Sentencia Civil 72/2024 Audiencia Provincial Civil de Murcia nº 4, Rec. 30/2023 de 18 de enero del 2024

PRIMERO. - Planteamiento

1.- La representación procesal de DÑA. Rosaura formula recurso de apelación contra la sentencia dictada por la Ilma. Magistrada del Juzgado Mercantil núm. 1 de Murcia en fecha 8 de noviembre de 2022, recaída en el Juicio Ordinario 519/2020, por la que se estimaba la acción de reclamación de cantidad derivada del contrato de transporte ejercitada por RED TURISTICA MENORQUINA, S.A., con el fallo reproducido en los antecedentes de esta resolución.

RED TURISTICA MENORQUINA, S.A. reclama que se condenara a la demandada al pago de 12.777,60 euros, importe en el que se han cuantificado los daños causados en la mercancía (horno profesional) cuyo transporte por carretera, de Quintueles-Villaviciosa a Madrid, se encargó a la demandada.

En la dinámica del contrato, el porte se desarrolló en dos expediciones y se frustó la segunda, en la que se causaron destrozos en el horno porteado, dejándolo inservible y cuyo "valor de coste de reposición de la mercancía siniestrada" se reclama en este procedimiento, habiendo efectuado previamente reclamaciones extrajudiciales.

2.- La sentencia estima íntegramente la demanda con imposición de costas a la parte demandada.

comienza desestimando todas las excepciones planteadas por la demandada, relativas a la falta de legitimación pasiva porque se dirigió la demanda inicialmente contra Connect Courier, que no tiene personalidad jurídica, pero fue un mero error material que se subsanó en la audiencia previa; falta de litisconsorcio pasivo necesario porque habría que demandar también al transportista efectivo (desestimada en el acto de la audiencia previa conforme el art. 1144 CC, sin perjuicio la acción de repetición que pudiera corresponderle contra el portador efectivo, puesto que respecto a la responsabilidad entre porteadores sucesivos dice el artículo 66 de la LCTT); enriquecimiento injusto porque si el horno se transportó en dos partes y una se recibió en buen estado no se debe abonar el precio de un horno entero y falta de prueba del daño porque no hubo reservas en el momento de la entrega.

En cuanto al fondo, aplica la Ley 15/2019 de 11 de noviembre del Contrato de Transporte de mercancías (en adelante LTTM), en concreto sus arts. 47 y 49.1.b). Al respecto, la parte actora ha acreditado que el horno transportado sufrió daños y quedó inservible, de acuerdo con el art. 217.2 LEC, mediante prueba testifical y el documento 2 de la demanda. Sin embargo, las excusas sobre el acaecimiento de los daños son extremos que deben ser acreditados por la demandada, en virtud del art. 217.2 LEC, y el demandado ha invocado el art. 49.1.b) extemporáneamente en el trámite de conclusiones. Debió ser en la contestación a la demanda cuando alegara que el horno no iba embalado y que el embalaje correspondía al cargador, añadiendo que tampoco está debidamente acreditado, de acuerdo con los testigos que depusieron en el acto del juicio.

También rechaza por irrelevante la alegación sobre el transporte en dos partes, conforme el art. 54.1 LOTTMC, o la antigüedad del horno, porque el art. 55 exige atender al precio de mercado o, en su defecto, al valor de mercancías de su misma naturaleza y calidad. Además, rechaza que se aplica el límite en la indemnización, del art. 57 LOTTMC cuando se obra con dolo o culpa grave, ex art. 62, aunque tampoco analiza estas circunstancias porque el límite de la indemnización fue alegado extemporáneamente en trámite de conclusiones.

3.- DÑA. Rosaura interpone recurso de apelación contra la mencionada sentencia.

Desarrolla estos argumentos de la siguiente manera:

1) Error en la valoración de la prueba por infracción del art. 49.1.b) con relación al Fundamento Jurídico Tercero de la sentencia.

Niega que se planteara extemporáneamente porque en el Fundamento de Derecho Cuarto de la contestación "se hace referencia" a dicho artículo y porque esa cuestión resultó de la declaración de los testigos en el acto del juicio. Igualmente considera que dicho precepto tiene carácter imperativo en virtud del art. 46 LOTTCM.

