Sentencia Civil 1388/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 683/2023 de 18 de octubre del 2023

PRIMERO.- La sentencia definitiva número 3/2023, de 9 de enero, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Fuengirola (Málaga) en procedimiento verbal especial número 1853/2021, sobre medidas de guarda y custodia de menores, pasa a ser combatida mediante recurso de apelación interpuesto por la parte demandada alegando en su cotnra: 1º) Infracción del artículo 146 del Código Civil, el cual dispone que "la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe", y en dicho sentido la sentencia recurrida establece acertadamente en su fundamento de derecho segundo párrafo cuarto que de conformidad con lo establecido en la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2016 la custodia compartida no exime del pago de pensión de alimentos en todos los casos, ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe pero también al caudal o medios de quien los da; pero, sin embargo, la sentencia recurrida ha tenido en cuenta a la hora de valorar el caudal o medios de quien los da únicamente sus ingresos laborales, y no otros medios económicos y circunstancias que también deben ser tenido en cuenta para configurar la verdadera capacidad económica y liquidez de las partes, y así, no ha hecho alusión alguna por ejemplo a los más de 47.000 euros que tiene la Sra. Herminia en su cuenta bancaria, ni a que va a permanecer en el uso y disfrute del domicilio familiar durante dos años, con el consiguiente ahorro económico para ella, por lo que aunque el apelante gane 800 euros más que ella, va a tener que destinar dicha cantidad al alquiler de una vivienda, equiparándose por tanto la capacidad económica de ambos aunque sus ingresos laborales sean distintos, dado que durante los próximos dos años debe hacer frente con sus 2.111,13 euros al pago de su alquiler, en torno a los 800 euros con el incremento del I.P.C., (ya que la Sra. Herminia ha quedado con el uso de la vivienda del que fuera domicilio familiar durante esos dos primeros años), siendo que demandante debe abonar además el 50% de la hipoteca y el 50% de todos los gastos inherentes a la propiedad, por lo que tras descontar dichas cantidades sus ingresos quedan reducidos a tan sólo 1.000 euros, cantidad que no se aleja de los más de 1.200 euros mensuales que percibe la Sra. Herminia según la misma manifestó en el juicio, aunque en realidad los ingresos de la progenitora materna son muy superiores, como se analizará en la alegación segunda de este recurso de apelación, sin que la demandada tenga que pagar cantidad de alquiler alguna durante los próximos dos años, sino únicamente el 50% de la hipoteca (250 €) y de los gastos inherentes a la propiedad, por lo que tras pagar los mismos contaría con 1.000 euros mensuales como mínimo; y es que aunque el aperlante gane mensualmente unos 800 euros más que la Sra. Herminia, también tiene el triple de gastos que ella, circunstancia esta que no ha sido tenida en cuenta en la sentencia recurrida; así se da la circunstancia que de abonarse a la Sra. Herminia 200 euros en concepto de pensión de alimentos para el hijo menor de edad, (respecto del que ambos progenitores tienen la custodia compartida), contaría con tan sólo 800 euros mensuales para subsistir, mientras que la Sra. Herminia con más 1.150 euros de tener como ciertos los ingresos que ella misma manifestó, produciéndose una situación verdaderamente injusta para el actor, (quien trabaja con altos índices de peligrosidad y a jornada completa en una unidad especial como Policía Nacional), siendo que la Sra. Herminia tiene además la posibilidad de tener más ingresos mensuales, pues a modo de ejemplo en julio y agosto ha pedido una excedencia voluntaria para poder disfrutar de las vacaciones de verano, reflejo de su holgada situación económica, tal y como quedó acreditado en el plenario y ella misma manifestó, mientras que el recurrente no para de trabajar; situación que se torna aún más contraria al sentido del artículo 146 del Código Civil porque la Sra. Herminia reconoció en el acto del juicio tener en su cuenta desde finales de 2021 más de 47.000 euros, (casi 50.000 €), con los cuales cuenta además de su sueldo para subsistir, por lo que no se encuentra en una situación que justifique que le deba abonar cantidad alguna de pensión de alimentos para el hijo menor de edad, pues no existe desproporción alguna en la situación económica de ambas partes en la actualidad, en su caudal y medios de vida, y no va a existir al menos durante los dos años que la Sra. Herminia va a tener el uso y disfrute del domicilio familiar y va a tener ese ahorro de gastos de vivienda, siendo que transcurrido ese periodo, de darse una situación económica que justificase el establecimiento de una pensión de alimentos, se podría instar una modificación de medidas de concurrir los requisitos legalmente establecidos para ello que no concurren a la fecha del dictado de la sentencia recurrida, por todo ello, y siendo que ni concurren los requisitos legales ni jurisprudencialmente establecidos para el reconocimiento de la pensión de alimentos solicitada debería ser estimado el presente recurso de apelación; 2º) Error en la valoración de la prueba, ya que la decisión del fallo de la sentencia recurrida de establecer una pensión de alimentos de doscientos euros a favor del hijo pagaderos a la madre se ha centrado únicamente en la diferencia de los ingresos laborales, no habiendo tenido en