Sentencia Civil 484/2023 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 4, Rec. 786/2022 de 18 de octubre del 2023

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

La parte demandante interpuso demanda de juicio ordinario en reclamación de una cantidad por daños y perjuicios con fundamento en el artículo 1101 del Código civil con base, en síntesis, en las siguientes alegaciones:

1.- El 11 de septiembre de 2019 demandantes y demandado suscribieron un contrato de ejecución de obra con suministro de materiales para la terminación de un proyecto técnico que permitía la construcción de una vivienda unifamiliar aislada con piscina en un terreno del predio DIRECCION000 de Canet, en el término municipal se Esporles. Esta relación se había iniciado mediante contrato verbal que entró en vigor el 20 de septiembre de 2018.

2.- La contratista ha incurrido en una serie de incumplimientos de las obligaciones derivadas del contrato que se centran en los siguientes puntos:

- Incumplimiento del plazo pactado para la realización de las obras.

- Abandono de la obra sin finalizar los trabajos para los que fue contratado.

- Existencia de trabajos efectuados de forma defectuosa que han precisado reparación.

- Emisión de facturas en las que existen conceptos no facturables que habían sido asumidos por el constructor en el contrato de arrendamiento de obra.

- No devolución de un fondo de maniobra de 10.000 euros constituido al inicio de la ejecución de la obra para la compra de materiales.

- Emisión de facturas contra los demandantes en su condición de promotores aplicando un tipo de IVA erróneo.

El importe total reclamado en concepto de daños y perjuicios asciende a la cantidad de 47.308,86 euros.

La parte demandada, que reconoce la realidad del contrato, se opone a la reclamación con fundamento en las siguientes alegaciones:

1.- No hubo retraso en la obra. El plazo fijado en el contrato se circunscribe a la Fase I del plan de obra, que se refiere a las obras de construcción interior. Esa fase fue finalizada en plazo y prueba de ello es que se continuaron con los trabajos correspondientes a la Fase II, correspondientes a los exteriores de la vivienda.

2.- No procede la reclamación de los trabajos presuntamente inacabados pues al tratarse de una obra en la que el precio se pagaba por horas trabajadas y materiales aportados y reclamarse una cantidad en concepto de penalización por retrasos, no resulta viable añadir una indemnización por presuntos trabajos pendientes.

3.- En el informe en el que se concretan los trabajos que estarían pendientes de incluyen trabajos cuya ejecución no le correspondía al demandado y también trabajos correspondientes a la Fase II para la que no había plazo previsto. Se impugna también la valoración contenida en ese informe. No se acredita que las facturas que se aportan de la empresa que continuó los trabajos se correspondieran con las partidas del informe pericial.

4.- En el contrato de obra se incluyó una retención por importe de 14.916 euros que no ha sido devuelta y sobre la que se alega compensación.

5.- Reconoce el abono de 10.000 euros, pero niega que se hayan repercutido todas las facturas de materiales, quedando pendiente de facturar la suma de 1.184,41 euros.

6.- El importe del IVA aplicado es el que se corresponde a la naturaleza de las obras ejecutadas.

La sentencia dictada en primera instancia estima parcialmente la demanda, condena al demandado a abonar a la parte demandante la suma de 27.501,10 euros, y resuelve las cuestiones controvertidas en los siguientes términos:

1.- Retraso en la ejecución.

Del examen de la prueba practicada se concluye que la parte demandada comenzó la ejecución de los trabajos de la Fase II, pero sin terminar los de la Fase I, por lo que se aprecia el retraso en relación al plazo establecido en el contrato de arrendamiento de obra, debiendo aplicarse la penalización pactada en el contrato por un importe de 170 euros diarios que deben computarse entre el 7 de diciembre de 2019, fecha prevista para la finalización, y el 20 de enero de 2020, fecha en la que se abandonó la obra. El importe de la indemnización se fija en la suma de 6.970 euros.

2.- Trabajos inacabados y deficiencias.

Se realiza en la sentencia un análisis exhaustivo de los trabajos que por la parte demandante se consideran inacabados, distinguiendo entre los que no existe oposición por la parte demandada, los que se niegan por que la ejecución no le correspondía y los que corresponden a la segunda fase de la obra.

Relaciona también las deficiencias de los trabajos con fundamento en las fotografías aportadas y en la falta de oposición por la demandada.