2) Infracción de los arts. 46 y 57 LOTTCM y falta de exhaustividad de la sentencia ex art. 218 LEC con relación al Fundamento Jurídico Tercero de la sentencia y a la SAP Baleares, núm. 61/2022, de 31 de enero.

Dicho art. 46 establece la aplicación imperativa de todas las disposiciones de ese capítulo y por ello el art. 57 debió ser apreciado de oficio, con sustento igualmente en el art. 6.3 CC.

Por tanto, alega que el importe de la indemnización tiene el límite de un tercio del IPREM por día por kilogramo de peso bruto de mercancía y ello determinaría una indemnización de 722, 37 euros.

3) Error en la valoración de la prueba pericial por infracción del art. 55 LOTTCM y falta de motivación ex arts. 217 y 218 LEC con relación al mismo Fundamento Jurídico Tercero de la sentencia por la " ausencia de remisión, referencia y valoración a la prueba pericial propuesta por esta parte", sin que la parte actora presentara un informe pericial contradictorio.

El informe pericial aportado, atendiendo a la antigüedad y calidad del horno, valoraba la indemnización en 2. 962,08 euros y conceder otra cantidad provocaría un enriquecimiento injusto de la actora.

4.- La parte demandante se opone a dicho recurso de apelación y solicita que sea desestimado con imposición de costas a la parte recurrente.

Alega que, ni en la contestación a la demanda ni en la audiencia previa, la parte demandada sustentó su oposición en el art. 49.1.b) LOTTCM, sino que se planteó ex novo en el trámite de conclusiones, privando a la actora de la posibilidad de defensa y causándole indefensión ( art. 24 CE). Además niega el relato de hechos efectuado de contrario sobre la carga y embalaje de la mercancía, lo que conlleva la aplicación del art. 20.2 LOTTCM.

Otro tanto sucede con la invocación del art. 57 LOTTCM, que se invoca sorpresivamente y que no se puede aplicar cuando concurre dolo o culpa grave del transportista. Precisamente la parte actora alegó desde el inicio los arts. 6.1 y 47.1 LOTTCM, con cita de la SAP Badajoz, Sec. 2ª, de 19 de julio de 2018.

Por último, defiende la valoración realizada en la sentencia, pues la parte actora acreditó el valor de la mercancía con un informe de la empresa suministradora que fue ratificado en el acto del juicio y quedó acreditado el precio porque no podía repararse. Valora el informe pericial de la demandada como defectuoso porque no pudo determinar la antigüedad del horno.

SEGUNDO. - Alegaciones extemporáneas de la parte demandada

1.- Los principales motivos de impugnación de la parte recurrente guardan relación con los extremos que la sentencia considera extemporáneamente invocados y que se refieren a presupuestos necesarios para la desestimación de la demanda.

Así, en primer lugar, en cuanto a la invocación del art. 49.1.b). En la sentencia se afirma que se alegó extemporáneamente en el trámite de conclusiones y que debió ser en la contestación a la demanda cuando alegara que el horno no iba embalado y que el embalaje correspondía al cargador.

En segundo lugar, otro tanto sucede en cuanto la aplicación del límite en la indemnización previsto en el art. 57 LOTTMC, dado que la sentencia tampoco analiza estas circunstancias porque el límite de la indemnización fue alegado extemporáneamente en trámite de conclusiones.

Como argumentos a valorar en segunda instancia, de acuerdo con el art. 456 LEC, alegados por la recurrente, está que la causa prevista en el art. 49.1.b) LOTTCM se expuso en la contestación y que este precepto y el art. 57 LOTTCM tienen carácter imperativo y deben aplicarse de oficio.

2.- Contestación a la demanda.

En la contestación a la demanda, con una extensión de 8 páginas, se alegó la falta de legitimación pasiva (hecho segundo), la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario (hecho tercero), que se trataba una reclamación por un supuesto incumplimiento de contrato de transporte pero no de compraventa (hecho cuarto); que habría enriquecimiento injusto de la actora si se atendiera la exigencia de pago de un horno entero y nuevo, sin valorar la antigüedad del horno averiado, que no hubo reservas en la entrega del horno y que no se llamó a un comisario de averías ni a un perito en el momento de la recepción sin que sea válido el documento 9 de la demanda (hecho quinto), discute el importe de la indemnización porque no acredita la antigüedad del horno y " el letrado que suscribe sin tener ningún conocimiento del sector ha encontrado un horno exactamente igual por importe de 10. 222 € IVA incluido" porque la actora persigue un enriquecimiento injusto y que no hubo reclamación extrajudicial que justifique la imposición de costas y acompaña como documento 5 una oferta de venta (hecho sexto), haciendo un resumen final en el hecho séptimo.

