de 22 Oct. 2014, Rec. 292/2013 que "El testigo-perito es un testigo porque ha de tener una relación directa, histórica y extraprocesal con los hechos. La relación del perito con los hechos, a diferencia de lo que sucede con el testigo, deriva de un encargo de la parte o del tribunal en relación al proceso que quiere iniciarse o que está ya iniciado. El testigo-perito, al igual que el testigo ordinario, no es sustituible, pues es la persona que ha percibido el hecho, sólo que además, en el caso del testigo-perito, puede valorarlo desde un punto de vista científico, técnico, artístico o práctico porque posee conocimientos de esta naturaleza, mientras que el perito puede ser sustituido por otro, pues carece de esa relación previa con los hechos objeto del litigio. En consecuencia, no puede admitirse la declaración en el juicio, en calidad de testigo-perito, de un experto que no tiene relación previa con los hechos, pues no se trata de « personas que tengan noticia de hechos controvertidos relativos a lo que sea objeto del juicio», como exige el art. 360 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sino de una persona que posee «conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos» ( art. 335 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) a la que se ha encargado una valoración técnica, científica, artística o práctica de los hechos aplicando tales conocimientos." Igualmente reconocer la Sala que no se trata de una cuestión meramente terminológica ya que "la importancia de la prueba pericial hace que la ley exija la aportación anticipada del informe pericial para que la parte a quien perjudica pueda proponer prueba que lo desvirtúe y pueda también preparar el interrogatorio al que, en su caso, someterá al perito en el acto del juicio. Si la pericia se trae directamente al juicio, mediante el interrogatorio del experto, sin previa aportación del informe escrito, se puede privar a la parte contraria de esa garantía que supone el conocimiento anticipado del informe."

En el caso de autos, es cierto que el señor Darío carece de la condición de testigo- perito por carecer de esa relación directa, histórica y extraprocesal con los hechos enjuiciados; no obstante, entendemos que el motivo de recurso ha de ser desestimado. En primer lugar, la parte apelante si bien formuló recurso de reposición frente a la admisión de dicho medio de prueba, no formuló protesta frente a la desestimación del recurso de reposición para hacer valer su derecho en segunda instancia, tal y como exige el art. 285 de la LEC y, en segundo lugar, la admisión de dicha prueba no generó indefensión material a la parte recurrente dados los términos de la controversia y la materia sobre la que versó la declaración del señor Darío. La extemporaneidad de la proposición de la prueba pericial encubierta no privó al recurrente de la oportunidad de desvirtuar las alegaciones técnicas vertidas por el señor Darío en el acto de la vista, que versaron exclusivamente sobre la necesidad de efectuar varias maniobras para acceder con determinados vehículos a la parcela NUM000 y la peor visibilidad que tienen la actora para salir con su vehículo por la proximidad del paso a la fachada de la casa colindante, ya que el recurrente pudo preguntar sobre tales cuestiones a su perito. Finalmente, la declaración del testigo perito señor Darío no fue decisiva ya que la juzgadora de instancia extrajo sus conclusiones de que la obra ejecutada por el demandado supuso una perturbación en la posesión que la actora venía ejercitando mediante una valoración conjunta de la totalidad de la prueba practicada, incluida la declaración del perito de la parte demandada quien reconoció que para acceder con vehículo a la parcela NUM000 es necesario la realización de una maniobra y que para que la maniobra fuese correcta debería de ser algo más abierta de lo que permite actualmente el muro tal y como está construido.

En consecuencia, si bien existió infracción de las normas procesales que regulan la prueba pericial, dicha infracción no generó indefensión material al recurrente.

Tercero. - Infracción de normas reguladoras de la sentencia. Incongruencia.

Alega la parte recurrente que la sentencia recurrida incurre en vicio de incongruencia omisiva al no resolver la excepción de falta de legitimación pasiva ad causam de la actora invocada en el fundamento jurídico cuarto a) de la contestación a la demanda y no pronunciarse sobre la alegación de fraude procesal realizada en el fundamento de derecho cuarto c) de la contestación.

El motivo de recurso va a ser desestimado.

