Sentencia Civil 1381/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 667/2023 de 18 de octubre del 2023

PRIMERO.- Antecedentes de relevancia.

1.1 Fundamentación del recurso de apelación.

Contra la sentencia que ha fijado las medidas relativas a la hija menor común y que han sido transcritas, se alza la parte demandada en la instancia, la madre, mediante el presente recurso de apelación que articula mediante los siguientes motivos:

Primer motivo: NULIDAD DE LA SENTENCIA. Obligación y necesidad de oír a los menores sobre la guarda y custodia. cuando tengan suficiente juicio o cumplan 12 años. Se establece el régimen de Guarda y custodia compartida de la menor Diana, de 10 años de edad, sin ser oída conforme exige el art 92, 6 CC.

Segundo motivo: Discrepancia con el régimen de guarda y custodia compartida, al haber sido impuesta sin acuerdo de los progenitores.

Tercer motivo: Disconformidad respecto a las medidas económicas adoptadas en la sentencia. Pensión de alimentos insuficiente. Incorrecta aplicación arts. 93, 142, 146, CC y error en la valoración de la prueba.

Cuarto motivo: Error en la doctrina y jurisprudencia aplicable al reparto de los gastos extraordinarios en virtud de la capacidad económica de las partes.

Quinto motivo: Respecto de la medida de prohibición de salida del territorio, infracción del art 158 CC y 24 CE, inexistente situación de riesgo que justifique la medida adoptada e inadecuación de procedimiento.

Sexto motivo: Respecto de la imposición de costas en los procesos de familiar, art 394 LEC y la procedente excepción de las mismas en el caso concreto.

1.2. Oposición al recurso

A dicho recurso se opuso la parte recurrida, cuyas alegaciones, resumidas son las siguientes:

- Respecto a la ausencia de exploración de la menor se manifiesta que "En este caso, la menor ha sido explorada a través de un experto, un especialista debidamente cualificado como dispone el art. 92.9 CC , dándosele por tanto la oportunidad de ser escuchada en el procedimiento judicial, constando sus manifestaciones y resultados de la evaluación en el dictamen pericial relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y régimen de custodia de la menor"

- En relación a la modalidad de custodia compartida acordada en la sentencia se alega: "El tribunal ha valorado correctamente en interés de la menor las pruebas practicadas en este proceso concluyendo que no se ha acreditado circunstancia alguna que se levante en obstáculo para el ejercicio conjunto de la guarda y custodia, que no solo ha interesado esta parte en su demanda, sino el Ministerio Fiscal en su informe preceptivo y la perito psicóloga en sus recomendaciones".

- Sobre las medidas de carácter económico se manifiesta que "El juzgador a quo valora correctamente tanto lo improcedente de la petición dado que la apelante había manifestado previamente su conformidad en la cuantía de la pensión de alimentos a satisfacer por el progenitor de 600€ mensuales (en una guarda exclusiva de la menor por parte de la progenitora que ella solicitaba), como en que no ha acreditado en qué basa el cambio de su pretensión (siendo además de inverosímil absolutamente falso que el apelado le haya dicho que trabaje 6 horas a la semana a razón de 1000€/hora y obtenga por su trabajo 6000€ semanales). En todo caso, establece el juzgador, una menor de 9/10 años no puede tener unas necesidades económicas de ese importe, más aquella parte en la que, obviamente, haya de contribuir la madre (recordemos que modifica la petición de alimentos de 600€ a 1900€ mensuales)".

- Sobre la prohibición de salida del territorio nacional, entiende la representación del padre que ello está justificado por la falta de arraigo alegado incesantemente por la progenitora en el procedimiento y ser una decisión que afecta al propio ejercicio de la guarda y custodia y de la potestad parental, tratándose de garantizar los derechos e intereses de todas las partes, y salvaguardando debidamente el interés superior de la menor que debe prevalecer en todo caso .

- Finalmente y en relación a la condena en costas, si bien se reconoce su excepcionalidad, sí deben ser impuestas cuando con claridad las pretensiones de una parte son rechazadas, como ha ocurrido en el caso de autos con las de la madre.

El M. Fiscal en su escrito 3-3.2023 se opone al recurso, por entender que el régimen de custodia compartida acordado en la sentencia es el más beneficioso para la menor, la cual ha sido oída por medio de especialista. Igualmente, considera ajustada a derecho la pensión de alimentos establecida al ser proporcional a los ingresos del demandante, a las necesidades de la menor y en función del régimen de custodia compartida fijado en la sentencia. Finalmente, la prohibición de salida del territorio nacional está justificada por la nacionalidad de los padres.

SEGUNDO.- Decisión del recurso.

2.1.Primer motivo: Nulidad de la sentencia. Obligación y necesidad de oír a los menores sobre la guarda y custodia. cuando tengan suficiente juicio o cumplan 12 años. Se establece el régimen de Guarda y custodia compartida del menor Diana, de 10 años de edad, sin ser oído conforme exige el art 92, 6 CC.

Fundamenta este primer motivo la parte recurrente en que al no haberse explorado judicialmente a la menor se ha infringido el artículo 92.6 del C. Civil.

El motivo ha de ser rechazado, pues se sustenta sobre una premisa errónea, cual es confundir la audiencia de la menor con su exploración judicial. La exploración judicial es una de las formas en que puede articularse la audiencia de un menor en un proceso, pero no la única, pues tal y como señala el artículo 9.2 de la LO 1/1996 de protección Jurídica del Menor, es posible conocer la opinión del menor por medio de sus representantes legales o a través de otras personas que por su profesión o relación de especial confianza con él, puedan transmitirla objetivamente.