En cuanto a los Fundamentos de Derecho, en el tercero, refiere que la carga de la prueba de los daños y que fueron consecuencia de un comportamiento de la demandada le corresponde a la parte actora con base en el art. 217.2 LEC.

Añade " 4°. - De las obligaciones derivadas del contrato del transporte los artículos 1 , Á, 49. b ), 52 , 53 y 55 de la Ley 15/2009 del Contrato de Transporte Terrestre de Mercancías .

5°.- Doctrina jurisprudencial sobre el enriquecimiento injusto, por todas, la Sentencia del Tribunal Supremo n° 352/2020 de 24 de Junio de 2020 ".

Compartimos la decisión de la juez a quo sobre que la parte demandada no expuso ni alegó ni fundamentó en su contestación a la demanda que concurriera una causa de exoneración de su responsabilidad conforme el art. 49.1.b) LOTTCM conforme la cual la responsabilidad por los daños sufridos en el horno fueran imputables a la ausencia o deficiencia en su embalaje.

De ninguna manera es admisible que la simple invocación de un precepto, junto con otros de la Ley 15/2009, de 11 de noviembre, del contrato de transporte terrestre de mercancías, sean suficientes para considerar correctamente planteada una alegación con su fundamento jurídico de forma que la otra parte pueda defenderse adecuadamente en el proceso.

Tal indefinición supone un incumplimiento del art. 405 LEC que impide tener por planteado correctamente un hecho impeditivo y causa franca indefensión a la parte actora.

Tampoco se hizo ninguna alegación al respecto en el acto de la audiencia previa, donde se limitó a afirmarse y ratificarse en su contestación a la demanda, sin hace ninguna alegación, momento en que queda perfectamente definido el objeto del proceso ( art. 414 y 426 LEC), los hechos controvertidos ( art. 428 LEC) y se realiza la proposición de prueba en función de dichos hechos ( art. 429 LEC).

Cualquier alegación nueva posterior a este trámite será considerada extemporánea.

3.- No es válida la alegación de la parte recurrente sobre que la alegación se alegó en el trámite de conclusiones porque resultó ese hecho de la declaración de los testigos que comparecieron en el acto del juicio.

El mecanismo de acreditación de los hechos funciona en sentido contrario. Es decir, una vez fijados los hechos controvertidos se propone la prueba útil y pertinente para acreditar la certeza de los mismos. En ningún momento se pueden realizar nuevas alegaciones que la parte considere que derivan, como hecho nuevo, de la prueba practicada en el acto del juicio.

Esta forma de actuar causaría indefensión en la contraparte, como así ha sucedido, que no tendría momento procesal de hacer alegaciones y proponer prueba que contradijera la prueba practicada en el acto del juicio, tal y como denuncia en su oposición al recurso la parte actora recurrida. Así, no ha podido argumentar en contra de la conclusión alcanzada por la parte demandada en el trámite de conclusiones -con más razón cuando la parte demandada presenta las alegaciones en último lugar- ni proponer prueba en contrario, limitándose su actuación a oponerse al trámite del recurso de apelación.

4.- Pero idéntica conclusión se alcanza incluso valorando la prueba documental obrante en autos, pues la parte demandada en ningún momento discutió que el horno no estuviera correctamente embalado y ello determinara que no fuera responsable del siniestro.

En el documento 6 de la demanda, que son los correos electrónicos cruzados entre el responsable de la actora y la demandada, consta que ésta última se disculpa por el siniestro, que dice que el transporte ha sufrido varias incidencias y que comienzan una reclamación de daños por su parte para que la actora pueda cobrar su indemnización. Además, la reclamación de la actora se hace por correo electrónico el mismo día que recibe el horno, indicando que los daños son mayores que los que le envió la demandada mediante foto y que ha quedado inservible. No consta ninguna objeción de la demandada.