La sentencia de instancia, tal y como quedó redactada tras el auto de complemento, desestima la excepción de falta de legitimación activa ad causam planteada por la parte actora.

El derecho a la tutela judicial efectiva y el deber de motivación de las resoluciones judiciales no faculta al litigante a exigir una motivación exhaustiva, ni que alcance a todos los aspectos y perspectivas que ofrezca la cuestión litigiosa, ni obliga a dar una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes. Una sentencia está motivada cuando la respuesta judicial está argumentada en derecho y vinculada a los extremos que las partes han sometido a debate.

El recurrente fundamenta la excepción de falta de legitimación activa de la parte actora en la existencia de un fraude procesal al entablar el juicio de tutela sumaria de la posesión para obtener la demolición de una obra nueva, cuando lo que debió de ejercitar es el interdicto de suspensión de obra nueva.

La cuestión del fraude procesal fue resuelta por la juzgadora de instancia a la hora de resolver la excepción de inadecuación del procedimiento. Es cierto que los efectos de la estimación de una u otra excepción son distintos, pero los argumentos utilizados por la juzgadora de instancia para rechazar la existencia de fraude procesal al desestimar la excepción de inadecuación del procedimiento serían igualmente válidos para rechazar la excepción de falta de legitimación activa ad causam que el demandado fundamenta en los mismos hechos.

Al margen de ello, hemos de indicar que no existe identidad entre las cuestiones relativas a la legitimación activa ad causam y los supuestos de fraude de ley o de abuso de derecho.

La legitimación activa ad causam consiste en la mera afirmación de la titularidad de un derecho o situación jurídica coherente con el resultado jurídico pretendido en el petitum de la demandada. La realidad o existencia del derecho o situación jurídica afirmada, no forma parte de la legitimación, sino de la cuestión de fondo, respecto de la que aquélla es de examen previo ( STS 276/2011, de 13 de abril, entre otras). El abuso de derecho o fraude de ley no privaría a la parte actora de legitimación activa ad causam, así entendida.

En segundo lugar, denuncia la parte recurrente incongruencia extra petita al entender que la sentencia de instancia alteró la causa de pedir. Sostiene el apelante que la causa de pedir de la demanda fue la existencia de un despojo consumado y la juzgadora de instancia estimó la demanda en base a unas "supuestas perturbaciones de la posesión".

El motivo se desestima.

Cuando en la demanda se habla de despojo consumado no se está refirieron a la desposesión absoluta o privación del paso sino a que la perturbación posesoria se ha consumado ya; es decir, no estamos ante una perturbación inminente sino consumada.

En la demanda la causa de pedir consistió en la modificación o perturbación del estado posesorio previo ya que con anterioridad a la obra ejecutada por el demandado la actora accedía a la parcela NUM000 por el centro de la parcela y ahora se ve obligada a acceder por el extremo situado más al oeste de la parcela.

Si bien es cierto, que en la demanda no se alude a que dicho acceso sea más dificultoso y gravoso para la actora, la razón por la que la juzgadora de instancia estima la demanda de tutela sumaria de la posesión es por la alteración, en contra de la voluntad de la actora, de la situación posesoria previa que esta venía detentando.

No hemos de olvidar que la acción de Tutela Sumaria de la Posesión es un juicio de naturaleza sumaria destinados a amparar el hecho actual de la posesión o tenencia de una cosa o derecho, con la finalidad de salvaguardar el principio de orden público y reparar las arbitrariedades que puedan derivarse de tomarse la justicia por su mano, pero sin prejuzgar sobre la propiedad o posesión definitiva; siendo unánime la jurisprudencia al sostener que con ella se protege al poseedor de hecho, entendiéndose por tal al simple detentador de modo que aun cuando el actor interdictal merezca la calificación de poseedor vicioso no justifica cualquier acción del demandado en orden al restablecimiento por propia autoridad de la posesión que le pertenezca acudiendo a las vías de hecho y olvidando lo dispuesto en los artículos 441 del código civil, conforme al cual " en ningún caso puede adquirirse violentamente la posesión mientras exista un poseedor que se oponga a ello. El que se crea con acción o derecho para privar a otro de la tenencia de una cosa, siempre que el tenedor resista la entrega, deberá solicitar el auxilio de la Autoridad competente", así como de lo dispuesto en el artículo 446 con arreglo al cual "todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión y si fuese inquietado en ella, deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes de procedimiento establecen". En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de septiembre de 2005 afirma que: "la protección interdictal responde a la necesidad de mantener el statu quo y, al fin, la paz social ante actos de propia autoridad, impidiendo que una situación existente, de hecho o aparente, sea atacada ni siquiera por quien puede oponer un derecho contrario; y que, en consecuencia, el objeto del interdicto no es otro que la posesión (ius possessionis), como poder de hecho, con independencia de que el poseedor tenga derecho o no a seguir siéndolo (ius possidendi).