Ese es el criterio seguido por la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de 29 de junio de 2009, la cual señaló que, si el menor había exteriorizado ya su opinión a los miembros del equipo psicosocial, no sería obligatorio que el Tribunal llevase a cabo su exploración dado que, "el conocimiento del parecer del menor puede sustanciarse a través de determinadas personas". Criterio seguido por esta Sala y recogido en la sentencia de fecha 8-9-21. A mayor abundamiento, y como se dijo en el auto de este Tribunal de fecha 28-6-2023, denegando la práctica de la exploración judicial en esta alzada, desde el punto de vista práctico, "... las manifestaciones que pueda hacer la menor (en su exploración judicial) ...serían mucho menos espontáneas que las efectuadas al Sr. Perito ... (y), por el contexto en el que se producen, suele ser mucho menos útil que la audiencia realizada en el informe pericial para conocer la verdadera voluntad y deseos del menor".

En el caso de autos, y conforme consta en el informe pericial, la menor fue oída por la Perito designada judicialmente en dos ocasiones, los días 7 y 9 de mayo de 2022, constando claramente en el referido informe cuales son los deseos de la menor respecto a la forma de convivencia con cada uno de sus progenitores, por lo que se estima que no ha habido infracción del artículo 92.6 del C. Civil al haberse respetado el derecho de audiencia del menor y, por tanto, no procede la nulidad de la sentencia interesada en este primer motivo, que ha de ser desestimado.

2.2Segundo motivo: Discrepancia con el régimen de guarda y custodia compartida, al haber sido impuesta sin acuerdo de los progenitores.

Fundamenta este motivo la parte recurrente en la omisión de la audiencia de la menor y en una serie de consideraciones generales respecto a las desventajas e inconvenientes de la custodia compartida no consensuada en supuestos de ruptura familiar respecto a la custodia monoparental. Y en relación al caso concreto que nos ocupa se alega que el padre no reuniría las características necesarias para ostentar la custodia, aunque sea compartida, de la menor. Finalmente se alegan discrepancias importantes entre los progenitores sobre aspectos educativos de la menor que dificultarían el ejercicio compartido de las responsabilidades parentales.

Por su parte, la sentencia fundamenta el régimen de custodia compartida por semanas alternas, en las siguientes consideraciones (Fundamento de Derecho Cuarto 2): "En el caso de autos hay que partir que no se ha acreditado circunstancia alguna que se levante en obstáculo para el ejercicio conjunto de la guarda y custodia. La representación de la madre alega determinadas patologías del padre, respecto de las que no se ha practicado prueba alguna mínimamente seria y contundente.

Por otro lado, la ocupación laboral del padre y el modo de desempeño de la misma, que no se ha acreditado lo sea en los términos que se indican en el escrito de contestación a la demanda (nómada digital), tampoco constituyen obstáculo alguno para el ejercicio compartido de la guarda y custodia

Cuando puntualmente, en su caso, el padre tenga dificultades para conciliar la vida familiar y laboral habrá de hacer como muchas familias españolas, separadas en la convivencia o no, y buscar recursos y apoyos de una tercera persona, con su correspondiente contraprestación económica, en su caso. En fin, no se trata de considerar las dificultades de la madre, pero la misma, puntualmente también se podrá encontrar con dificultades para aquella conciliación, y habrá de recabar el apoyo familiar o externo ya referido".

Delimitados así los términos del debate sobre la modalidad de custodia en esta alzada, una adecuada resolución del motivo requiere de algunas consideraciones jurídicas previas que seguidamente se expresan:

2.2.1. Consideraciones jurídicas previas.

2.2.1.1. Sobre la custodia compartida: pronunciamientos precedentes de esta Sala y contorno jurisprudencial de esta modalidad de guarda y su relación con el interés de los menores.

Sobre la custodia compartida como modalidad de ejercicio de las responsabilidades parentales ya se ha pronunciado en muchas ocasiones esta Sala. Así, entre las más recientes, en sentencias de 14-9-2021 y 14-7- 2021 (Ponente Sra. Suárez Bárcenas), 29-6-2021 (Ponente Sra. Jurado Rodríguez) y 14-9-2021 (Ponente Sr. Alcalá). Todas ellas siguen la doctrina del TS sentada sobre dicha cuestión y sintetizada en la reciente sentencia del alto Tribunal de fecha 27-10-2021 (Ponente Sra. Parra Lucán). Dicho acervo jurisprudencial sobre la cuestión que nos ocupa establece los siguientes principios:

a) Si bien en abstracto la custodia compartida es un sistema beneficioso para los menores, la medida que en cada caso se adopte sobre la guarda y custodia debe estar fundada en el interés del concreto menor. Así lo recalca el art. 92 CC, modificado por la disposición final segunda de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia.

b) El interés del menor es la suma de varios factores que tienen que ver con las circunstancias personales de sus progenitores, las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, y con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor.

c) Ese interés prioritario de los menores, proyectado sobre las decisiones judiciales en materia de custodia, supone que debe adoptarse aquella modalidad que tutele adecuadamente su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, debiendo tenerse en consideración elementos tales como las necesidades de atención de cariño, de educación, de desahogo material y, fundamentalmente, de sosiego y equilibrio para su desarrollo.