En el documento 7 se afirma, otra cadena de correos electrónicos entre la actora y demandada, consta " Su palet ha tenido varias incidencias con entrega debido a danos que su palet [h]a sufrido en tránsito" después de solicitar información sobre el horno la actora en numerosas ocasiones.

Recibido el horno, la actora afirma " El problema no son sólo los daños, es que nos lo habéis ocultado durante mucho tiempo e incluso nos habéis

mandado una foto escondiendo los daños reales" a lo que contesta la demandada " Nuestras sinceras disculpas por los daños sufridos durante el tránsito".

En ningún momento hay una negativa de la demandada, o se le atribuye la responsabilidad a la falta de embalaje, o se expresa que el embalaje era de cuenta de la actora.

De hecho, la demandada está dispuesta a hacerse cargo de la indemnización. En el correo del documento 8 de fecha 20 de enero de 2020 afirma "gracias por su correo electrónico. ¿Puede proporcionar evidencia del costo? Esto puede ser una transacción bancaria o una factura de PayPal o similar. Debe mostrar la cantidad pagada incluyendo el nombre de la compañía, luego presentaré esto con la otra evidencia a las aseguradoras. SaIudos. Rosaura".

5.- El carácter imperativo del art. 46 LOTTCM no tiene el sentido pretendido por la parte recurrente, más bien todo lo contrario.

Así, la parte considera que el juez mercantil debe valorar las circunstancias del art. 49 y del art. 57 de oficio, valorando en cada caso si concurren las conductas enumeradas en el primero y operan los límites del segundo, al margen del concreto comportamiento desplegado por la parte demandada en el proceso, con base en el principio iura novit curia y la apreciación e oficio de las normas imperativas.

Esta afirmación supone desconocer cómo opera la LOTTCM y la responsabilidad del porteador, que se presume salvo prueba en contrario.

Así el art. 46 regula el "Carácter imperativo" y dispone:

" 1. Las disposiciones de este capítulo tienen carácter imperativo.

2. Las cláusulas contractuales que pretendan reducir o aminorar el régimen de responsabilidad del porteador previsto en esta ley, serán ineficaces y se tendrán por no puestas".

La imperatividad se predica respecto las relaciones contractuales entre las partes, de forma que el contrato de transporte no pueda menoscabar los derechos del cargador o destinatario en favor del porteador, considerándoles la parte débil del contrato. De ahí que la norma establezca una responsabilidad del porteador, en todo caso, salvo que concurra una causa de exoneración que debe acreditar el propio porteador.

De esta forma, el art. 47 establece la responsabilidad del porteador en todo caso "de la pérdida total o parcial de las mercancías, así como de las averías que sufran, desde el momento de su recepción para el transporte hasta el de su entrega en destino (...) [y] de los daños derivados del retraso en la ejecución del transporte conforme a lo previsto en esta ley", incluyendo "los contenedores, bandejas de carga u otros medios similares de agrupación de mercancías utilizados en el transporte cuando hubiesen sido aportados por el cargador".

Y los arts. 48 y 49 las causas de exoneración "si prueba" el porteador que los daños se han producido: i) por culpa del cargador o del destinatario, ii) por una instrucción de éstos no motivada por una acción negligente del porteador, iii) por vicio propio de las mercancías, o, iv) por circunstancias que el porteador no pudo evitar y cuyas consecuencias no pudo impedir, en el caso del art. 48

En el caso del art. 49 aún es más claro el tenor del precepto, que expresa " El porteador quedará exonerado de responsabilidad cuando pruebe que, atendidas las circunstancias del caso concreto, la pérdida o avería han podido resultar verosímilmente de alguno de los siguientes riesgos: a) Empleo de vehículos abiertos y no entoldados, cuando tal empleo haya sido convenido o acorde con la costumbre; b) Ausencia o deficiencia en el embalaje de mercancías, a causa de las cuales éstas quedan expuestas, por su naturaleza, a pérdidas o daños; c) Manipulación, carga, estiba, desestiba o descarga realizadas, respectivamente, por el cargador o por el destinatario, o personas que actúen por cuenta de uno u otro; d) Naturaleza de ciertas mercancías expuestas por causas inherentes a la misma a pérdida total o parcial o averías, debidas especialmente a rotura, moho, herrumbre, deterioro interno y espontáneo, merma, derrame, desecación, o acción de la polilla y roedores; e) Deficiente identificación o señalización de los bultos; f) Transporte de animales vivos en las condiciones previstas en el artículo siguiente ." El resaltado es nuestro.