Cuarto. - Inadecuación del procedimiento.

Sostiene el apelante que la sentencia de instancia aplicó de forma incorrecta los criterios jurisprudenciales sobre el ejercicio de la acción de suspensión de obra nueva versus acción de tutela sumaria de la posesión, calificando de forma errónea la obra ejecutada como de escasa importancia.

El motivo de recurso va a ser estimado.

La juzgadora de instancia sintetiza correctamente la doctrina jurisprudencial recaída acerca de que cuando el elemento agresor a la posesión ajena sea una obra nueva, no queda a disposición del perjudicado la elección de la clase de acción que debe ser ejercitada, sino que la procedente es la acción que brinda el artículo 250.1.5º de la LEC, solicitando la suspensión provisional de la obra nueva; no obstante, discrepamos de la conclusión alcanzada por la juzgadora de instancia de que la obra ejecutada haya de ser calificada a estos efectos como una obra de escasa importancia e inmediata realización por las razones que expondremos más adelante.

La STS, Sala Primera, número 16/2023 de 16 Ene. 2023, Rec. 3446/2022, alude a la consideración de la obra nueva como elemento decisivo y delimitador del ámbito respectivo de los procedimientos de tutela posesorio y trae a colación lo dispuesto en la sentencia de la misma Sala núm. 149/2022, de 28 de febrero que sostiene:

"Tal cuestión no es baladí o de exclusiva naturaleza teórica, sino de una indiscutible trascendencia práctica, derivada de las distintas consecuencias jurídicas que dimanan de la elección de una u otra acción".

" En efecto, en el caso del juicio de la tutela sumaria de la tenencia o posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellos ( art. 250.1.4 LEC), la ejecución de la sentencia estimatoria determina la inmediata reposición posesoria del actor, dejando para el juicio plenario posterior la discusión, y correlativa decisión judicial, sobre el mejor derecho de las partes a la posesión definitiva de la cosa o derecho controvertido objeto del proceso; mientras que, en el supuesto del juicio sumario de suspensión de obra nueva ( art. 250.1.5º LEC), el acogimiento de la demanda genera, como única consecuencia jurídica, la ratificación de la suspensión ya acordada, discutiéndose en el declarativo posterior el derecho a la demolición de la obra o a continuarla hasta su conclusión, con plena cognición judicial, así como con las garantías que ofrece todo juicio plenario frente al sumario anterior. Pues bien, sobre tal cuestión, constituye un consolidado criterio el que viene sosteniendo que, cuando el elemento agresor a la posesión ajena sea una construcción u obra nueva, no queda a disposición del perjudicado la elección de la clase de acción, que debe ser ejercitada, sino que la procedente es la que brinda el art. 250.1 5º LEC, solicitando su suspensión provisional".

"La razón que justifica una decisión de tal clase viene determinada por el interés jurídico de impedir las indeseables consecuencias de tolerar la continuación de la obra, en su proyección natural, a la vista, ciencia y paciencia del demandante, para luego promover un juicio sumario, de cognición limitada al simple hecho posesorio, sin eficacia de cosa juzgada ( art. 447 LEC), para interesar la demolición de lo construido, o el sometimiento a la contraparte a una transacción injusta, mediante el ejercicio de un acción al amparo del art. 250.1 4º de la LEC, cuya prosperabilidad determinaría la reposición de la situación existente, antes del despojo sufrido, mediante la demolición de la nueva obra, con la posibilidad cierta de que, en un ulterior juicio declarativo sobre el mismo objeto, se otorgase la razón al titular de aquella, mediante el reconocimiento definitivo de que lo ejecutado era conforme a Derecho. Se evita, de esta forma, el riesgo de tener que acceder a la destrucción de lo ejecutado, en un procedimiento de naturaleza sumaria, como el de recobrar la posesión".