Valora el total de estos trabajos en la suma total de 11.433,60 euros y aclara que esta petición de la parte no es incompatible con la correspondiente a la cláusula penal por cuanto con ésta de sanciona al constructor en la demora en la ejecución de los trabajos, mientras que con esta partida se resarce el patrimonio del promotor por los daños y perjuicios causados por un incumplimiento contractual consistente en no haber completado los trabajos o haberlo hecho deficientemente.

2.- Sobrefacturación.

Desestima esta pretensión por cuanto la parte debía haber precisado en su escrito de demanda los conceptos y cuantías, concretos y determinados, cuya facturación entiende improcedente, sin que baste una remisión genérica a la documental.

3.- Fondo de maniobra.

Estima la petición de la parte demandante al no entender justificada la alegación de la demandada de que existen facturas pendientes de repercutir. No se considera justificado que los materiales adquiridos se destinaran a la obra y no se han concretado qué herramientas no han podido ser recuperadas ni se aporta valoración.

4.- Compensación.

Niega la compensación por la retención fijada en el contrato al concluir que la retención no se hizo efectiva. No puede admitirse que se la retención se verificara por vía de no facturación en el mes de septiembre de 2019, dado que fue una alegación añadida en vía de conclusiones motivada por la falta de prueba sobre esa retención.

Sobre la facturación impagada en el mes de enero que se corresponde con los días 17 a 23 de enero, considera que el único día que puede entenderse trabajado fue el día 17 de enero, día al que le corresponde una facturación de 902,5 euros (19 euros por hora para cinco operarios trabajando durante nuevo horas y media).

TERCERO.- Motivos del recurso.

Fre nte a la anterior resolución ha interpuesto recurso de apelación la parte demandada, que centra los motivos de apelación en los siguientes puntos:

1.- Condena al pago de una cláusula penal.

Estima que, dado que los trabajos de continuaron ejecutando en la segunda fase, para la que no había un plazo previsto de finalización, y a que varios trabajos pendientes correspondía ejecutarlos a otros contratistas, no puede concluirse que exista retraso en la ejecución de las obras y que el retraso sea imputable a la parte demandada.

Subsidiariamente, considera que la cláusula penal debería haber sido moderada en aplicación de lo dispuesto en el artículo 1.154 del Código civil.

2.- Condena a indemnización por trabajos inacabados y deficiencias.

La parte apelante discute, en primer lugar, la viabilidad de esta indemnización, dado que al contratarse una obra por horas de trabajo, siendo un contrato por administración, se recibieron pagos por las horas trabajadas, sin que se haya acreditado un defectuoso rendimiento. No considera que sea viable una indemnización por trabajos supuestamente no ejecutados pues, en otro caso, se estaría produciendo un enriquecimiento injusto por parte del dueño de la obra, que retendría obras ya ejecutadas y además se le indemnizaría por partidas cuya ejecución llevó a cabo un nuevo contratista pero cuyo precio nunca habría percibido el demandado.

A todo ello añade que conforme a lo dispuesto en el artículo 1152 del Código civil, en las obligaciones con cláusula penal la pena sustituirá a la indemnización de daños y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento.

En segundo lugar, se discute la cuantificación de los trabajos no ejecutados y de reparación de deficiencias.

3.- Compensación por facturas de materiales, trabajos y retención aplicada.

Afirma que debe estimarse acreditado que trabajó en la obra hasta el día 22 de enero.

Sobre los materiales, considera que, a la vista de sus fechas, debe entenderse justificado que no pudieran repercutirse. Estima que la prueba sobre el destino a la obra la considera exagerada, dada la relación de confianza existente entre las partes y el reconocimiento por parte del técnico de que se dejó material en la obra.

Acerca de la compensación alega que el acuerdo de compensación existe en el contrato y se reitera en el documento nº 6 de los acompañados con la contestación a la demanda, que considera que constata la retención ya realizada. A la retención corresponde la falta de facturación de los trabajos ejecutados en el mes de septiembre de 2019.

TERCERO.- El retraso en la obra. La cláusula penal.

En el contrato de arrendamiento de obra suscrito por las partes se regula en su cláusula sexta el plazo para la ejecución de las obras y se establece un plazo para la finalización de la primera fase «obras de construcción interior» el 22 de noviembre. También se acuerda una penalización por retraso por causa imputable a la empresa contratista por importe de 170 euros diarios.