d) Igualmente, no resulta ocioso señalar que la evolución de la doctrina y de la legislación respecto a la materia que nos ocupa es la de ir trasladando el foco, e incluso la terminología, de los conceptos estrictos de guarda (o "guardia" como todavía se lee en algunos escritos forenses) y custodia, a los de corresponsabilidad parental y parentalidad positiva ( artículo 26 3. a) de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia.), de tal manera que, más que los aspectos "pasivos" de esta figura representados por la terminología tradicional, primen ( AP Madrid Sec. 22ª Sentencias de 18-9-2020 y 3-11-2020, Barcelona 18ª S. de 20- 10- 2020) las perspectivas "activas" respecto a los menores que harían referencia a que los progenitores han de estar atentos a sus necesidades, inquietudes, intereses, preocupaciones y previsiones cotidianas (ropa, comida, salud, educación), así como al acompañamiento en su desarrollo físico y emocional. Esa nueva perspectiva de la corresponsabilidad parental positiva exige unas determinadas cualidades en los progenitores (compromiso, respeto, habilidades, flexibilidad, nivel de comunicación) cuya concurrencia o ausencia determinarán que el ejercicio compartido de la guarda responda o no al interés del menor, y que ha de llevar a valorar no solo "aptitudes" sino también "actitudes".

c) Finalmente, ha de recordarse que las reformas introducidas en el artículo 92 del C. Civil por la ley orgánica 8/2021 de Protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia supone que lo relevante a la hora de resolver sobre el régimen de guarda es determinar cuál de las modalidades, monoparental o compartida, y en el primer supuesto, en favor de cuál de los progenitores, responde mejor al interés del menor afectado por la medida. Y ello es así, pues dicho concepto aparece recogido hasta en tres apartados de dicho artículo: en el apartado 2 (nuevo), en el apartado 8 y en el apartado 9 (nuevo, el último inciso).

Por tanto, parece claro que cualquier argumentación sobre régimen de custodia ha de centrarse en ese concepto jurídico indeterminado, y ello nos debe llevar, ineludiblemente, al análisis del artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor.

2.2.1.2. Sobre el interés de los menores en la adopción/modificación de medidas personales respecto a ellos en los procesos de ruptura familiar.

El interés de los menores como criterio prevalente a la hora de adoptar medidas respecto a ellos en cualquier ámbito, y por tanto también en el jurisdiccional, ha sido reforzado y concretado por la reforma del artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, operada por Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia. En dicho artículo se trata de delimitar el contorno de ese, hasta entonces, "concepto jurídico indeterminado", fijando (apartado 2) los criterios generales que, junto con los específicos de la legislación aplicable y los que puedan estimarse adecuados según las circunstancias concretas del supuesto, se deben tener en cuenta a la hora de interpretar y aplicar dicho interés superior. Se pretende así limitar la discrecionalidad que la indeterminación del concepto producía frecuentemente en su aplicación a los supuestos enjuiciados.

Dentro de los criterios a ponderar para el juicio de prevalencia del interés del menor de entre los que se enumeran en dicho artículo, deben destacarse los siguientes por ser especialmente relevantes en los supuestos de controversia sobre el régimen de guarda como es el caso que nos ocupa:

1.- La voluntad de los menores.

Así lo recoge el citado artículo 2 en el apartado 2 b) "La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior."

Es de destacar que dicho criterio aparece situado en lugar preferente, solo por detrás de los derechos fundamentales y básicos del menor a la vida, a la supervivencia, al desarrollo y a la satisfacción de sus necesidades básicas que se mencionan en el aparatado anterior. Es decir, el legislador ha querido que los deseos, sentimientos y opiniones del menor sean uno de los elementos más relevantes en determinar su interés, y ello porque son el instrumento adecuado para que el menor pueda "... participarprogresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior". Por tanto , la voluntad de los menores, expresada con madurez, razonadamente y descartadas manipulaciones parentales, ha de ser un criterio muy relevante a ponderar sobre cual sea su interés, especialmente en función de su edad, dada la posible resistencia del menor a aquella modalidad de guarda contraria a sus deseos y la dificultad de ejecutar "in natura" este tipo de decisiones judiciales.

2.- El transcurso del tiempo y la estabilidad emocional del menor.

Afinando aún más el proceso lógico/deductivo que debe llevar a determinar el interés del menor en cada caso concreto, el apartado 3 de dicho artículo señala también que los criterios enumerados en el anterior "... se ponderarán teniendo en cuenta los siguientes elementos generales: a) La edad y madurez del menor. ...... c) El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo". d) La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro".

Es decir, hay una clara apuesta del legislador por la estabilidad vital del menor, presuponiendo que los cambios pueden ser generadores de riesgo y han de estar justificados, advirtiendo de la necesidad de minimizar los mismos, y considerando que el paso del tiempo, cualquiera que sea la causa, ha de ser ponderado como elemento decisivo en la adopción de las medidas que más beneficien a los menores. Elementos todos ellos que apuntarían a la necesidad de que los gestores de conflictos familiares ponderen, a la hora de concretar cual sea el interés de un menor en una situación concreta, por ejemplo, en la modificación del régimen de guarda -con lo que supone de cambio de la figura de referencia del menor y de la organización familiar-, si esa alteración de la estabilidad vital alcanzada le resulta imprescindible al menor, pues de lo contrario ha de primar la continuidad, al estimarse esta más positiva para el equilibrio psico-emocional del menor.