El tenor de este precepto exige al portador, en este caso la demandada, no sólo alegar sino también acreditar que la causa del daño o avería es ajena al porteador.

Pero, el apartado 2 del mismo art. 49 permite al " legitimado para reclamar [que] podrá probar que el daño no fue causado, en todo o en parte, por ninguno de tales riesgos".

De ahí que tenga razón la parte actora recurrida cuando denuncia que la ausencia de alegación expresa de la causa de exoneración le causa indefensión, pues le ha privado de la posibilidad de presentar prueba en el sentido del reproducido art. 49.2.

Como afirmamos en nuestra sentencia núm. 410/2023, de 5 de abril de 2023 :

" Se establece un sistema en el que, aunque parte del principio de responsabilidad por culpa, al introducirse una inversión en la carga de la prueba, el resultado equivale a establecer un sistema objetivado o de presunción de culpabilidad en el transportista, salvo prueba en contrario demostrativa de que los daños, pérdidas o retrasos no le son imputables; sistema que sigue nuestro derecho nacional en los arts. 47 y 48 LCCTT, y cuya contrapartida - e igual ocurre en el ámbito nacional- es la limitación cuantitativa de la responsabilidad en el art 23.3. Sistema de limitación que no es absoluto y cuya aplicación aquí no se suscita".

Por todo lo expuesto, igualmente decae este argumento de la parte recurrente, de forma que ni es imperativo el art. 49 para los tribunales ni debe ser aplicado de oficio.

5.- La misma impugnación se hizo por la parte del art. 57 añade omitiendo el tenor del art. 62.

Así, como hemos visto en la contestación no se hace ninguna mención sobre los límites en la indemnización, aunque discuta el importe en función del informe pericial aportado.

Por su parte, el art. 62 aplicado en la sentencia dispone.

" No se aplicarán las normas del presente capítulo que excluyan o limiten la responsabilidad del porteador o que inviertan la carga de la prueba, cuando el daño o perjuicio haya sido causado por él o por sus auxiliares, dependientes o independientes, con actuación dolosa o con una infracción consciente y voluntaria del deber jurídico asumido que produzca daños que, sin ser directamente queridos, sean consecuencia necesaria de la acción".

La sentencia aprecia que la aplicación del límite de la indemnización es una alegación extemporánea y añade que no procede su aplicación porque concurre dolo o culpa grave. La parte recurrente discute la extemporaneidad, pero en su recurso no niega ni combate la apreciación de dolo o culpa grave.

Tal y como está configurado el recurso, dando respuesta a la cuestión controvertida, ciertamente la alegación es extemporánea porque no se hizo en la contestación a la demanda ni en la audiencia previa, conforme ya hemos explicado.

Y, consentido que concurre dolo o culpa grave, sin que se haya alegado ninguna razón por la que no debería apreciarse esa cualidad, se debe confirmar.

Ello determina, sin que proceda mayor motivación, que infringiría el art. 456 LEC porque el tribunal ad quem iría más allá de las causas del recurso en perjuicio de la parte recurrida, - analizando si procede dolo o culpa grave en la conducta de la demandada sin que la parte recurrida haya podido formular alegaciones -, la desestimación de este motivo del recurso.

TERCERO. - Cuantía de la indemnización

1.- El tercer y último motivo del recurso impugna el fundamento de la sentencia sobre el importe de la indemnización.

La sentencia valoró que, dado que el art. 55 exige atender al precio de mercado o, en su defecto, al valor de mercancías de su misma naturaleza y calidad, rechazó por irrelevante la alegación sobre el transporte en dos partes, conforme el art. 54.1 LOTTMC, o la antigüedad del horno.

Si bien es cierto que ni siquiera cita el informe pericial aportado por la parte demandada, lo cierto es que sí se refiere a los parámetros valorados en dicho informe para determinar el valor del horno dañado.

La parte recurrente considera que se ha producido error en la valoración de la prueba pericial e infracción del art. 55 LOTTCM y que no se valora que la parte actora no presentó un informe pericial contradictorio.