En el escrito de demanda se indica que llegado día 22 de noviembre no se habían concluido la obra que se debía ejecutar, lo que es una referencia a las previstas en el contrato como de la primera fase, pues para ellas se había fijado un plazo de terminación, no para el total de la obra.

Indica también que de celebró una reunión a pie de obra en la que participó la dirección facultativa, en la que se acordó conceder al constructor un plazo extra de 15 días para la finalización de los trabajos sin que entrara en juego la cláusula penal pactada, de manera que el plazo se ampliaba hasta el día 7 de diciembre de 2019, fecha en la que tampoco habían concluido los trabajos correspondientes a la primera fase.

La parte demandada alega que terminó los trabajos, lo que quedaría acreditado por el hecho de que se hubieran iniciado los de la segunda fase. Por otro lado, se hace mención de las modificaciones solicitadas por la parte promotora, así como de la intervención de otros industriales, lo que justificaría la prolongación del tiempo para la terminación.

Tal y como se indica en la sentencia recurrida, esta posición es un tanto contradictoria, por cuanto o la fase se ha concluido o se ha retrasado por causas no imputables al contratista.

Que los trabajos correspondientes a la primera fase no se habían concluido en el plazo previsto, incluida la prórroga, resulta acreditado por la declaración de los técnicos que formaron parte de la dirección facultativa de la obra, quienes corroboraron la realidad de la reunión mantenida, la prolongación del plazo y que, llegado el 7 de diciembre, las obras correspondientes a la primera fase no habían terminado. Si se tiene en cuenta que se había celebrado una reunión en la que se había extendido el plazo contractualmente fijado, no podía el contratista cuál era la voluntad de la propiedad, la falta de finalización de los trabajos y a qué trabajos se refería.

De la declaración de los técnicos resulta también que la intervención de terceros industriales en la obra no determinó el retraso en la finalización de los trabajos de la primera fase, ni tampoco las modificaciones que se introdujeron, que afectaban a la distribución y era sobre proyecto, no con relación a obra ejecutada.

Finalmente, el representante de la entidad que terminó las obras corroboró que se realizaron trabajos del interior que consistieron en la terminación de trabajos que estaban inacabados.

De todo ello resulta la justificación de que hubo un retraso en la terminación de los trabajos de construcción interior que se correspondían a la primera fase de la obra para la que estaba establecido un plazo de finalización. El incumplimiento da lugar a la aplicación de la cláusula penal pactada.

La función esencial de la cláusula penal es la liquidadora de los daños y perjuicios que haya podido producir el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso de la obligación principal, sustituyendo a la indemnización sin necesidad de probar tales daños y perjuicios.

El Tribunal Supremo en sentencia de 30 de abril de 2013 ha recordado la doctrina de la Sala sobre la facultad moderadora prevista en el artículo 1154 del Código civil , en los siguientes términos:

«El artículo 1154 del Código Civil dispone que el Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor. Utiliza el legislador una fórmula imperativa, que no coincide con la que se había incorporado al artículo 1085 del Proyecto de 1851 -" el Juez puede modificar equitativamente la pena estipulada [...] " -, por influencia del artículo 1231 del Código Civilfrancés - "[...] la peine convenue peut être diminuée par le juge [...] " -.

La sentencia 1363/2007, de 4 de enero , resumió la jurisprudencia sobre el sentido de la norma, señalando que encierra un mandato expreso que el Juez ha de cumplir, aunque no hubiera sido instado a ello por ninguna de las partes - al respecto, sentencias 20 de mayo de 1986, 27 de noviembre de 1987, 25 de marzo de 1988, 20 de octubre de 1988, 3 de octubre de 1989, 10 de mayo de 1989, 19 de febrero de 1990 , 1 de octubre de 1990, 73/1993, de 8 de febrero , 511/1994, de 31 de mayo, 1083/1996, de 12 de diciembre, 195/2001, de 28 de febrero, 488/2001, de 10 de mayo, 79/2002, de 7 de febrero, 314/2055, de 27 de abril, entre otras muchas-.

También señaló la referida sentencia que dicho mandato quedaba condicionado a la concurrencia del supuesto previsto en el precepto, esto es, a que la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor -sobre ello, la sentencia 683/2007, de 20 de junio-.