3.-Importancia de los informes periciales o dictámenes de especialistas a la hora de determinar cuál de las modalidades de guarda responde mejor al interés del menor.

Dado que en la ponderación del interés del menor en supuestos de conflicto sobre su guarda aparecen conceptos referidos a los menores y su entorno como sentimientos, madurez, desarrollo y evolución personal, entorno familiar adecuado, relaciones familiares, transcurso del tiempo en su desarrollo, estabilidad familiar y emocional o capacidad personal entre otros, parece ineludible que una adecuada integración de tales conceptos o criterios en la decisión que se proponga o adopte, requiere de la intervención en el proceso de especialistas de las ciencias de la psicología que evalúen tales elementos en el caso concreto de que se trate. Esa necesidad no es un mero desiderátum, sino que viene impuesta por el propio artículo 2 de la LO 1/1996 que comentamos, al señalar en su apartado 5 b) la necesidad de que en los procesos donde se adopten este tipo de decisiones intervengan profesionales cualificados o expertos y en las decisiones especialmente relevantes se cuente con informes colegiados de técnico especializados en los ámbitos adecuados.

2.2.2. Decisión del motivo.

Aplicando las anteriores consideraciones al supuesto de autos, el recurso no puede prosperar, pues la Sala considera que el régimen de custodia más beneficioso para la menor y que mejor responde a su interés es el acordado en la sentencia, esto es, el de custodia compartida por semanas alternas.

La Sala fundamenta esta decisión coincidente con la adoptada por el Juez de Instancia, en el informe pericial elaborado y obrante en autos, por considerarlo prueba idónea para determinar el régimen de custodia más acorde con el interés de la menor al haber sido emitido por profesional cualificado, independiente y con una metodología adecuada.

A este respecto, y tratándose de determinar el interés de unos menores, ha de recordarse que dicha prueba es la más adecuada para obtener una completa "radiografía" del conflicto familiar que subyace bajo este proceso, pues se ha evaluado a todo el grupo familiar, aclarando como son las relaciones intrafamiliares, las disfunciones que se han producido entre los miembros del grupo familiar y las causas de las mismas. Ha de señalarse que con ello se ha dado cumplimiento al artículo 2.5 b) de la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor antes comentado, que exige que "Toda medida en el interés superior del menor deberá ser adoptada respetando las debidas garantías del proceso y en particular: ...b) La intervención en el proceso de profesionales cualificados o expertos. En caso necesario, estos profesionales han de contar con la formación suficiente para determinar las específicas necesidades de los niños con discapacidad. En las decisiones especialmente relevantes que afecten al menor se contará con el informe colegiado de un grupo técnico y multidisciplinar especializado en los ámbitos adecuados", mandato reforzado por el artículo 11.2 h) de la misma Ley que señala como uno de los principios rectores de la actuación de los poderes públicos, entre los que no cabe dudada hay que incluir al judicial, en relación con los menores "... el carácter colegiado e interdisciplinar en la adopción de medidas que les afecten". Es decir, el legislador ha querido que en las decisiones relevantes que afectan a menores y a su interés tengan un papel destacado profesionales de distintos campos (de la psicología, del trabajo social, del derecho etc. etc.) pues ello garantiza una mayor probabilidad de éxito en la decisión que se adopte y, sobre todo, que la misma sea acorde al superior interés del menor, pues se trata de ponderar situaciones complejas en las que se mezclan sentimientos, emociones y relaciones de diversas personas (adultos, niños) que resultan muy difícil comprender por un solo observador y desde una sola perspectiva, la jurídica.

Y sentada la premisa de que la prueba pericial es la idónea para resolver la cuestión debatida, debe recordarse, igualmente, que su valoración ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15-12-2015 y 3-11-2016 por todas) ha de sujetarse a las reglas de la sana crítica, debiendo ponderarse, entre otras cosas, las siguientes cuestiones:

1.-Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio.

2- Las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes.

3.- La competencia profesional de los peritos que los hayan emitido, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad.

Igualmente, ha de recordarse que en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos se vulneran las reglas de la sana crítica, cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial, cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente, o cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad, o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios o lleven al absurdo.

En el caso de autos ninguna de tales circunstancias concurre para que se ponga en cuestión la correcta elaboración del informe emitido, pues ninguna tacha metodológica puede hacerse al mismo, dado que ha sido elaborado correctamente, practicándose las entrevistas psicodiagnósticas y test habituales, y obteniendo unas conclusiones, que se podrán compartir o no, pero que en todo caso son acordes con las pruebas realizadas.

Descartada cualquier incorrección técnica del referido informe, esta Sala comparte su conclusión de que, a la vista de su contenido, no existe duda de que lo más beneficioso para la menor es la custodia compartida por semanas alternas acordada en la sentencia. Y ello por cuanto el referido informe señala claramente:

a) Que ambos progenitores tienen capacidad parental para el ejercicio de la guarda y custodia.

b) Que la menor muestra un correcto apego con ambos progenitores.

c) Que no existen psicopatologías en ninguno de los progenitores, estando sus domicilios próximos.

d) Que la menor expresa deseos de pasar tiempo con ambos progenitores.

