Sentencia Civil 598/2023 Audiencia Provincial Civil de Albacete nº 1, Rec. 572/2023 de 18 de diciembre del 2023

PRIME RO.- Se interpone, en nombre y representación del demandante, Hernan, recurso de apelación contra la sentencia de la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia de Casas Ibáñez de 10 de julio de 2023, que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por él frente a Begoña, decretó la disolución por divorcio del matrimonio formado por ambos, con atribución a la demandada de la guarda y custodia de los hijos menores de edad y del uso de la vivienda familiar, fijación a favor del actor de un régimen de visitas amplio, y establecimiento a su cargo de una pensión de alimentos de 200 € mensuales para cada hijo y de la obligación de sufragar la mitad de los gastos extraordinarios de los menores.

El recurrente se opone a la totalidad de las medidas acordadas por la Sra. Juez, fundamentalmente porque interesa, como ya solicitó en su demanda, la fijación de un sistema de guarda y custodia compartida por semanas, en domicilios diferentes, de los dos hijos del matrimonio, Juan Carlos y Juan Antonio, que tienen en la actualidad nueve y cinco años, respectivamente.

La demandada y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso, interesando la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUN DO.- Sobre el estado de la jurisprudencia en relación con la llamada custodia compartida.

Ambas partes están de acuerdo en que el Tribunal Supremo se ha encargado de resaltar las ventajas del régimen de custodia conjunta o compartida. La Sentencia de 3 demayo de 2016, nº 283/2016, rec. 1099/20151 puede servir como resumen de la postura del alto tribunal:

"1.- La Sala viene reiterando la bondad objetiva del sistema de guarda y custodia compartida ( SSTS 4 de febrero de 2016; 11 de febrero de 2016 y 9 de marzo de 2016, entre las recientes) ya que con dicho sistema ( SSTS 25 de noviembre de 2013; 9 de septiembre y 17 de noviembre 2015 y 17 de marzo de 2016, entre otras):

(i) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

(ii) Se evita el sentimiento de pérdida.

(iii) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

(iv) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.

Por tanto, no tiene sentido, con la jurisprudencia de la Sala sobre la materia, cuestionar la bondad objetiva del sistema.

2.- Partiendo de ello ( STS de 9 de marzo de 2016) la cuestión a dilucidar en cada caso concreto será si ha primado el interés del menor al decidir sobre su guarda y custodia. Este interés, que ni el artículo 92 CC ni el artículo 9 de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, desarrollada en la Ley 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y la adolescencia, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de éstos con aquel ( SSTS de 19 de julio de 2013; 2 de julio de 2014; 9 de septiembre de 2015).

3.- Como recoge la sentencia de 17 de marzo de 2016, Rc. 2129/2014, si se sigue este orden metodológico cabe decir, en palabras de la sentencia de 28 de enero de 2016, Rc. 2205/2014, que «la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida.»

Ahora bien, también tiene declarado la Sala que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida ( STS 30 diciembre 2015, Rc. 415/2015) (EDJ 2015/259178): «La doctrina de la Sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre (EDJ 2009/225060), 623/2009, de 8 octubre, 469/2011, de 7 julio 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo, 579/2011, de 22 julio 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo). La razón se encuentra en que «el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este» ( STS 27 de abril 2012, citada en la STS 370/2013). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia.,»

4.- La Sala (STS de 16 de marzo de 2016) admite que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero siempre que el interés de éstos la requieran.

Así se decidió en la sentencia de 17 de noviembre de 2015, Rc. 1889/2014, que declara, partiendo del interés del menor, que se ha producido el cambio de circunstancias porque: (i) la menor tenía dos años cuando se pactó el convenio regulador, y en la actualidad tenía 10 años; (ii) los propios progenitores habrían flexibilizado en ese tiempo el sistema inicialmente pactado. También se decide en ese sentido en la sentencia de 26 de junio de 2015, Rc. 469/2014, que valora que «en el tiempo en que aquél se firmó era un régimen de custodia ciertamente incierto, como ha quedado demostrado con la evolución de la doctrina de esta Sala y de la propia sociedad». Añade que no se puede petrificar la situación de la menor desde el momento del pacto, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido. Atendiendo a los cambios que el tiempo ha provocado y al interés de la menor se accede a la solicitud de guarda y custodia compartida, modificando lo acordado en su día en el convenio regulador sobre tal medida.

5.- Es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2014, Rc. 1359/2013, a que hace mención la de 17 de julio de 2015, Rc. 1712/2014, afirma que «Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad». Pero ello no empecé a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se esté régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos".

TERCERO.- Aplicación de la anterior doctrina al caso.

La sentencia de primera instancia menciona, como circunstancias que dificultan o impiden el establecimiento de la custodia compartida, (a) la mala relación entre los litigantes, (b) el dato de que el demandante vive en DIRECCION000 y trabaja en DIRECCION001, mientras que los niños viven con su madre en CASA000, donde van al colegio, (c) el horario de trabajo del demandante, y (d) la falta de un plan detallado del demandante sobre la forma en la que desarrollaría la guarda y custodia compartida.

La Sala considera que las razones expuestas no son argumento suficiente como para descartar la custodia compartida.

Aunque la relación entre los litigantes no es buena, no puede decirse en modo alguno que sea diferente a la de la mayoría de las parejas que han sufrido una ruptura afectiva. De hecho, ambos han reconocido que mantienen el contacto por teléfono para tratar sobre las cuestiones que afectan a los menores, y tratan de evitar hablar cuando se encuentran frente a frente para no discutir delante de los niños. Y han gestionado juntos, no sin alguna diferencia, el problema de posible hiperactividad de Juan Antonio. De todo ello se deduce que los litigantes mantienen la cordura, y anteponen el interés de los menores a sus diferencias.

La circunstancia de que, tras la ruptura, el demandante se marchase a la localidad de DIRECCION000, a vivir con sus padres, dejando a la demandada y a los niños en el domicilio familiar en CASA000, estando su trabajo en DIRECCION000, tampoco es determinante. Sin perjuicio de lo que más adelante se dirá sobre la atribución del uso del domicilio familiar, es de estacar que las tres localidades mencionadas se encuentran muy próximas. De DIRECCION000 a CASA000 se va en 16 minutos en coche. De DIRECCION000 a DIRECCION001 se tardan 23 minutos. Y de CASA000 a DIRECCION001 se tardan 13 minutos. Son tiempos similares a los que pueden empelarse en desplazarse entre dos puntos de una ciudad mediana como Albacete. Esas distancias no constituirían un obstáculo insalvable para la custodia compartida.

En cuanto al horario de trabajo del demandante, en la propia sentencia se reconoce que obra en autos un certificado de su empleadora que establece la posibilidad de teletrabajar desde casa a primera hora de la mañana y a primera hora de la tarde, lo que sin duda facilita el cuidado de los hijos en esos momentos.

La demandada reprochó en el interrogatorio, y su letrada en el trámite de conclusiones, que el demandante no hubiera solicitado de su empresa el teletrabajo con anterioridad, durante la convivencia, particularmente cuando ella tuvo que ser sometida a un tratamiento de quimioterapia, entendiendo que por ese comportamiento el demandado no merece que se adopte en su favor la custodia compartida. Pero ese argumento deja entrever la idea de que la decisión sobre la guarda y custodia se ha de tomar como un premio al progenitor que se ha comportado correctamente con sus hijos y como un castigo al que no lo ha hecho, y es lo cierto que la decisión hay que adoptarla atendiendo al interés de los menores, siendo indudable que siempre que sea posible hay que optar por la custodia compartida pues es la que redunda en su favor, tal y como se ha explicado en el Fundamento anterior.

Tampoco comparte la Sala la idea de que el demandante carece de un plan concreto sobre la forma de llevar a cabo la guarda y custodia compartida. Se considera que con la obtención de la autorización de su empleadora para teletrabajar en las dos franjas horarias aludidas no era necesario que diera más detalles, igual que no se consideró necesario que la demandada haya expuesto con más detalle la forma en la que compatibiliza su actividad de peluquería como autónoma con el cuidado de los niños. Son muchos los recursos de los que disponen las personas trabajadoras para hacerlo, desde aprovechar los momentos de descanso laboral hasta contratar a terceros o acudir a la ayuda de familiares o allegados.

Hay que referirse también a los problemas que presenta el menor de los hijos, Juan Antonio, que han llevado a la pareja a consultar con la unidad de Psicología Clínica del HOSPITAL000 de Albacete, y que según la madre desaconsejan el régimen de custodia compartida. El niño aún no está diagnosticado, pero, en cualquier caso, como explicó en el Juicio el psicólogo del Instituto de Medicina Legal, lo que va a influir en el menor no es la decisión sobre el régimen de custodia compartida o exclusiva con visitas, pues en cualquier caso el niño va a pernoctar en dos viviendas diferentes. Lo relevante es la forma en que los padres se comporten, pues deben consensuar sus estilos educativos, y ello han de hacerlo tanto en el caso de custodia compartida como en el régimen de la custodia exclusiva con visitas amplias que viene establecido en la sentencia recurrida.

En cuanto a las facultades de este Tribunal para revisar la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida, saliendo al paso de las alegaciones del escrito de oposición del Ministerio Fiscal al recurso, hay que partir de que el nivel de percepción de las pruebas personales por el tribunal de apelación es muy similar al del juez de primera instancia desde que las vistas se graban, y que es reiterada la doctrina del Tribunal Constitucional relativa a que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial "ad quem" para resolver cuantas cuestiones se le planteen, sean de derecho o de hecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum iudicium" (entre otras SSTC 194/1990 , de 29 de noviembre FJ-5; 21/1993, de 18 de enero, FJ 4; 272/1994, de 17 de octubre FJ 2; y 152/1998, de 13 de julio FJ 2), de forma que el Juez o Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia y revisar la ponderación que haya efectuado el Juez "a quo", pues en esto consiste, precisamente, una de las finalidades inherentes al recurso de apelación, y no cabe, por tanto, concluir que se produce violación de los derechos reconocidos en el art. 24.1 CE si los mismos medios de prueba que llevan a un órgano judicial a dictar un determinado fallo conducen al Tribunal de apelación a un resultado distinto. Se está, en estos supuestos, ante una discrepancia en la apreciación de la prueba llevada a cabo por dos órganos judiciales con plena competencia para ello, y no es dudoso, dada la naturaleza y finalidad del recurso, que entre ambas valoraciones ha de prevalecer la del Tribunal de apelación.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo que se suele invocar por quienes sostienen lo que argumenta el Ministerio Fiscal no se refiere al recurso (ordinario) de apelación, sino al (extraordinario) de casación. De hecho, cuando en las sentencias del Tribunal Supremo se utiliza la expresión "órgano de instancia" es porque incluye tanto a los juzgados (primera instancia) como a las audiencias provinciales (segunda instancia) de forma que, según el Alto Tribunal, en principio, a él le está vedado alterar las conclusiones probatorias de las sentencias de las audiencias al resolver un recurso de casación, pero las audiencias sí pueden rectificar las conclusiones de los jueces al resolver los recursos de apelación.

Procede, por ello, establecer el régimen de custodia compartida en los términos solicitados en la demanda.

CUARTO.- Sobre la atribución del uso del domicilio familiar.

En la sentencia apelada se ha atribuido el uso del domicilio familiar a la demandada en aplicación de lo establecido en el art. 96,1 del Código Civil, al quedar los hijos en su compañía.

Pero esa decisión debe ser reconsiderada en vista de que se va a acordar un régimen de custodia compartida, pues el indicado precepto ya no resulta de aplicación.

El Tribunal Supremo tiene establecido, como recuerda la STS núm. 7/2018 de 10 enero, Ardi. RJ 2018\74, que en estos casos se produce un vacío normativo, al no concurrir ninguno de los casos contemplados en el art. 96 del Código Civil, y que "ante tal vacío en materia de atribución de la vivienda familiar, al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores sino de los dos, (...) debe aplicarse analógicamente el párrafo segundo del art. 96 CC , que regula el supuesto en que existiendo varios hijos unos quedan bajo la custodia de un progenitor y otros bajo la custodia de otro remitiendo al juez a resolver lo procedente"; y ha añadido que "(e) llo obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, y debiendo ser tenido en cuenta el factor del interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres ( STS de 24 de octubre de 2014 (RJ 2014, 5180) )".

Por su parte, la Sentencia núm. 7/2018 de 10 enero, Ardi. RJ 2018\74, determinó que no cabe la atribución indefinida del uso del domicilio a un progenitor e hijo o hijos, dado que al alternarse la custodia entre padre y madre la vivienda familiar no puede quedar adscrita a uno de ellos con exclusividad, y ponderado el interés más necesitado de protección fijó el período de dos años desde la sentencia para facilitar la transición a una nueva residencia, transcurrido el cual la vivienda quedaría supeditada al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales.

A pesar de que en el recurso se dice que la vivienda es privativa del demandante, del análisis de las alegaciones de las partes y de lo expuesto en los interrogatorios por uno y otro litigante se deduce que ello no es así, aunque no se haya practicado prueba específica al respecto. Consta, por manifestación del demandante, que adquirió la vivienda en estado de soltero y que aún está pagando la hipoteca. Ello significa que durante el matrimonio también se ha estado pagando la hipoteca, y que se ha hecho con fondos gananciales, con lo que por el juego de los arts. 1.354 y 1.357 del Código Civil, hay que concluir que el inmueble es en parte privativo y en parte ganancial.

Para adoptar la decisión este Tribunal tomará en cuenta las siguientes circunstancias:

A) El demandante vive actualmente con sus padres en una localidad, DIRECCION000, diferente a la del domicilio actual de los menores, que está en CASA000. No se ha probado la alegación de la demandada de que dispone de otra vivienda de su propiedad en ese mismo pueblo de DIRECCION000.

B) La demandada ha reconocido que durante el verano, para disfrutar de la piscina, y también en los meses de invierno de más frío, para ahorrar en calefacción, vive en casa de su madre, en la misma localidad de CASA000.

C) El demandante, a pesar de no ser titular privativo exclusivo de la vivienda, es quien figura como titular y obligado al pago del IBI, y además es el titular obligado al abono del préstamo hipotecario, y de hecho es quien está haciéndole frente. En el caso de mantener la atribución de la vivienda a la demandada, el demandante podría tener que alquilar otra vivienda para sí, y sufriría un gasto doble.

D) Aunque no es un factor determinante para el interés de los menores, sí que se considera conveniente que desarrollen su vida en una misma localidad, en lugar de cambiar cada semana, pues así no se verán perturbadas sus actividades escolares y extraescolares y sus relaciones sociales.

Todo ello conduce a la atribución al padre del uso de la vivienda familiar, por un periodo de dos años o hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, lo que antes suceda. De esa manera se consigue que los menores permanezcan en CASA000. Y no se considera que el interés de la madre sea el más necesitado de protección, pues, igual que el padre con la de sus padres, dispone de la vivienda de su madre, tal y como lo demuestra el dato de que haya pasado largos periodos cada año residiendo en la misma. Además, respecto del demandante, cuenta con la ventaja de que la vivienda de su madre se encuentra en CASA000, además de que se ignora si la vivienda de los padres del demandante en DIRECCION000 reúne las condiciones necesarias para alojar a los menores.

QUINTO.- Sobre la pensión de alimentos.

En la sentencia recurrida se estableció a cargo del demandante una pensión de alimentos de 200 € mensuales para cada hijo sobre la base de que estos quedaban bajo la guarda y custodia de la madre.

Pero la situación que deriva de esta sentencia es distinta, pues ya no habrá custodia exclusiva, sino compartida.

Para estos casos, la jurisprudencia, según recuerdan el auto del Tribunal Supremo de 20 septiembre 2023, Ardi. JUR 2023\358255, y la sentencia núm. 564/2017 de 17 de octubre (RJ 2017, 4331), reitera que " la estancia paritaria de los menores en el domicilio de cada progenitor no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges ( art. 146 C. Civil ), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da".

La sentencia recurrida indica que los ingresos de ambos progenitores son similares, pero en el escrito de oposición de la demandada al recurso de apelación se indica que los del actor son muy superiores, y que ello lo demuestra la documentación obrante en autos. Pero sucede que esa documentación se limita a las nóminas del demandante y a las declaraciones fiscales de demandante y demandada, y estas últimas se rigen por el sistema de estimación directa, por lo que realmente no sirven a los fines pretendidos, pues no aclaran cuáles son los ingresos reales de la demandada. Y siendo así las cosas, no puede tenerse por demostrado que exista una desproporción en los ingresos de una y otra parte que justifique el establecimiento de una pensión de alimentos.

SEXTO.- Estimándose el recurso de apelación, por aplicación del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no resulta procedente hacer expreso pronunciamiento de condena en costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,