cuenta para su cálculo la totalidad del caudal o medios de vida de quien los da, incluyendo otras partidas como el dinero existente en las cuentas bancarias y el ahorro de vivienda que tiene la Sra. Herminia frente al gasto de alquiler que tendrá que soportar el Sr. Simón en los próximos dos años, pero para más inri se ha producido un error en la valoración de la prueba del montante de los ingresos laborales de la Sra. Herminia, ya que consta acreditado documentalmente que a comienzos de septiembre de 2022 la Sra. Herminia llevaba percibidos 12.430 euros y ello a pesar de no haber trabajado los meses de julio y agosto por haberse pedido una excedencia, por lo que si dividimos 12.430 euros en 7 meses resulta una cantidad de 1.775 euros mensuales, mientras que si la dividimos en 9 meses, porque incluyésemos los dos que ha estado de excedencia laboral saldrían unos ingresos netos de 1.381 euros mensuales, por lo que sus ingresos laborales netos no son los que ha tenido en cuenta la sentencia recurrida, habiendo incurrido en un claro y manifiesto error el juzgador "a quo" por tanto, en claro detrimento del recurrente, y 3º) La estimación del presente recurso deberá llevar aparejada la imposición expresa de las costas al demandado, por aplicación del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, motivos en base a los cuales se interesa del tribunal de alzada se acuerde no haber lugar al establecimiento de una pensión de alimentos a favor del hijo menor de edad, estableciéndose que cada progenitor procurará los alimentos al menor durante los periodos en los que ostenten su guarda y custodia, siendo que los gastos extraordinarios serán abonados al 50%, confirmándose el resto de la sentencia en todos sus términos.

SEGUNDO.- Planteado el debate en esta alzada en los términos señalados, en concreto, acerca de la constitución de pensión alimenticia a cargo del progenitor paterno, pese a establecerse, como acabamos de ver, un régimen para el hijo menor de guarda y custodia compartida, se exige establecer dos consideraciones preliminares a su resolución, (i) una, en términos generales, no poner en duda que la ruptura de la pareja que formaban los progenitores litigantes, en modo alguno hace perder la relación de filiación, que a tenor de lo normado en los artículos 143, 144 y 145, todos ellos del Código Civil, dando derecho al/os hijo/s a recibir alimentos de los padres, creando obligación a éstos de prestarlos, en los casos en que así proceda, recordando en este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2001, seguida por las posteriores de 8 de noviembre de 2013 y 12 de febrero de 2015, que "la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el art. 39.1 CE que proclama que los poderes públicoshan de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia" y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la parte potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales -artículos 110 y 154.1 y concordantes-, y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes -artículos 142 y ss.-, que prescinde para su regulación de toda la noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil, de ahí que la norma constitucional, ex artículo 39.2 de la Constitución Española, distinga entre la asistencia debida a los hijos "durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda", por lo que aunque no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro Primero del Código Civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad -artículo 154.1º-, lo cierto es que el tratamiento jurídico de los alimentos debidos al/os hijo/s menor/es de edad presenta una marcada preferencia -así, artículo 145.3º- y, precisamente por incardinarse en la patria potestad derivando básicamente de la relación paterno-filial -artículo 110-, no ha de verse afectado por limitaciones propias del régimen legal de los alimentos entre parientes que, en lo que se refiere a los hijos, constituye una normativa en gran parte sólo adecuada al caso de los hijos mayores de edad o emancipados, disponiendo sobre este particular la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002 que "una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto los artículos 146 y 147 CC sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( art 154.1 CC ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de estos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se toman en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad", siendo de evidencia incuestionable que al encontrarnos en presencia del primero de los supuestos conlleva que los alimentos son deberes incondicionales que se configuran con independencia de la mayor o menor dificultad económica que presenta el obligado, siendo pacífica la jurisprudencia que establece que la obligación alimenticia que se presta a los hijos no está a expensas únicamente de los ingresos sino también de los medios o recursos de uno de los cónyuges o, como precisa el artículo 93 del Código Civil, de las circunstancias económicas y necesidades de los hijo/as en cada momento, sin que para su cuantificación se tome en consideración cuáles sean los ingresos que obtiene el progenitor custodio, y otra (ii) que el artículo 146 del Código Civil proclama que la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a la necesidades de quien los recibe, y el 147 precisa que en los casos a que se refiere el artículo anterior, se "reducirán" o "aumentarán" proporcionalmente, según el aumento o disminución que sufran la necesidades del alimentista y la fortuna del que hubiere de satisfacerlos, siendo exégesis de ambos preceptos el poder afirmar que el concepto de necesidad es relativo y se vincula distributiva y armónicamente con la situación económica del alimentante, pues de no estimarse así, sería suficiente establecer una especie de mínimo vital de subsistencia con factores de corrección aplicables a situaciones o gastos excepcionales y atender cuantitativamente al mismo, prescindiendo de la mayor o menor fortuna del obligado, por lo que la aplicación del criterio normativo de proporcionalidad significa que aquella necesidad ha de modularse tomando en consideración el nivel económico de los padres, porque no otra cosa cabe entender de la prevención de aumento o reducción de la pensión para los casos de variación de la fortuna del obligado, que establece el artículo 147, y a ello ha de añadirse que la obligación de prestar alimentos no resulta divisible por partes iguales, sino que debe repartirse entre ellos en cantidad proporcional a su caudal respectivo, tal y como dispone el artículo 145 del Código Civil, por lo que, en conclusión, la interpretación de la regulación normativa de la materia de que se trata proporciona los siguientes criterios, (a) los alimentos comprenden todo lo que resulte común y ordinariamente necesario para la alimentación, morada, vestido, asistencia médica, educación y formación integral, como cabe inferir de lo establecido en los artículos 142 y 154 del Código Civil, (b) la obligación de prestar alimentos corresponde a ambos progenitores, como claramente se desprende de los artículos 110, 143, 144 y 154 del Código Civil, (c) cada progenitor habrá de contribuir a la prestación alimenticia en cantidad proporcional a sus respectivos recursos económicos, como resulta del artículo 145 del Código Civil, (d) en la contribución correspondiente al progenitor que ostente la guarda y custodia del menor habrá de computarse el trabajo que debe dedicar a su atención y cuidado, según cabe inferir de lo establecido por los artículos 103 y 1438 del Código Civil, y (e) la cuantía de lo alimentos ha de ser proporcionada a los ingresos, recursos y disponibilidades económicas del obligados a darlos y a las efectiva necesidad de los hijos, según los usos y las circunstancias de la familia, como cabe inferir de lo establecido en los artículos 93, 145, 146, 1319, 1362 y 1438, todos ellos del Código Civil, correspondiendo la facultad de determinación de la cantidad a Jueces y Tribunales en forma razonada y respetando el principio de proporcionalidad - T.S. 1ª SS. de 21 de noviembre de 2005, 26 de octubre de 2011, 11 de noviembre de 2013, y 27 de enero, 21 de mayo y 16 de diciembre de 2014, entre otras muchas más-, parámetros en todo caso de actuación a seguir a los fines de resolver la procedencia o no de fijación de alimentos en favor de hijos menores de edad, a lo que cabe añadir que si bien es cierto que el régimen de corresponsabilidad parental, como indica la sentencia del Tribunal Supremo 390/2015, de 26 de junio, comporta que cada progenitor, con ingresos propios, atienda directamente los alimentos cuando tenga consigo a los hijos, surge el problema cuando exista diferencias sustanciales en los ingresos y recursos de los progenitores, pues como dice la sentencia 55/2016, de 11 de febrero, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges procederá fijar cantidad a cargo de uno de ellos, ya que la cantidad a fijar debe ser proporcional a la necesidades del que lo recibe, pero también al caudal o medios de quien los da, supuesto en el que cabe fijar una cantidad que compense esa desproporción, y en este sentido cuando se trata este problema no es tanto como fijar un porcentaje, una cantidad en directa proporción con los ingresos del obligado, sino atender a las reales necesidades de los menores, pues no debe examinarse la máxima cifra que pudiese abonar el obligado al pago, sino que lo esencial será la determinación de la necesidades de los menores, para luego compararlas con las posibilidades de aquél como ya se indicado en otras ocasiones, siguiendo la doctrina marcada por la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencias de 2 de diciembre de 1970, 9 de junio de 1971 y 16 de noviembre de 1978, procediendo indicar en relación con el artículo 146 del Código Civil que lo que tiene en cuenta el precepto no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante o los que tenga atribuidos con facultades de administración, sino simplemente las necesidades del alimentista, puestas en relación con el patrimonio de quien haya de darlos, por lo que interesa examinarse si dada la situación de los hijos y de los padres, siendo diferencias de ingreso entre los dos, es necesaria la fijación de una determinada cantidad que deba satisfacer quien obtenga más ingresos porque el menos favorecido no pueda, durante el tiempo que tiene la custodia de los menores, satisfacer las necesidades ordinarias de estos, conclusión que es reiterada por el Tribunal Supremo en sentencia 348/2018, de 7 de junio, seguida en la posterior de 9 de octubre de 2019, al expresar que "(...) es doctrina de esta Sala (SSTS 55/2016, de 1 de febrero , y 564/2017, de 27 de octubre ) que la estancia paritaria de los menores en el domicilio de cada progenitor no exime del pago de alimentos cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges ( art. 146 CC ), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, ero asimismo al caudal o medios de quien los da (...)", de ahí que cuando afirma el artículo 145 del Código Civil que "cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo", aunque es precepto que está pensado para el caso en que existan dos o más alimentantes, y ambos deban de abonar un dinero a un único alimentista, resulta claramente de aplicación a la custodia compartida, de manera que los gastos de los hijos han de atenderse de forma proporcional a los ingresos de cada uno, lo que sirve de base para el reparto del pago de los gastos en proporción a la capacidad económica de cada uno, y esto nos hace descender al terreno estrictamente probatorio a fin de concretar si efectivamente entre los progenitores del menor hijo se aprecia o no una diferencia de ingresos sustanciales como para dar lugar a que se fije a cargo del paterno una cantidad mensual a abonar en tal concepto, para lo cual procede traer a colación que, en términos generales, si bien es cierto que el recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano"ad quem" conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992-, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970, 14 de mayo de 1981, 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988, 18 de febrero de 1992, 1 de marzo y 28 de octubre de 1994, 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995, 23 de noviembre de 1996, 29 de julio de 1998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003-, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras-, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985, 13 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994-, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo", bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, sin que a nadie escape que el recurso de apelación queda configurado como un juicio revisorio sobre la ponderación probatoria y la aplicación del derecho realizada por el/la juzgador/a de instancia en orden a comprobar si ha cometido error en estos dos aspectos, sin que se trate, pues, de sustituir una valoración probatoria por otra, sino de comprobar si la ponderación realizada se aleja de las reglas de la lógica, de la experiencia o de los postulados científicos; más en en concreto, de lo que se trata es de practicar comprobación sobre si el razonamiento fáctico y jurídico de la sentencia es absurdo, ilógico, arbitrario o manifiestamente erróneo, indicando la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 28 de marzo de 2003 que por el recurso de apelación se traslada al órgano superior ante el que se interpone plena jurisdicción sobre el caso, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, de lo cual cabe deducir que el tribunal "ad quem", en absoluto, queda vinculado por la decisión judicial de la primera instancia, ya que es libre de valorar el conjunto probatorio para tomar la decisión de si aquél o aquéllos pronunciamientos emitidos son o no ajustado a derecho, si bien es cierto que siempre se parte de que la valoración probatoria practicada en la primera instancia responde a las notas de objetividad e imparcialidad, lo que lo diferencia sustancialmente de las valoraciones de las partes enfrentadas en el proceso, subjetivas y parciales, lo que en su directa proyección al caso que nos ocupa ofrece como resultado mantener la decisión judicial de la anterior instancia, sin que quepa entender que se comete infracción del artículo 146 del Código Civil, habida cuenta de que se observa una desproporción más que considerable en los ingresos que por rendimientos del trabajo perciben uno y otro progenitor litigante, tal y como ses desprende de la documental aportada a las actuaciones consistentes en nóminas y declaraciones del I.R.P.F., junto con averiguaciones patrimoniales practicadas, denotando estos datos aportados una diferencia sustancial en las capacidades económicas de los progenitores del menor, que reconducen al establecimiento de pensión alimenticia a cargo del progenitor paterno, el ahora recurrente en apelación, aun a pesar de que tenga que soportar el gasto consecuencia de un alquiler de vivienda, máxime cuando a esas nóminas que se acompañaran con demanda, se deben añadir las dos pagas extraordinarias anuales en su condición de funcionario del Ministerio del Interior, lo que supone una media mensual superior a los 2.111,13 euros indicados, extremo que fácilmente es colegible de las declaraciones fiscales de los ejercicios 2018, 2020 y 2021 en las que se constata que ingresos medios del demandante-apelante lo han sido de 2541,03, 2943,07 y 2899 euros, respectivamente, en tanto que los percibidos por la demandada superan en algo los 1.000 euros/mes, no siendo atendibles a los fines que nos ocupan atender a las cantidades depositadas en cuentas bancarias y respecto de las cuales las diferencias entre las partes habrán de quedar solventadas en proceso diferente al especial en que nos encontramos, siendo gasto compartido al 50% en derivado de la carga hipotecaria que grava la que fuera vivienda familiar, consideraciones que, en definitiva, como corroboradoras de las de la sentencia de primer grado, han de reconducir la cuestión hacia el dictado de una sentencia desestimatoria del recurso de apelación y, por ende, confirmatoria de la apelada.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 384 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la desestimación del recurso de apelación, procederá imponer las costas procesales devengadas en esta alzada a la parte apelante.