"El valor económico que tiene la obra nueva, así como la naturaleza provisional y sumaria de la tutela posesoria, justifican la doctrina expuesta, siempre, claro está, que nos hallemos ante una obra de cierta entidad, y no de escasa importancia e inmediata realización, en cuyo supuesto, si vedáramos la posibilidad del ejercicio de la acción posesoria de recobrar, dejaríamos al despojado jurídicamente indefenso, con vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva".

"Por consiguiente, son dos los elementos a considerar, en la aplicación de tal doctrina: a) la importancia, entidad y envergadura de la obra, y 2º) la rapidez o inmediatez en su ejecución. De esta manera, tendría amparo en el art. 250.1 4º de la LEC, a título de mero ejemplo, el levantamiento de un pequeño muro para impedir un paso, que se viene disfrutando, en cuyo supuesto la viabilidad del ejercicio de la acción del art. 250.1 4º LEC, devendría difícilmente discutible para reponer al actor en la posesión del paso, pues la suspensión de la obra sería, en tales casos, imposible de promover, antes de su ejecución".

"En definitiva, no tienen los poseedores un ius electionis (derecho a elegir) incondicionado, a los efectos de optar libremente sobre la clase de tutela de la posesión que podrán instar ante los tribunales e justicia, sino que rige al respecto el criterio de especialidad, y si de una obra nueva de entidad se trata, será la acción del art. 250.1 5º de la LEC, la que debe ser interpuesta".

Pues bien, en el caso que aquí nos ocupa no estamos ante la construcción de un pequeño muro para impedir el paso ejecutado de forma clandestina y sumaria, sino ante la ejecución de un cierre de la parcela NUM000, para cuya realización fue necesario la excavación de una zanja con una retroexcavadora para colocar una zapata de hormigón sobre la que se cimentaría un muro de piedra con reja de hierro en su parte superior, enmarcado por 3 columnas de granito de sección cuadrada. El coste económico del cierre ascendió a 5.911,26 euros y en su ejecución se empleó maquinaria pesada y varios operarios, ejecutándose a la vista de la parte actora. La obra se prolongó durante un mes, como la propia sentencia reconoce. Aunque el perjuicio para el status posesorio se hubiese consumado a los nueve días de iniciada la obra, como se declara probado en la sentencia de instancia, entendemos que es tiempo suficiente para que la actora hubiese promovido el procedimiento de suspensión de la obra nueva o al menos hubiese requerido mediante burofax a la parte demandada la paralización de la obra. Conviene llamar la atención que el día 21 de junio de 2021, ya iniciada la obra, la actora, por medio de su letrado, remitió un burofax al demandado y en el mismo no le requiere para la paralización de la obra. Con dicho requerimiento se hubiera conjurado el riesgo de tener que proceder a la destrucción, en un procedimiento de naturaleza sumaria como el de recobrar la posesión, de una obra nueva que, en un ulterior juicio declarativo sobre el mismo objeto, podría declarase que era conforme a Derecho.

Debemos valor además que en el supuesto de autos la obra ejecutada permite el paso rodado a la vivienda de la actora, incluso el paso con tractor, y la afectación del estado posesorio previo no supone un gravamen excesivo para la actora, por lo que en estas circunstancias entendemos que la demolición de la obra nueva no está justificada.

En consecuencia, debemos estimar el recurso de apelación, dejar sin efecto la sentencia recurrida y desestimar la demanda.

Quinto- Las costas de la instancia se imponen a la parte actora ( art. 394 de la LEC).

No se efectúa expresa imposición de las costas de apelación ( art. <398.2 LEC).

Se acuerda restituir al actor el depósito constituido para recurrir ( disposición adicional décimo quinta de la LOPJ)