El informe pericial aportado, atendiendo a la antigüedad y calidad del horno, valoraba la indemnización en 2.962,08 euros.

La parte actora alega que acreditó el importe reclamado como el valor de la mercancía de acuerdo con un informe de la empresa suministradora, que fue ratificado en el acto del juicio, y quedó acreditado el precio porque no podía repararse. Valora el informe pericial de la demandada como defectuoso porque no pudo determinar la antigüedad del horno.

2.- El art 52 LOTTCM regula las "Indemnización por pérdidas" expresando:

" En caso de pérdida total o parcial de las mercancías, la cuantía de la indemnización vendrá determinada por el valor de las no entregadas, tomando como base el valor que tuvieran en el momento y lugar en que el porteador las recibió para su transporte".

Se completa con el art. 55:

" El valor de las mercancías se determinará atendiendo al precio de mercado o, en su defecto, al valor de mercancías de su misma naturaleza y calidad. En caso de que las mercancías hayan sido vendidas inmediatamente antes del transporte, se presumirá, salvo pacto en contrario, que su valor de mercado es el precio que aparece en la factura de venta, deducidos el precio y los demás costes del transporte que, en su caso, figuren en dicha factura".

De acuerdo con esta normativa, el actor que pretenda la indemnización por la pérdida de la mercancía transportada deberá acreditar, como criterio principal, el "precio de mercado". Cuando este criterio no pueda ser acreditado, subsidiariamente, deberá estarse al "valor de las mercancías de la misma naturaleza y calidad".

A ello debemos añadir que el precio de mercado o, en su caso, el valor de las mercancías, pueden ser acreditados mediante una amplia variedad de medios probatorios, sin que sea necesario acudir, irremediablemente, al informe pericial, como parece alegar la parte recurrente.

3.- A la hora de determinar el precio de mercado disponemos de varios documentos.

La parte actora aporta, como documento 2, la factura de compra de un horno igual al horno dañado, en fecha 31 de septiembre de 2020, por importe de 10.560 euros (más IVA).

Previamente la parte había solicitado un presupuesto para la reparación del horno, documento 9 de la demanda de 6 de agosto de 2020, que desaconseja su reparación, que advierte que aun así no hay garantía de que funcionara y que nunca funcionaría igual, y resulta un importe de 3.400 euros como mínimo (por dos piezas y la mano de obra de los recambios, pero habría que añadir otras muchas piezas que aparecen desglosadas en el presupuesto adjunto y la correspondiente mano de obra).

En el lado contrario, la parte demandada presenta un documento 5 de "Venta Hostelería" de 3 de marzo de 2021. En lo que es relevante para esta cuestión, consta un precio de 10.560 euros (más IVA), sin perjuicio que, en ese momento, haya una oferta del horno de 8.448 euros (sin IVA).

Por otro lado, presenta un informe pericial en fecha 26 de octubre de 2022, redactado en la misma fecha. Advertimos los siguientes extremos: i) se realiza el informe " con el fin de comprobar los daños que presenta un horno industrial (...), supuestamente afectado por impacto" y no en la valoración de su precio de mercado; ii) en el mismo sentido advierte que se redacta " una vez que el propietario del horno RED TURÍSTICA MENORQUINA SA ha interpuesto demanda de daños contra la empresa transportista, reclamando un horno nuevo"; iii) quien realiza la pericia es una empresa que, entre otras actividades, " destina su actividad a la redacción de informes periciales de daños a nivel particular y del sector asegurador", es decir, su conocimiento responde a la determinación de los daños y de los seguros, pero no a la fijación de precios de mercado o valor de mercancías. En este caso no se trata de indemnización los daños causados ni guarda relación con los seguros; iv) hace numerosas observaciones ajenas al objeto de su pericia, como cálculos los daños, su causa, determinar el porcentaje de " evolución en gestión electrónica y eficiencia en el consumo" cuando se trata de determinar su precio de mercado y no el precio de compra; v) critica la recomendación de no reparación llevada a cabo por la empresa redactora del presupuesto que, curiosamente, es la empresa certificada oficial para la distribución y comercialización del horno dañado; vi) no determina la fecha de adquisición ni su antigüedad y atiende para determinar la vida útil a que en las placas consta la fecha de 2011, pero desconocemos si se adquirió ese año y si se destinó a la hostelería del hotel desde ese año, es decir, hace supuesto de la cuestión; vii) interpreta interesadamente el presupuesto de reparación, porque en ningún lugar consta que la reparación ascienda a 3.400 euros más IVA en conceto, sino que por lo menos sería ese su coste para el recambio de dos piezas principales y su mano de obra, pero en el presupuesto constan más de veinte piezas; vii) en la misma línea, en el presupuesto que desaconseja la reparación se indica que es porque no habría garantía de funcionamiento y que nunca funcionaría igual, pero el perito interpreta que consideran que el precio del bien es inferior a 3.400 euros y por ello no vale la pena el arreglo; viii) no explica en qué fundamenta su opinión que estos hornos tienen una vida útil de 10-15 años (" diferentes tables de vida útil" expresa); ix) no compartimos que se deba atender a las normas contables de amortización de los bienes, que responden a otros parámetros (fiscales, principalmente) guarde relación con la vida útil de un electrodoméstico o maquinaria;