En los demás casos la jurisprudencia - sentencias 585/2006, de 14 de junio, 170/2010, de 31 de marzo, 470/2010, de 2 de julio, entre otras-, respetando la potencialidad normativa creadora de los contratantes - artículo 1255 del Código Civil - y el efecto vinculante de la "lex privata" - artículo 1091 del Código Civil : "pacta sunt servanda" -, rechaza la moderación cuando la pena hubiera sido la prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento - total o, incluso, parcial o deficiente de la prestación - que se hubiera producido.

La sentencia 585/2006, de 14 de junio , recordó que es doctrina constante de esta Sala que cuando la cláusula penal está establecida para un determinado incumplimiento, aunque fuera parcial o irregular, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 del Código civil si se produce exactamente la infracción prevista; o por decirlo con otras palabras, que la moderación procede cuando se hubiera cumplido en parte o irregularmente la obligación para cuyo incumplimiento total la pena se estableció, de modo que, como afirma la doctrina, la finalidad del repetido artículo no reside en resolver la cuestión de si se debe rebajar equitativamente una pena por resultar excesivamente elevada, sino en interpretar que las partes, al pactar la pena, pensaron en un incumplimiento distinto del producido -sobre ello, las sentencias 962/2008, de 15 de octubre, 211/2009, de 26 de marzo, 384/2009, de 1 de junio y 170/2010, de 31 de marzo, entre otras -.»

En el presente caso se ha producido la circunstancia prevista en el contrato que justifica la aplicación de la cláusula penal en los términos previstos, sin que sea posible su moderación.

CUARTO.- Indemnización por trabajos inacabados y deficiencias.

La parte demandante reclama, y así se estima en la sentencia dictada en primera instancia, una indemnización por el incumplimiento por parte del contratista de las obligaciones derivadas del contrato, incumplimiento que consistió en el abandono de las obras dejándolas inacabadas. La indemnización se cuantifica en la valoración de los trabajos inacabados conforme al informe que se aporta elaborado por el arquitecto técnico de la obra.

La parte demandada niega la viabilidad de esta reclamación partiendo de la forma en que se determina el precio, siendo unas obras encargadas por administración, no por cantidad alzada ni por unidad de medida. El precio a facturar por hora de trabajo se fija en 19 euros.

En la cláusula cuarta del contrato se indica que ambas partes han acordado que el precio a abonar por parte de la promotora a la contratista será objeto de facturación en virtud de las horas de trabajo efectivamente ejecutadas por el contratista y sus operarios. En el contrato se establece también que a la facturación deberá unir el contratista la certificación de la obra efectivamente ejecutada, siendo necesario para la realización de la facturación la recepción por parte del contratista del visto bueno de la parte promotora a las horas que se pretende facturar y a la certificación.

No hay constancia en los autos de las certificaciones de obra, sino únicamente de las facturas que se remitían por parte del contratista a la promotora y que eran abonadas. Estas facturas son aportadas por la parte demandada junto a la contestación a la demanda.

Estando determinado el precio por horas, no en relación con los trabajos efectuados, no cabe fijar una indemnización en los términos que solicita la parte demandante, por valoración de unos trabajos no concluidos de la primera fase de la obra en el momento de su abandono por el contratista. No se corresponde la forma de cálculo de la indemnización con la forma en la que se determina el precio. Al concederse la indemnización de esta manera se hace abonar al contratista por trabajos que no ha ejecutado, pero que tampoco ha cobrado, dado que el importe del precio que se ha abonado se ha determinado en función de las horas trabajadas, no de la conclusión o no de una determinada fase de la obra. No debe olvidarse que en contrato de obra por administración es aquel en el que las partes pactan que el precio se determina en función de los materiales y la mano de obra empleados por el contratista. No se ha discutido que lo facturado y pagado se corresponda con lo efectivamente trabajado.

A ellos debe añadirse que el contrato prevé una penalización para el caso de retraso, esta penalización, de conformidad con lo establecido en el artículo 1152 del Código civil, sustituirá a la indemnización de daños y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado. Esta penalización ha sido reclamada y concedida en el procedimiento, por lo que no cabe otra indemnización por el incumplimiento.

El recurso debe estimarse en relación con la reclamación por los trabajos no terminados, que debe excluirse de la condena.

No ocurre lo mismo con el importe demandado en concepto de desperfectos pues el hecho de que sean de un muy escaso valor en relación con el total de la obra facturada no excluye su realidad, que ha sido acreditada, ni la responsabilidad del contratista.

Esta cantidad quedó fijada en la demanda en la suma de 550 euros, que incrementada en el beneficio industrial y gastos generales y aplicado el IVA al 21%, resulta un total de 831,87 euros.

QUINTO.- Compensación por facturas de materiales, trabajos y retención aplicada.

Hace referencia en primer lugar la parte apelante a las cantidades correspondientes a los últimos días de trabajo, sobre los que la sentencia recurrida tan solo admite el día 17 de septiembre. Indica en su recurso que debe entenderse acreditado que se trabajó hasta día 22 de enero. Olvida la parte recurrente que en el acto de la audiencia previa se fijó como hecho no controvertido que la obra se dejó día 20 de enero, lunes, día en el que no puede entenderse que se trabajó, debiendo considerarse correcta la valoración que realiza el juez a quo.

En segundo lugar se refiere a las cantidades que, a su entender, deben tenerse en cuenta en concepto de materiales que no pudieron ser objeto de repercusión por la finalización abrupta de la relación. Se trata de facturas emitidas entre el 13 y el 22 de enero por un importe total de 1.184,41 euros.

Comparte plenamente este tribunal la valoración que realiza el juez a quo, pues no es suficiente con la aportación de unas facturas, sino que es preciso que se justifique que tales materiales fueron utilizados en la obra que realizaba la parte demandada por cuenta de la demandante no siendo suficiente hacer mención a la confianza existente entre las partes, que no debe entenderse subsistente en los últimos tiempos de la relación si se tiene en cuenta la forma en que terminó, con un abandono por parte del contratista de la obra.

Finalmente, muestra la parte apelante su disconformidad con la desestimación de la compensación por la retención efectuada por la propiedad prevista en el contrato.

En la cláusula quinta del contrato se establece que la parte promotora retendrá el importe de 14.630 euros en garantía de la correcta ejecución de la obra realizada. Al coincidir el importe retenido con el equivalente a dos semanas de trabajo del constructor conforme a lo definido en la estipulación 4ª, la citada cantidad se retendrá de la última o últimas facturas pendientes de abono antes de finalizar la obra.

En la contestación a la demanda se indica que la retención fue aplicada por importe de 14.916 euros según documento que consta suscrito por las partes en fecha 27 de septiembre de 2019. En dicho documento no se refiere, sin embargo, a que se hiciera efectiva una retención dados los términos en los que está redactada («retendrá»). No hace referencia a los trabajos ejecutados en el mes de septiembre de 2019, que no constan facturados y que se corresponderían con las cantidades retenidas. No debe olvidarse, sin embargo, que el contrato de arrendamiento de obra se suscribió por escrito en fecha 11 de septiembre de 2019 y en él, como ya se ha indicado más arriba, se establecía la forma en que se haría la retención, en la última o últimas facturas. Esta estipulación no puede entenderse modificada por el contenido del documento suscrito en fecha 27 de septiembre, visto su tenor literal. Por otro lado, si se revisan las facturas, puede observarse como en el mes de octubre hay cuatro facturas por trabajos, además de una de material, o en otros meses hay solo una factura, como ocurre con el mes de junio, lo que pone en duda la afirmación de la parte apelante en relación con los trabajos realizados en el mes de septiembre.

Procede la desestimación del motivo.

SEXTO.- Cálculo de la cantidad adeudada por el demandado.

A tenor de lo resuelto en este recurso las cantidades que adeuda el demandado a los demandantes deben quedar fijadas de la siguiente forma: Deben sumarse 6970 euros correspondientes a la penalización, 837,87 euros por las deficiencias y 10.000 euros por el fondo de maniobra, lo que da un total de 17.807,87 euros, cantidad de la que debe deducirse la suma de 902,5 euros en concepto de trabajos del día 17 de enero de 2020. El total resultante asciende a 16.905,37 euros, en que debe quedar fijado el crédito del demandante frente al demandado.

SÉPTIMO.- Costas.

Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y siendo la presente resolución parcialmente estimatoria del recurso de apelación, no se hará especial mención a las costas causadas en esta alzada.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la devolución del depósito consignado para recurrir.