Y frente a las anteriores consideraciones, no pueden prosperar las alegaciones contenidas en el recurso y que cuestionan tal conclusión.

En primer lugar, porque, aplicando al caso de autos las consideraciones realizadas, no ha existido error en la valoración de la prueba pericial en la instancia respecto a las patologías del padre que se alegan, ninguna prueba de las cuales existe en los autos, pues han sido descartadas expresamente por la Sra. Perito. Y respecto a la no exploración de la menor, hemos de dar por reproducidas las consideraciones expuestas en el anterior motivo, reiterándose que la menor ha sido oída por la Sra. Perito y consta en autos su voluntad y deseos sobre el modus vivendi con sus progenitores. Y respecto a las consideraciones generales sobre las ventajas e inconvenientes de la custodia compartida, las mismas no son más que eso, consideraciones generales, y no desvirtúan las conclusiones extraídas por el Juzgador de Instancia sobre la adecuación de la custodia compartida como el régimen de relaciones intrafamiliares más acorde al interés de la menor que nos ocupa.

En definitiva, confirmando lo decidido en la instancia, se estima que lo más acorde al interés superior de la menor en las actuales circunstancias es otorgar la guarda y custodia de forma compartida a ambos progenitores, pues conforme a lo establecido en el artículo 2 de la Ley 1/96 en cuanto a los criterios y elementos para su concreción, esta modalidad de guarda responde:

a) A los deseos y sentimientos de la menor (2.b).

b) A un entorno familiar adecuado (2.c) pues se estima que ambos progenitores tienen capacidad para desarrollarla.

c) Se ha tenido en cuenta la edad de la menor, apartado (3.a), y la necesidad de una estabilidad emocional muy necesaria para ella (3.d) que resultaría vulnerada por la imposición de una medida (convivencia exclusiva con su madre) que la menor no ha expresado que desee. Además, la custodia compartida lleva desarrollándose casi un año y el nuevo cambio a custodia monoparental, como interesa la madre, rompería la estabilidad alcanzada por al menor.

d) Finalmente, este juicio de concreción del interés de la menor se ha realizado ponderando otros intereses legítimos presentes (apartado 4), especialmente el de la madre, que, siendo legítimo en reclamar una custodia monoparental de la menor, ha de decaer frente al superior de esta.

Por todo ello ha de rechazarse el segundo motivo planteado por la parte recurrente.

2.3. Tercer motivo: Disconformidad respecto a las medidas económicas adoptadas en la sentencia. Pensión de alimentos insuficiente. Incorrecta aplicación arts. 93, 142, 146, CC y error en la valoración de la prueba.

Cuarto motivo: Error en la doctrina y jurisprudencia aplicable al reparto de los gastos extraordinarios en virtud de la capacidad económica de las partes.

Se examinan conjuntamente ambos motivos por la estrecha relación entre ambos.

2.3.1. Respecto a la pensión de alimentos, este tercer motivo del recurso lo apoya la recurrente en que se ha producido error en la valoración de la prueba respecto a los ingresos del padre obligado al pago de la pensión y en relación a las necesidades de la menor, conculcándose, como consecuencia de ello, el principio de proporcionalidad del artículo 146 del C. Civil al fijarse la cuantía de la pensión.

Sobre esta cuestión la sentencia se pronuncia en los siguientes términos (Fundamento de Derecho Cuarto 4): " Los progenitores están de acuerdo, según resulta de sus escritos de demanda y contestación, en fijar una pensión de alimentos con cargo al padre por importe de 600 euros al mes, con actualización anual según el I.P.C. La petición posterior (pensión de alimentos por importe de 1.900 euros al mes, según resulta del escrito de la demandada con firma electrónica 17 de marzo de 2022), además de improcedente al no haberse solicitado en el escrito de contestación, también lo es por no haberse acreditado una capacidad económica del padre que permita establecer aquella cantidad. En todo caso, una menor de 9/10 años no puede tener unas necesidades económicas de ese importe (más aquella parte en la que, obviamente, haya de contribuir la madre).

En lo que hace a los gastos extraordinarios, considerando como tales los de sanidad y educación no cubiertos por el sistema público, habrán de ser atendidos por ambos progenitores por mitad".

La Sala comparte el argumento plasmado en la sentencia apelada y considera que no ha existido error en la valoración de la prueba respecto a los ingresos del padre, a las necesidades de la menor, ni en relación al juicio de proporcionalidad para determinar la cuantía de la pensión. En efecto:

2.3.1.1. Sobre los ingresos del padre y las necesidades de la menor.

Respecto a los ingresos del progenitor, y basado el submotivo en error en la valoración de la prueba practicada en la instancia, ha de recordarse que si bien esta Sala tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ("quaestio facti") como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ("quaestio iuris") para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y substantivas de aplicación al caso ( SSTS. 21/abr/93 [ RJ 1993, 3111], 18/feb/97 [ RJ 1997, 1427], 5/May/97 [ RJ 1997, 3669], 31/mar/98 [RJ 1998, 2038], y STC 15/ene/96 [RTC 1996, 3], debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras. Es decir, el juez de instancia goza de una presunción de acierto en su razonamiento probático que el apelante ha de destruir, no solo manifestando su discrepancia con el mismo, sino demostrando que esa disparidad nace de una equivocación o error con las características antes apuntadas. O, dicho con otras palabras, al apelante, siempre que alegue error en la valoración de la prueba como fundamento de su recurso, se le debe exigir un "plus": acreditar que su discrepancia valorativa está fundada en una equivocación del juez patente, evidente y contraria a la lógica por absurda, pues de lo contrario debe prevalecer el convencimiento al que ha llegado el juzgador de instancia.

Aplicando las anteriores consideraciones al supuesto enjuiciado, la parte apelante no señala donde está el error patente, evidente y contrario a la lógica cometido por el Juez de Instancia en la valoración de la prueba respecto a los ingresos del padre, limitándose el apelante a expresar una discordancia con la conclusión fáctica alcanzada por el Juzgador en la sentencia, pero, insistimos, sin precisar esa equivocación "de calado" en la que debe fundamentarse el recurso de apelación cuando se alega error en la valoración de la prueba. Esa omisión ya sería suficiente para desestimar ab initio este submotivo del recurso interpuesto.

No obstante, y examinada nuevamente la prueba practicada en la instancia, se constata que, respecto a los ingresos del padre, la sentencia da por buenos los inicialmente reconocidos por la propia madre en la contestación a la demanda y que serían los que le permitían abonar una pensión de 600 euros, igual a la fijada en la sentencia, si bien en la petición de la madre era bajo el supuesto de custodia monoparental en su favor, y en la sentencia se fija idéntica cantidad pero con custodia compartida, es decir, con la mitad de tiempo de estancia de la menor con el padre.

Nos encontramos con dos personas, padre y madre, que desarrollan actividades laborales de difícil cuantificación respecto a sus ingresos, tanto en su importe como en su regularidad, y si bien existen datos de una economía solvente por el valor de sus propiedades inmobiliarias y signos externos de gasto, no hay datos claros de que los ingresos del padre sean muy superiores a los de la madre. Por tanto, y reiterando la conformidad de la madre respecto a la pensión inicial solicitada en su contestación a la demanda, no se aprecia que exista un error claro y evidente de la prueba respecto a los ingresos del padre, pues las cantidades que reconoce haber percibido en algunas anualidades no puede afirmarse que se vayan a repetir de forma regular.

Sentada esa premisa, ha de examinarse el otro parámetro al que se refiere el artículo 146 del C. Civil, las necesidades de la menor, la cual, si bien acude a un colegio privado, no tendría otros gastos que justificasen la cuantía de 1.900 euros al mes posteriormente solicitada por la madre. Ha de tenerse presente que, si bien los ingresos reales del padre pudiesen ser superiores a los conocidos inicialmente por la madre, las necesidades de la menor eran de sobra conocidas por esta antes del proceso, por lo que tiene difícil explicación que, admitiendo inicialmente que se cubrían suficientemente con 600 euros al mes y en régimen de custodia monoparental en su favor, alegue después que dicha cuantía es insuficiente para cubrirlos, incluso en régimen de custodia compartida. Por tanto, tampoco se considera que haya habido un error relevante respecto a la valoración de la prueba sobre las necesidades de la menor.

2.3.1.2. Sobre el juicio de proporcionalidad de la pensión.

Y sobre el juicio de proporcionalidad, ha de comenzarse por señalar que la fijación de la cuantía de las pensiones alimenticias en los procesos de familia se viene efectuando conforme a lo previsto en los artículos 93 y 146 del Código Civil. Pese a la distinta naturaleza jurídica de las pensiones que se fijan en los procesos de ruptura familiar, especialmente cuando se refieren a hijos menores, respecto a las reguladas en los artículos 142 y siguientes del Código Civil (alimentos entre parientes), el Tribunal Supremo tiene establecido que la determinación de la cuantía de las pensiones en los primeros -separaciones, divorcios, parejas no casadas con hijos menores- debe realizarse conforme al denominado "juicio de proporcionalidad" que menciona el precitado artículo 146, el cual señala que "La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe". Es decir, el importe de la pensión se cuantifica en consideración a dos magnitudes que han de predeterminarse previamente: el caudal o medios de quién ha de abonarla y las necesidades de quién la recibe; fijadas esas premisas, la pensión ha de guardar una adecuada relación o proporción directa con ellas: a mayores ingresos del alimentante o necesidades del alimentista corresponderá una pensión más alta, o más baja si esos parámetros son menores.

El problema que plantea el artículo 146 es la dificultad de realizar un juicio de proporcionalidad o comparativo cuando no está prefijado el denominado "factor de proporcionalidad" o regla que determina cual es la correlación que ha de existir entre los dos términos de la comparación: caudal/medios/necesidades por una parte e importe de la pensión por otro. En efecto, si analizamos las distintas definiciones del concepto proporción o proporcionalidad en todas ellas se hace referencia a la relación o correspondencia entre magnitudes que o bien existe en la realidad o se establece convencionalmente, por lo que resulta muy difícil hablar de proporcionalidad sin que previamente se haya consensuado o impuesto el modelo de la relación "debida" o "canon" entre las magnitudes que se comparan. O, dicho con otras palabras, sin canon no puede hablarse de proporción, al menos en sentido estricto.

El propio Tribunal Supremo es consciente de la dificultad de hablar de proporción sin que se conozca el factor que la predetermina, y pese a que sigue utilizando mayoritariamente el concepto de "juicio de proporcionalidad" en esta parcela del derecho, ha ido introduciendo en algunas sentencias otras denominaciones para referirse a la adecuada relación que ha de existir entre los términos de la comparación. Así habla de "canon de proporcionalidad" ( STS Sª 1ª 6- 10-2015 y 25-10-2016 entre otras) o de "principio de proporcionalidad" (S 21-11-2016). Aunque la prueba más palpable de que se habla de un juicio de proporcionalidad imposible de realizar en sentido estricto es que en numerosas sentencias termina reconociendo que, en realidad, el razonamiento que el juez debe efectuar para fijar la pensión, más que de proporcionalidad, es un juicio de equidad, y, por tanto, discrecional (S. 21-1, 28-3 y 16-12 de 2014, 19-1-2017 entre otras muchas). Es decir, cada juez o tribunal ha de buscar la adecuada relación entre las magnitudes que menciona el artículo 146 del Código Civil manteniendo un correcto equilibrio, sin beneficiar o perjudicar en exceso al alimentante o al alimentado.

Precisamente, la necesidad de evitar una discrecionalidad excesiva que genera inseguridad jurídica, así como la de introducir un criterio de objetividad o "canon" en el juicio de proporcionalidad que, además, haga más previsible la respuesta judicial, fueron las consideraciones que llevaron a la elaboración de las Tablas Orientadoras para la Determinación de las Pensiones Alimenticias de los Hijos en los Procesos de Familia elaboradas por el Consejo General del Poder Judicial, pues dichas Tablas están basadas en datos del Instituto Nacional de Estadística sobre el coste de la manutención de hijos dependientes económicamente (Aparatado 2 de la Memoria Explicativa).

Con tales premisas no puede compartirse la afirmación de la parte recurrente de que la pensión no respete el principio de proporcionalidad, pues debe recordarse en relación a la pensión alimenticia a cargo de uno de los progenitores en el sistema de guarda y custodia compartida, que esta Sala (véanse sentencias de fecha 13-7-2020 -ponente Sra. Puente Corral- y 14-10-2021 -ponente Sra. Jurado Rodríguez- por todas), siguiendo lo dicho por el Tribunal Supremo, ha reiterado que, en principio, el régimen de guarda y custodia compartida conlleva que cada progenitor, con ingresos propios, atienda directamente los alimentos cuando tenga consigo al hijo, si bien, cuando existen diferencias sustanciales en los ingresos y recursos de uno con respecto al otro ello determina que el más favorecido vendrá obligado a satisfacer pensión alimenticia al otro ( STS 26 Junio 2015, 16 y 21 de Septiembre de 2016). Pero en el caso de autos, insistimos, tal disparidad sustancial no ha quedado acreditada en la cuantía necesaria para que se fijase la pensión en la cuantía interesada por la recurrente, por lo que esta Sala considera que la cuantía de 600 euros al mes para la hija y con cargo al padre es acorde con los ingresos de ambos progenitores, a las necesidades de la menor y al tiempo en el que va a estar con cada uno de ellos, siendo, por tanto, conforme a lo establecido en el artículo 146 del C. Civil.

2.3.2. Sobre los gastos extraordinarios.

Y otro tanto debe decirse respecto a los gastos extraordinarios, pues no probada la disparidad de ingresos antes mencionada ello excluye, también, un porcentaje de abono distinto al paritario fijado en la sentencia.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

2.4.Quinto motivo: Respecto de la medida de prohibición de salida del territorio, infracción del art 158 CC y 24 CE, inexistente situación de riesgo que justifique la medida adoptada e inadecuación de procedimiento.

Alega la recurrente para sustentar este motivo que existe inadecuación de procedimiento, así como falta de justificación para haberla acordada.

La sentencia resuelve esta cuestión diciendo (Fundamento de Derecho Cuarto 5): " La prueba practicada permite concluir que los progenitores y la hija común han vivido en España prácticamente durante toda la vida de la menor. En esta situación dejar en libertad a cualquiera de los progenitores para marcharse a vivir a diferentes países (Inglaterra, Holanda), por la exclusiva voluntad de uno solo de ellos, dejaría al otro en una situación extraordinariamente difícil (en la realidad, imposible) para estar en compañía de la hija en los términos expuestos más arriba (guarda y custodia compartida, y régimen de estancia durante las vacaciones).

Los progenitores decidieron de consuno, o, al menos, sin que conste acreditada la negativa de uno u otro, vivir en España, sometiéndose a la jurisdicción de sus tribunales en la materia de la que nos estamos ocupando. En esta situación, la sola voluntad de uno de ellos, sin contar con la opinión y consenso del otro progenitor, no es válida y suficiente para alterar esta situación".

Ninguno de los argumentos contenidos en el recurso puede ser compartido por este Tribunal.

2.4.1. No hay inadecuación de procedimiento.

Respecto a la inadecuación de procedimiento, porque el artículo 158 del C. Civil admite la posibilidad de que las medidas contempladas en dicho artículo, y concretamente la prohibición de salida del territorio nacional (Apartado 1º. 3º b), puedan ser adoptadas "dentro de cualquier proceso judicial o penal o bien en un expediente de jurisdicción voluntaria...". Y consecuentemente con tal posibilidad, el artículo 103 del C. Civil permite la adopción de las mismas en trámite de medidas provisionales previas o coetáneas a la demanda, por lo que ninguna objeción puede ponerse a que tal medida provisional pueda ser también adoptada en sede de sentencia como medida definitiva. Por tanto, carece de sustento, afirmar, como se hace en el recurso, que tal medida solo puede acordarse en el seno de un proceso del artículo 158 del C. Civil, pues tal artículo no establece un procedimiento concreto para su adopción, permitiendo las diversas opciones que su propio texto reconoce.