De acuerdo con su propia opinión, concluye que " un bien con 15 años de vida útil estimada, que en el momento de su afección tiene 10 años de vida, tiene un valor REAL del 33%. (Valor Real = 100 - 100/Vida Util X número de años de vida)". Este porcentaje lo calcula después de descontar el 15% por la evolución electrónica y de eficiencia de consumo.

Es decir, toma como base la factura del horno nuevo y le reduce un 15% y, sobre el resultado, un 33%. El resultado es 2.962,08 euros.

Este informe pericial presenta numerosos inconvenientes, por los que no genera la convicción del tribunal, aunque reconocemos que ciertamente el precio de mercado del horno no puede ser el precio de adquisición de un horno nuevo.

Aun partiendo de esta premisa, el informe no trata de averiguar realmente cuál era el precio de mercado de ese horno sino más bien acreditar que se debe dar un valor residual, que es tan antiguo que ni siquiera quiere repararlo la empresa comercializadora y sólo tiene en cuenta las circunstancias que le restan valor, no considerando que era un horno en pleno funcionamiento y que no se ha acreditado que tuviera reparaciones o defectos.

Considerar su fecha de adquisición la fecha de fabricación de las piezas, es atrevido y debería haber dado un margen para el montaje, la comercialización, la adquisición y el funcionamiento. Bien podría haberse adquirido en 2013 o 2014. También tiene en cuenta que ya no se comercializa, pero no sabemos desde cuándo no se comercializa o si otro modelo posterior le sustituyó, lo que hubiera sido una información crucial para determinar la antigüedad. Ante la duda, debería haber optado por la fecha más moderna, que podría haber averiguado investigando en qué fecha dejó de fabricarse o si fue sustituido por otro modelo más moderno.

También habría sido una prueba pertinente determinar el precio de mercado de segunda mano de estos hornos u otros muy similares, que sería el verdadero precio de mercado. Este hecho se omite en el informe.

En la misma línea, la empresa comercializadora rechaza el arreglo porque no puede asegurar que vaya a funcionar correctamente, no porque carezca de piezas para su reparación. Y tampoco es cierto que el precio de reparación ascendiera a 3.400 euros, sino que habría sido muy superior, porque existía el cambio de numerosas piezas y mano de obra.

La parte actora ha presentado una prueba objetiva, que ciertamente no acredita el precio de mercado del horno dañado, sino un horno de la misma marca e iguales características. Este precio coincide con el documento 5 de la contestación. Y la prueba pericial aportada no acredita cuál debería ser, con certeza, el precio de mercado del horno.

Este tribunal no puede, sin prueba que lo sustente, reducir el precio de mercado de un horno nuevo igual y debería haber aportado la parte demanda los parámetros para conocer el precio de mercado del horno siniestrado, extremo que le correspondía acreditar a la demandada, de acuerdo con el art. 217.3 LEC.

Se desestima este motivo del recurso de apelación.

CUARTO. - Costas

La desestimación del recurso supone que se haga condena en costas a la parte apelante, de acuerdo con el art. 398 con relación al art. 394 LEC.

Se declara la pérdida del depósito efectuado para recurrir a la parte recurrente, previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ.