Sentencia Civil 487/2011 Audiencia Provincial de Salamanca Civil-penal Única, Rec. 110/2011 de 18 de noviembre del 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00487/2011

SENTENCIA NÚMERO 487/11

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. MANUEL MORAN GONZALEZ

D. JOSE ANTONIO VEGA BRAVO

En la ciudad de Salamanca a dieciocho de Noviembre de dos mil once.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO DE MODIFICACION DE MEDIDAS Nº 776/10 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Salamanca, Rollo de Sala nº 110/11; han sido partes en este recurso: como demandante- apelado D. Plácido representado por la Procuradora Dª Nuria Martín Rivas y bajo la dirección del Letrado D. Adolfo Díaz González-Cobos y como demandada-apelante Dª Rita representada por la Procuradora Dª Alicia González Molinero y bajo la dirección del Letrado D. César Palomo Jiménez; siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

1º.- El día 5 de Noviembre de 2.010 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Salamanca se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: "FALLO: Que estimo parcialmente la demanda de modificación de medidas establecidas en sentencia de 21.12.07 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Salamanca , interpuesta por la Procuradora Sra. Martín Rivas en nombre y representación de Plácido contra Rita , rebajando a 500 € mensuales, a razón de 250 € para cada hijo, la pensión de alimentos que debe abonar el padre y reduciendo a 1/3 su aportación a la cuota del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar sita en la C/ DIRECCION000 y plaza de garaje. No se hace condena en costas"

2º.- Contra referida sentencia se preparó recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandada concediéndole el plazo establecido en la Ley para interponer el mismo verificándolo en tiempo y forma, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, terminó suplicando se dicte Sentencia por la que estimando íntegramente el presente recurso de apelación, se revoque la sentencia recurrida, siendo desestimada la demanda interpuesta por el actor, con expresa imposición de costas al demandante.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando se dicte Sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte demandada con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

Y por el Ministerio Fiscal se opuso al Recurso de Apelación interpuesto, solicitando la confirmación de la Sentencia apelada.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y por providencia de 31 de Mayo de 2.011 se admitió la documental aportada por la Procuradora Sra. González Molinero, consistente en copia de Sentencia del Tribunal Supremo, quedando la misma definitivamente unida al Rollo. Señalándose para la votación y fallo del presente recurso de apelación el día 21 de Octubre de 2.011 pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.

4º.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO .

Fundamentos

Primero.- La parte demandada-apelante fundamentó su recurso en el error en la valoración de las pruebas sobre la capacidad económica del actor, respecto del que entiende que no se ha producido una variación sustancial en su caudal económico, con la consiguiente infracción de la ley y la jurisprudencia sobre la modificación de las medidas definitivas de divorcio por alteración sustancial de las circunstancias.

La parte demandante se opuso a dicho recurso.

Segundo.- Así las cosas, es preciso indicar inmediatamente que, como es sabido, desde el inicio de la crisis matrimonial hasta incluso después de la disolución del matrimonio, será necesario que, bien los cónyuges de mutuo acuerdo o en su defecto el juez, adopten una serie de medidas tendentes a regular sus relaciones personales, económicas y paterno-filiales.

Estas medidas se adoptan teniendo en cuenta las circunstancias existentes en ese momento. Si por hechos posteriores estas cambian, es evidente que deben revisarse las medidas que estén vigentes para adaptarlas a la nueva situación o incluso para declararlas extinguidas, lo que se consigue a través de una acción de modificación de medidas prevista en los arts 90, 91, 100, y 101 CC art.90 EDL 1889/1 art.91 EDL 1889/1 art.100 EDL 1889/1 art.101 EDL 1889/1 y en su aspecto procesal en el controvertido art. 775 LEC .

Ahora bien, teniendo en cuenta que en estos artículos únicamente se hace referencia a que las medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias, hay que cuestionarse ¿Qué requisitos deberán cumplirse para que sea procedente la presentación de una demanda de modificación? De las distintas resoluciones dictadas por las Audiencias Provinciales se deducen los siguientes:

a) Que los hechos en los que se base la demanda se hayan producido con posterioridad al dictado de la sentencia que fijó las medidas.

Este requisito resulta obvio, ya que los hechos anteriores a la sentencia ya fueron tomados en consideración en su momento por el Juez de instancia, por lo que la nueva demanda no puede basarse en los mismos hechos, pues en cierto modo, aunque no es totalmente aplicable a las medidas, habría una especie de "excepción de cosa juzgada". Por tanto, no cabe alegar el error de cálculo que tuvo uno de los cónyuges al pactar las cláusulas de contenido económico del convenio regulador, ya que no se han modificado las circunstancias existentes. Únicamente podrían alegarse hechos anteriores si los mismos no eran conocidos por una de las partes, por ejemplo, que uno de los cónyuges tuviese ingresos no declarados.

b) Que la variación o cambio de circunstancias tenga relevancia legal y entidad suficiente como para justificar la modificación pretendida.

Los hechos que motivan la demanda de modificación, deben ser tanto cualitativa como cuantitativamente de una importancia tal que supongan un cambio profundo respecto de la situación anterior. Así pues, no será suficiente cualquier clase de modificación, sino que debe ser sustancial.

c) Que el cambio de circunstancias sea permanente, o al menos que no obedezca a una situación de carácter transitorio.

La alteración producida en las circunstancias debe tener cierto carácter permanente, no siendo base suficiente para la demanda de modificación el paso de alguno de los cónyuges o de los hijos por una mera situación transitoria de mejor o peor fortuna. Ello es así, porque el legislador no pretende que las medidas adoptadas constituyan un semillero de pleitos y que puedan modificarse, por ejemplo, porque un cónyuge perciba menos ingresos en un mes determinado.

d) Que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación.

Si la causa que ha provocado el cambio de circunstancia ha sido buscada o provocada voluntariamente por uno de los cónyuges, la demanda de modificación difícilmente podrá prosperar. De esta forma, si la modificación de circunstancias ha sido consecuencia de una baja laboral voluntaria, de la petición de excedencia, o del endeudamiento voluntario del mismo por la compra de bienes muebles o inmuebles, se tiene prácticamente asegurada la desestimación de la demanda. Lo contrario sería dejar siempre a merced de la mejor o peor voluntad del obligado el cumplimiento del convenio regulador o de las medidas judiciales.

e) Que se acredite en forma por el cónyuge que solicita la modificación el cambio de circunstancias.

Por último, no basta con alegar nuevos hechos que sean base suficiente para modificar las medidas preexistentes, sino que estos deberán acreditarse cumplidamente, utilizando para ello todos los medios de prueba admitidos en derecho. Hay que precisar, que conforme al art. 217 LEC , la carga de la prueba recaerá sobre el cónyuge que solicita la modificación. Es importante tener en cuenta que para que el juez pueda apreciar el cambio de circunstancia hay que probar las que concurrían en el momento de adoptarse las medidas y las que concurren actualmente, por lo que la actividad probatoria debe dirigirse a ambos momentos, ya que si sólo se acredita la situación actual no podrá valorarse si existe o no cambio o variación en las mismas.

Pues bien, en el presente caso consta perfectamente acreditado que el esposo demandante se halla en la actualidad en situación de paro, que, como es sabido, supone una prestación siempre sensiblemente inferior al salario correspondiente, y además temporal y decreciente en el tiempo.

Asimismo, costa acreditado a través de la correspondiente prueba para cuestiones de hecho como la presente, de carácter técnico, que según se desprende del artículo 335 LEC , ha de ser una prueba también de carácter técnico, en este caso , una prueba económica, consta acreditado, decimos, que la situación patrimonial del demandante se ha visto también sustancialmente modificada, puesto que se basaba en su pertenencia a un grupo empresarial dedicado a la construcción, constando que en la actualidad se encuentra en una difícil situación económica, que se califica por su director financiero de quiebra técnica. Lo cual, por lo demás, no constituye un hecho difícil de creer, dada la actual realidad socioeconómica de crisis, sobre todo en el citado sector de la construcción. Haciéndose a la par muy difícil de creer que tal situación haya sido buscada de propósito por el demandante. Y sin que las alegaciones vertidas por la parte demandada en su recurso de apelación constituyan sino intentos, vanos a juicio de esta sala, de sustituir dicha parte demandante por su inevitablemente parcial, subjetiva e interesada valoración de las pruebas, la sin duda más imparcial, objetiva y desinteresada valoración de las mismas llevada cabo por la señora juez que presidió el juicio oral en que dichas pruebas se practicaron. Pues, no se olvide, que, al fin y a la postre, la parte demandada no ha aportado a los autos ninguna prueba pericial de carácter técnico económico que contradiga esas conclusiones sobre la difícil situación económica por la que atraviesa la parte demandante, que desde luego justifica la modificación a la baja llevada a cabo en la pensión de alimentos por la sentencia impugnada, al amparo de la alteración sustancial de las circunstancias derivada de la referida situación patrimonial del demandante.

En la sentencia impugnada se ha reducido también el pago del préstamo hipotecario de la vivienda familiar por parte del esposo de la mitad a un tercio de la cuota correspondiente. El fundamento de dicha reducción es de equidad, a saber: la sentencia de separación estableció el pago de la mitad de la cuota hipotecaria porque en la vivienda familiar vivirían la esposa y los hijos comunes del demandante. Sin embargo, en la actualidad, además de la esposa e hijos comunes del demandante, viven en dicha vivienda el nuevo compañero de la demandada y el nuevo hijo de la misma, que nada tienen que ver con el demandante, pero que se están beneficiando de la vivienda de la que él paga la mitad de la cuota hipotecaria. Es justo y equitativo, pues, que contribuyan también al pago de la misma esos nuevos convivientes.

Ciertamente, ello puede plantear problemas a la hora de valorar la participación de cada cónyuge en el precio de la vivienda que, aunque se haya comprado constante el matrimonio, en realidad se está pagando mediante un préstamo hipotecario una vez producida la ruptura matrimonial. Sin embargo, ello es un problema que afectará a la liquidación de la sociedad de gananciales, a la hora de determinar el haber y el deber de la misma y los créditos y deudas de la sociedad y de los cónyuges, pero que no afecta al presente proceso. Considerando esta sala que constituye una decisión justa y equitativa en derecho que ante la nueva situación producida por la convivencia en la que fue vivienda de la familia constituida por el demandante, la demanda y sus hijos comunes, que ahora vivan en la misma dos personas extrañas a las que el demandante les está pagando el préstamo hipotecario, pese a que él no usa esa vivienda y sí esas dos personas extrañas a la familia. Bien es verdad que la contribución al pago del préstamo hipotecario no constituye el pago de una renta por el uso de la vivienda, pero también es cierto que en nuestra legislación, según los artículos 1357.2 y 1354 CC , la vivienda y ajuar familiares pertenecerán proindiviso a la sociedad de gananciales y al cónyuge o cónyuges en proporción al valor de las aportaciones respectivas cuando hayan sido adquiridas mediante precio o contraprestación en parte ganancial y en parte privativo. Por consiguiente, puesto que la parte demandante no se opone a tal medida, la disminución de su contribución en el pago de la cuota hipotecaria, cuya justicia y adecuación en derecho deriva de la convivencia en la vivienda de personas extrañas a la anterior unidad familiar a la que perteneció el demandante, procede confirmar la sentencia impugnada también en este punto, sin perjuicio, se insiste, de las consecuencias que pueda tener la misma en la futura liquidación de la sociedad de gananciales.

El presente recurso debe, pues, ser desestimado.

Tercero-. Por aplicación del artículo 398.1 " in fine" LEC , no se hace imposición de las costas de este recurso a ninguna de las partes, dada la especial naturaleza de estos procesos derivada del carácter público del interés debatido, la pensión de alimentos de los hijos.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

Fallo

Que desestimado el recurso de apelación interpuesto por la Procurador Dª Alicia González Molinero en nombre y representación de Dª Rita contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de Primera Instancia Nº 8 de Salamanca con fecha 5 de Noviembre de 2.010 en el procedimiento de que este Rollo dimana, confirmamos la misma en su integridad, sin hacer imposición de las costas de este recurso a ninguna de las partes.

Dese al depósito constituido el destino legalmente establecido.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I O N

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose la Sala celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.-