2.4.2. Existen circunstancias que justifican su adopción.

Y en relación con las causas que justifican tal medida, ha de partirse de que estamos en presencia de un grupo familiar transfronterizo, pue los tres integrantes (los adultos y la menor) son de nacionalidad británica con residencia en España. A ello hay que añadir que han tenido residencia en otros lugares de Europa, y no se descarta que alguno de los progenitores quiera desplazar su lugar de residencia a otro país tras la ruptura familiar. Con tales antecedentes, y siendo el régimen de custodia compartido, no está descartado que pueda intentarse un traslado ilícito de la menor, dado el carácter confrontativo de la ruptura familiar y el escaso arraigo de los adultos en España, situación que generaría gravísimos perjuicios a la menor, especialmente, si dicho traslado se produce a su país de origen, dadas las dificultades para el retorno en esos supuestos tras la salida del RU de la Unión Europea y la imposibilidad de aplicar allí la normativa de la UE sobre traslado ilícitos de menores.

Sentadas esas premisas, se considera que la medida interesada por el padre y acordada en la sentencia es beneficiosa para la menor, pues no prohíbe la salida del territorio nacional de forma absoluta, sino a falta de consentimiento escrito de ambos progenitores o autorización judicial, lo cual supone una garantía de que tal traslado, cuando se realice, será consensuado por ambos progenitores y, en caso contrario, requerirá autorización judicial. Finalmente, tal prohibición expresa reforzaría el carácter ilícito de cualquier traslado que no cumpliese con tales requisitos, haciendo innecesaria una declaración previa de ilicitud ( artículo 778 Sexies de la LEC) y facilitando, por tanto, la solicitud de restitución de la menor a su país de residencia habitual, en este caso España.

El motivo ha de ser rechazado.

2.5.Sexto motivo: Respecto de la imposición de costas en los procesos de familiar, art 394 LEC y la procedente excepción de las mismas en el caso concreto.

La parte recurrente apoya la impugnación de la sentencia en este punto alegando: " La sentencia recurrida impone las costas a la progenitora materna, no entendiendo esta parte el motivo por el que se imponen dichas costas que en modo alguno proceden. Se está penalizando injustamente a la progenitora materna que simplemente ha defendido lo que ella considera son los intereses de la hija menor antes los Juzgados y Tribunales, del mismo modo que lo ha hecho el progenitor paterno".

La sentencia, por su parte, simplemente recoge como justificación de la imposición de las costas a la demandada lo siguiente (Fundamento de Derecho Quinto): " En materia de costas, de conformidad con el artículo 394 de la L. E. Cv, se han de imponer a la demandada". Es decir, aplica estrictamente el criterio de vencimiento, sin ninguna otra consideración.

Sobre la cuestión planteada, esta Sala tiene reiteradamente declarado (Sentencia de 13-7-2020, Ponente Sra. Puente Corral, por todas) que en materia de costas en los procesos de familia la norma legal aplicable no es otra, porque no está excluida en los procesos matrimoniales y de menores, que la del artículo 394 1. de la LEC el cual consagra el criterio objetivo del vencimiento, es decir, el de imposición de costas al litigante vencido, y ello como regla general, sin excepción en razón de la naturaleza del procedimiento de que se trate, existiendo una línea jurisprudencial mantenida por la mayor parte de las Audiencias Provinciales, entre las que se encuentra esta Sala de la de Málaga, que atiende en materia de costas en procesos matrimoniales y de menores a este precepto como criterio impositivo de costas al litigante vencido. Es verdad que esa regla general que consagra el artículo 394 1. de la LEC, tiene excepciones, pero estas excepciones vendrían dadas por la concurrencia de serias dudas de hecho o de derecho, como el propio precepto impone, pero tal previsión legal relativa al vencimiento objetivo no se fractura por la concurrencia o no de temeridad o mala fe en las partes, conceptos estos ajenos al vencimiento objetivo que inspira la norma estudiada, ni tampoco por la especial naturaleza del procedimiento, dado que como antes hemos indicado, los procesos matrimoniales y de menores no quedan excluidos de la normativa general antes mencionada.

No obstante, en el caso enjuiciado ha de admitirse que existían dudas de hecho y de derecho al plantearse el litigio, especialmente en lo relativo al régimen de custodia de la menor y a la prohibición de salida del territorio nacional interesada por el padre, hasta tal punto que ha sido necesaria la elaboración de un informe pericial para adoptar la decisión más beneficiosa para la menor respecto al régimen de guarda, y razonar en extenso la segunda, dado lo poco habitual de esta segunda medida dentro de los procesos de familia.

Por ello, ha de estimarse el recurso en este extremo, considerando que, al amparo del artículo 394.1 de la LEC, pese a estimarse todas las pretensiones de la parte demandante, existían dudas de hecho y de derecho respecto a algunas de las cuestiones discutidas en el proceso, y ello debe llevar a la no imposición de costas a la parte demandada en la instancia.

El motivo ha de ser estimado.

TERCERO.- Costas de la apelación.

En cuanto a las costas de esta alzada, estimado parcialmente el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 de la LEC, no han de ser impuestas a la parte recurrente María Rosario.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede devolver el depósito constituido en su día para recurrir a la recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación