Sentencia Civil 639/2023 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 9, Rec. 1128/2022 de 18 de diciembre del 2023

PRIMERO.- La acción de responsabilidad extracontractual por daños derivados de construcción colindante.

La parte recurrente entiende errónea la valoración del material probatorio obrante en autos, resultando que el proceso valorativo de las pruebas es incumbencia de los órganos juzgadores y no de las partes que litigan, a las que queda vetada toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo de Jueces y Tribunales por el suyo propio, conforme consolidada doctrina jurisprudencial que sostiene que debe prevalecer la valoración que de las pruebas realice el órgano judicial por ser más objetiva que la de las partes, dada la mayor subjetividad de éstas en razón a defender particulares intereses, precisando, incluso, como dentro de las facultades que se otorgan a Jueces y Tribunales de instancia pueden conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a su consideración e, incluso, optar entre ellos por el que estime más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos.

Pero esto en absoluto puede considerarse vinculante para el tribunal de alzada, pues si considera que la valoración de la prueba es errónea, tiene facultades bastantes para conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito, valorando, según su criterio, los elementos probatorios aportados por las partes en su momento, dentro de los límites de la obligada congruencia, sin más límite que el impuesto por el principio prohibitivo de la "reformatio in peius.".

Recuerda la STS de 22 de noviembre de 2012, que el recurso de apelación: "... no es un recurso extraordinario sino ordinario que permite una plena "cognitio" de la Audiencia Provincial con competencias plenas en la valoración de la prueba ( STS, Civil sección 1 del 21 de Diciembre del 2009, recurso: 1834/2005 ).".

Respecto de la valoración de la prueba pericial dice STS de 14 de octubre de 2010 "En cuanto a la prueba pericial, el propio artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que se cita como infringido, faculta al tribunal a valorar la prueba pericial según las reglas de la sana crítica y si, como ocurre en el caso, son varias las periciales practicadas, puede el tribunal en uso de la referida facultad atribuir mayor valor a unas sobre otras en orden a procurarle la convicción sobre los hechos a los que se refieran, sin que tal valoración pueda por sí ser objeto de recurso extraordinario por infracción procesal. Por ello no cabe que, bajo el expediente de tildar a determinada prueba pericial, con cuyo resultado no se está de acuerdo, de deficiente técnica, falta de metodología y manifiesta incoherencia rayana en el absurdo, pueda sostenerse -como hace la recurrente- que "dotar de credibilidad a esa pericial y defensa suponen vulnerar las reglas de la sana crítica".

Además como recuerda la STS de 28 de noviembre de 2011: "La emisión de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica, los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo convenientemente...Lo que se pretende, en suma, es una valoración de la prueba pericial acomodada a sus intereses cuando es el juzgador quien, frente a la disparidad de criterios periciales, y bajo el presupuesto del empleo de la sana crítica, está llamado a decidir cuál de ellos merece mayor credibilidad y que valor da respecto del contenido y alcance de la causa de los daños.".

Pues bien, la Sala, echando en falta la siempre conveniente pericial judicial que suele clarificar la habitual abismal diferencia de opiniones técnicas concurrentes, no comparte el criterio de la sentencia de instancia, por cuanto consta suficientemente demostrado, a nuestro juicio, cual corresponde a la parte recurrente en este caso, artículo 217 de la LEC, que los daños sufridos en la vivienda tienen su origen en la inadecuada ejecución de las obras efectuadas en la vivienda colindante, artº 1902 CC, por las siguientes razones:

1.-La efectiva ejecución de obras en la vivienda número NUM000, colindante con la NUM001, de los demandantes, que se actuaron sobre un elemento estructural como es el muro de carga, efectuando un hueco grande próximo a la vivienda número NUM001 y la transformación de una ventana en puerta. Lo que se desprende de las declaraciones de los peritos. La promotora de la obra y el representante legal de la empresa constructora igualmente reconocieron la apertura de dichos huecos, este último además reconoció que ya había ejecutado obras en la zona en otras ocasiones

2.- El representante legal de la empresa constructora, reconoció que los huecos afectaban al muro de carga corrido existente en dicho lugar. La demolición y agujeros se ejecutaron con un martillo motopico ligero. El colindante se quejó de fisuras y entraron a ver las mismas, comprobando su existencia y dando parte a su seguro. La apertura de huecos en el muro de carga es actuación sobre elemento estructural.

3.- El informe del perito don Casiano, aportado como documento número 8 de la demanda: "...9/05 del presente, volvimos a efectuar nueva visita a la vivienda del cliente. La nueva visita la efectuamos con el Arquitecto Técnico Sr. Cipriano, el cual previamente había examinado las fotos de los daños iniciales apreciados en la vivienda del cliente y la actuación efectuada en el muro de carga trasero de la vivienda colindante nº NUM000.

En dicha visita revisamos la vivienda del cliente apreciando que los daños habían aumentado, ya que las fisuras iniciales se habían agravado y habían aparecido nuevas fisuras.

El Sr. Cipriano en base a las fotos iniciales, de la vivienda del cliente y de las de la reforma de la vivienda colindante nº NUM000, dictamina que la causa de la aparición de fisuras en la vivienda del cliente ha sido las obras de reforma llevadas a cabo en la vivienda colindante nº NUM000; principalmente por la actuación sobre el muro de carga trasero, común a ambas viviendas, y las vibraciones producidas al abrir los huecos en dicho muro de carga .".

Este perito en su declaración manifestó que es ingeniero técnico y tenía muy claro cuál era la causa de las grietas, pero buscó a un arquitecto técnico para confirmar o no su opinión y éste se la con firmó. Las grietas aparecieron porque se ejecutó una obra reciente, no teniendo su origen en la antigua efectuada hacía varios años. Las grietas aumentaron, como pudo comprobar en posteriores visitas.

4.- El informe pericial del perito don Feliciano, arquitecto superior, aportado como documento número 11 de la demanda: "... vivienda unifamiliar adosada de planta baja y piso, que forma parte del conjunto de 282 viviendas sociales construidas a finales de los años 50... Para la realización del presente informe, el técnico que suscribe ha visitado personalmente en 3 ocasiones diferentes la vivienda objeto del estudio, y ha podido ver la evolución de las obras del colindante desde la vivienda del afectado...La obra realmente ejecutada, no correspondía con el proyecto presentado, excediéndose en mucho a lo reflejado en el proyecto, ya que no se trataba de una simple intervención interior, como reza en el título del proyecto "Proyecto de Reforma Interior de vivienda" sino que afectaba a la cubierta existente, alteración de elementos estructurales existentes (muro de carga), además de una ampliación de la vivienda...Las aperturas de estos huecos en el muro de carga (o maestro) mediante picado con compresor implica someter al elemento a una intensa y prolongada vibración que se transmite a todos los elementos constructivos del entorno, esta vibración es perjudicial para el propio muro de carga, porque provocará asentamientos dentro de la estructura del muro y estos pequeños asentamientos del muro sumados a la propia vibración que reciben los elementos más delicados como escayolas y tabiquerías hacen que sufran fisuras... ...Sometimiento a intensa y prolongada vibración a un elemento estructural, que se ignora en el proyecto, como es el muro de carga maestro ... Construcción de nueva dependencia en planta primera de manera inapropiada, utilizando ladrillo hueco doble como muro de carga, en el que apoya un forjado que luego llenan de maquinaria, con el consiguiente aumento de cargas, a soportar por la estructura del edificio, que no se tienen en cuenta. Todas estas circunstancias inequívocamente, a juicio del perito que suscribe, justifican que el origen de las fisuras aparecidas en la vivienda situada en la CALLE000 nº NUM001, es la mala praxis constructiva...Todos los desperfectos que presenta la vivienda de CALLE000 nº NUM001, tienen su origen en las constantes y prolongadas vibraciones a las que ha sido sometido el muro de carga de mampostería que comparte con la vivienda colindante de CALLE000 nº NUM000 donde se han realizado las obras de reforma y ampliación de la vivienda. Durante la ejecución de la obra se abrieron con martillo neumático en el muro de carga (o maestro) un hueco para dar acceso a la nueva dependencia del baño y se amplió la ventana del dormitorio existente para convertirla en salida a la terraza, todo ello sin prestar atención a las advertencias del vecino colindante de que le estaban apareciendo fisuras en paredes y techos, ante lo cual no puso ninguna medida correctora .".

También manifestó en el acto de la vista que el proyecto que se ejecutó no explica que se afectan elementos estructurales como es el muro de carga sobre el que efectivamente se actuó. Que hay que tener mucho cuidado en estos casos dada la antigüedad de las edificaciones y la forma de construir hace 50 años. Que los huecos que se abrieron casi ocupan el 50% del muro de carga en la zona en que se ejecutaron y ello también afectó a la vivienda del demandante, produciendo fisuras y grietas al modificar también las fuerzas de apoyo. y que el picado del muro produjo unas vibraciones que también ocasionaron dichas fisuras y grietas, añadiendo que el hueco abierto de nuevo está muy próximo a la vivienda número NUM001 y que las obras que se hicieron antiguamente en la vivienda hace 20 años, no tienen nada que ver con las actuales fisuras y grietas dado el tiempo transcurrido. Aparte de que observó que las grietas se iban agravando en posterior visita. Que en el proyecto no se explica la forma de actuación sobre el muro de carga estructural. Debiendo haberse utilizado el sistema más idóneo teniendo en cuenta la antigüedad y la situación concreta del muro de carga. Que tanto compresor, como motopico son similares y someten la estructura a vibración.

5.- Es relevante, a juicio de la Sala, la manifestación del anterior perito, reiterada en el acto de la vista, de que visitó la vivienda en mayo de 2018, al objeto de la obtención de una cédula de habitabilidad en la vivienda número NUM001 de los demandantes, visita cuya realidad se confirma por la aportación de dicho documento en prueba admitida en esta alzada. Añadiendo, sin que existan razones que nos permitan dudar de esa afirmación, que no observó ninguna fisura ni grieta en dicha vivienda en ese momento. Que sí las observó posteriormente coincidiendo con las obras ejecutadas en la vivienda colindante número NUM000.

6.- Las periciales aportadas por las partes codemandadas, lógicamente de signo contrario a las anteriores, a nuestro juicio, no se sostienen suficientemente frente a los hechos y dictámenes arriba expuestos. Especialmente frente al dato, que consideramos suficientemente demostrado, de la inexistencia de fisuras y grietas hasta la ejecución de las obras en la vivienda colindante.

El perito Lázaro, nos dice que no tenía conocimiento de la memoria explicativa del proyecto y tampoco aclara si en el proyecto se incluían o no las directrices para actuar sobre un elemento estructural como es el muro de carga, aunque afirma que de no estar previsto es el director de la ejecución el que debe dar las instrucciones en el momento en que se ejecute. Confirma que la mayor actuación se produjo en el baño y que este está más próximo a la vivienda número NUM001.

También añade, que se utilizó la maquinaria que ocasionase la menor vibración posible, aunque reconoce que es lo que le dijo el técnico interviniente, pero añade un dato relevante y es que ese picado podría hacerse a mano lo que provoca muy poca vibración, aunque no es habitual hoy en día.

Esta afirmación, nos hace pensar fundadamente que, teniendo en cuenta lo antes dicho por el perito de la demandante, señor Feliciano, que nos encontramos ante construcciones muy antiguas con las que hay que tener un especial cuidado en toda intervención estructural, que ante una situación como la aquí concurrente de modo probablemente cualificado debió actuarse con este último sistema evitando con ello las vibraciones que en definitiva fueron principalmente las causantes de las patologías constructivas sufridas por la vivienda de los demandantes.

En cuanto al perito Moises, que lo es de la aseguradora codemandada, vista la contestación a la demanda de esta última fue comisionado exclusivamente para confirmar que se había efectuado una afectación de elementos estructurales por la constructora a efectos de exclusión de la cobertura confirmando con ello precisamente en ese punto el informe del perito Feliciano, al que dicha codemandada se refiere en la contestación. Sin embargo, efectúa un informe que excedió con mucho el cometido antes precisado, aunque igualmente lo desestimamos, por considerar más ajustados a la realidad los informes de la parte demandante, por las razones ya expuestas.

En consecuencia, como antes hemos afirmado, consideramos suficientemente demostrado que la incorrecta dirección y ejecución de la obra en la vivienda colindante fue la causante de los desperfectos denunciados por los actores y causados en su vivienda.

Ante la actuación en un elemento estructural de una vivienda con una antigüedad de más de 50 años, el director de ejecución de la obra y también proyectista en este caso, debió adoptar en el proyecto medidas de cautela especiales que evitasen el daño causado en la vivienda colindante. Pero, además, la mercantil constructora, que ya tenía experiencia en la zona, por su propia condición de profesional en la materia, debió igualmente adoptar las previsiones necesarias en función de las circunstancias concurrentes y por su experiencia profesional o negarse a su ejecución en la forma en que se le pudiera indicar por el director de ejecución.

Como dice la STS de 14 de noviembre de 2023: "... el art. 13.1 LOE , "El director de la ejecución de la obra es el agente que, formando parte de la dirección facultativa, asume la función técnica de dirigir la ejecución material de la obra y de controlar cualitativa y cuantitativamente la construcción y la calidad de lo edificado".

Es decir, el director de ejecución es responsable de la dirección y control inmediato de la obra, en todo lo relativo a su ejecución material ( sentencia 409/2021, de 17 de junio , y las que en ella se citan). De tal manera que, en tanto que experto en materiales y construcción, asume el control directo de la obra, de los materiales y de las mezclas a utilizar [ apartados b ) y c) del art. 13.2 LOE ], así como la misión de impartir instrucciones al constructor para solventar los problemas que se presenten en la ejecución.".

Y en cuanto a la constructora, que es el agente que asume contractualmente ante el promotor el compromiso de ejecutar con medios humanos y materiales, propios o ajenos, las obras o parte de las mismas con sujeción al proyecto y al contrato.

Como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Coruña de 30 de septiembre de 2019: " Sus funciones se refieren pues a la ejecución material. Sus obligaciones son básicamente las que especifica el propio artículo citado y, desde luego, las resultantes derivadas de ellas y del buen hacer constructivo o "lex artis". Responde de los daños materiales por vicios o defectos derivados de impericia, falta de capacidad profesional o técnica, negligencia o incumplimiento de las obligaciones atribuidas al jefe de obra y demás personas físicas o jurídicas que de él dependan.".

Pero como matiza la STS de 3 de julio de 2008 "... el contratista, como profesional que es en el ramo para el que ha sido contratado, debe indicar las consecuencias perjudiciales que se pueden seguir de determinadas órdenes y direcciones en la ejecución de una obra, salvando su responsabilidad, siempre que por su profesión pueda conocerlas, sin requerirse para ello otros conocimientos; lo que no puede escudarse es en la simple y socorrida excusa de que hizo lo que le mandaron, pues de lo contrario sobraría su mención entre los responsables de los daños que detalla el artículo 1591, y siempre estaría de su mano huir de la responsabilidad con el pretexto de las órdenes recibidas de los técnicos ( STS de 8 de febrero de 1994 ).".

También la STS de 26 de Diciembre de 1995 , con cita de la de 8 de febrero de 1994, " como profesional que es en el ramo para el que ha sido contratado, debe indicar las consecuencias perjudiciales que se pueden seguir de determinadas órdenes y direcciones en la ejecución de una obra, salvando su responsabilidad, siempre que por su profesión pueda conocerlas, no requiriéndose para ello otros conocimientos, porque lo que no puede es escudarse en la simple y socorrida excusa de que hace lo que le mandan, pues, de lo contrario, sobraría su mención entre los responsables de los daños que enumera el art. 1591: siempre estaría en su mano huir de la responsabilidad pretextando las órdenes recibidas de los técnicos. También ha dicho esta Sala -S. de 22 de septiembre de 1986 - que el constructor, por su carácter técnico, debió o no realizar la obra, no aceptarla, o bien advertir de las consecuencias que tendría hacerla de la manera proyectada".

Responsabilidad que es ratificada por la STS de 16 de diciembre de 2005, que hace hincapié en la pericia que es exigible al constructor en el ejercicio de su profesión para que el resultado de la obra sea óptimo, rechazando, igualmente el traslado de la responsabilidad a los técnicos; postura que también recoge la STS de 27 de febrero de 2003, cuando dice que " la ejecución de un proyecto y la actuación profesional del arquitecto y del arquitecto técnico no eximen al constructor de la responsabilidad por la mala realización efectiva de la obra".

Y en nuestra precedente sentencia número 252/23: " Se ha ejercitado aquí una acción para la reparación del daño en virtud del artículo 1902 del Código Civil , por los causados en la casa del actor que aparecieron en el inmueble a consecuencia de la ejecución de las obras de construcción del edificio en fase de excavación y de cimentación en la parcela colindante.

Efectivamente, el alcance de la obra a realizar, la excavación y vaciado de un solar rodeado de otras edificaciones conllevaba la necesidad de haber extremado las precauciones, y máxime ante la existencia de construcciones colindantes como era la del demandante que era una construcción antigua.

Y hemos de considerar responsable de los daños causados en el edificio colindante ante unos hechos objetivos incontestables, la coincidencia temporal de la excavación con los daños producidos en un edificio colindante antiguo que no los tuvo con anterioridad de la que se deduce que fueron las obras de excavación las causantes de los daños, sin que se haya practicado prueba que acredite la concurrencia de causas ajenas a las obras.".

En cuanto a la compañía aseguradora codemandada, es un hecho indiscutido que en la fecha del siniestro tenía la contratista concertada con la expresada compañía un seguro que cubría la responsabilidad civil de explotación en que aquélla pudiera incurrir frente a terceros por razón de su actividad (la reparación y reacondicionamiento de edificios sin afectar a elementos estructurales).

De modo, que claramente no está pasivamente legitimada para soportar la acción ejercitada en su contra, por falta de cobertura, ya que en la póliza como delimitación del riesgo cubierto (no siendo por tanto aplicable el artículo 3 de la LCS), se especifica que se refiere a ejecución de obras de reparación de edificios sin afectación de elementos estructurales, que aquí es precisamente lo que se ha efectuado por la constructora.

Como razona la STS de 23 de noviembre de 2011, siguiendo la del pleno de la Sala Primera de 11 de septiembre de 2006, no tienen el carácter de cláusulas limitativas aquellas que determinan qué riesgo se cubre, en qué cuantía, durante qué plazo y en qué ámbito espacial ( STS de 17 de octubre de 2007).

La falta de legitimación pasiva como presupuesto de la relación jurídico-procesal, aparte de haber sido expresamente opuesta, aunque no resuelta en la instancia al haberse desestimado la propia acción de responsabilidad por defectos constructivos de la constructora asegurada, resulta igualmente estimable de oficio, recordándolo la STS de 30 de mayo de 2002, al afirmar que " Así lo ha entendido reiteradamente la jurisprudencia, como se recoge en la sentencia de 30 de enero de 1996 y se reitera en la de 26 de abril de 2001 , respecto a la legitimación ad causam activa y pasiva; la primera de ellas dice literalmente: Por todo ello, el motivo se estima sin que sea óbice que la falta de legitimación "ad causam" se haya planteado en el trámite de apelación de este litigio por primera vez, pues esta Sala mantiene su doctrina, contenida en las sentencias de 17 de julio y 29 de octubre de 1992 , 20 de octubre de 1993 , y 1 de febrero de 1994 y 13 de noviembre de 1995 , de que la legitimación activa o pasiva de las partes, como cuestión ligada indisolublemente al interés legítimo que hay que poseer para accionar y ejercitar el derecho a la tutela efectiva de tales intereses (art. 24.1 Const.) puede ser examinada de oficio por el órgano jurisdiccional.". En el mismo sentido la STS de 26 de mayo 2004 al decir que " Esta Sala tiene reiteradamente declarado que la falta de legitimación ad causam, activa o pasiva, puede ser examinada de oficio por el órgano judicial ( sentencias de 1 de febrero de 1994 , 13 de noviembre de 1995 , 30 de enero de 1996 y 30 de mayo de 2002 ), no importando que a estos efectos no se haya alegado en los escritos expositivos del pleito.". Y más la de 18 de septiembre 2007 al insistir en que "esta Sala no sólo ha admitido dicha apreciación de oficio, sino que la ha impuesto por tratarse la legitimación de una condición jurídica de orden público procesal ( sentencias de 30 junio 1999, 4 julio y 31 diciembre 2001, 10 y 15 octubre 2002, 20 octubre 2003, 23 diciembre 2005, entre otras).".

Por el contrario, la promotora sí opuso la excepción de falta de legitimación pasiva que fue expresamente resuelta en la instancia desestimándola, luego debió impugnar ad cautelam, esa desestimación para el supuesto eventual de que en la apelación se revocase la sentencia y se estimase la responsabilidad por defectos constructivos, que es lo que ha acaecido, pues en caso contrario se entiende consentida.

Sobre la desestimación expresa de excepciones en la instancia y sus consecuencias nos dice, entre otras muchas, la STS, Pleno, de 19 de septiembre de 2013, que: "... no habiendo sido apelada la sentencia que desestimó la excepción de prescripción por parte del demandado que la opuso en primera instancia, ni habiendo este impugnado la sentencias en los extremos que pudieran resultarle desfavorables con ocasión del recurso de apelación interpuesto por la contraparte, la desestimación de esta excepción debe considerarse consentida y no pudo ser revocada por la sentencia de apelación.

"C) No es suficiente para enervar esta apreciación que la parte demandada formulara en la oposición alegaciones sobre la prescripción. Para trasladar el examen de esta cuestión al tribunal de apelación era necesario que hubiese apelado la sentencia o la hubiera impugnado, combatiendo los extremos en los que le resultaba desfavorable, a raíz del recurso interpuesto por la contraparte....

...La objeción sobre la falta de gravamen para impugnar (el demandado no podría recurrir pues la demanda fue desestimada) resulta superada cuando el demandante formula recurso y el demandado puede verse afectado desfavorablemente por la desestimación de su excepción en primera instancia, si el tribunal de apelación considera fundado el recurso del demandante. La formulación del recurso por el demandante que vio desestimada su demanda hace surgir el gravamen del demandado que vio desestimada su excepción (de ahí que la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 108/2007, de 13 de febrero de 2007, recurso núm. 1884/2000 hablara de la existencia en tal caso de un "gravamen eventual") y le legitima para formular impugnación en la que, valga la redundancia, impugne el pronunciamiento desestimatorio de la excepción.".

En cuanto a los conceptos y cuantías reclamados por la parte demandante, aceptamos los que se reclaman en función de la prueba, especialmente la pericial, que le sirve de fundamento, a la que nos remitimos. Resultando la cuantía a indemnizar la reclamada de 6.261,75 €.

En consecuencia, procede la estimación parcial del recurso y con ello de la demanda frente al arquitecto técnico, la constructora y la promotora de la obra ejecutada en la vivienda colindante, condenándoles solidariamente a que paguen a los demandantes la cantidad reclamada de 6.261,75 €, más intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda, sustituidos por los procesales desde la fecha de esta sentencia de apelación y hasta su completo pago, más las costas procesales de la instancia.

Se absuelve a la compañía aseguradora de la demanda formulada en su contra. Se imponen a los demandantes las costas causadas por la misma en la instancia

SEGUNDO.- Sobre la acción confesoria de servidumbre de medianería contra los propietarios colindantes don Luis Pablo y doña Herminia, y las consecuencias pretendidas.

Como indica la pericial actora, los demandados han montado la construcción más allá del eje del muro medianero invadiendo la parte de muro perteneciente al propietario colindante de la vivienda número NUM001.

La sentencia de instancia aceptando en este particular el informe matiza, diciendo:

" En el presente caso, de las fotografías aportadas en autos, cabe presumir la existencia de una servidumbre de medianería entre las dos viviendas contiguas. El perito D. Feliciano, señala en la vivienda nº NUM000 ha montado su construcción más allá del eje del muro medianero, invadiendo parte del muro del propietario de la vivienda nº NUM001. En el juicio señaló que el eje se encuentra fijado por la verja de hierro y que el tejado de la nueva construcción se apoya en el mismo (página 7, 42 y 43 de su informe). No obstante, si atendemos a las fotografías sobre el estado previo de la vivienda, en las que aparecen tres personas (aportadas en la contestación de D. Luis Pablo y Dª. Herminia), y las fotografías del estado actual tras la ampliación de lo que era antiguamente el trastero, se invade la parte de muro medianero que sobre sale de la pared contigua de la vivienda nº NUM001. No se acredita que se trate de un muro enteramente construido sobre la finca de los demandantes, es más las viviendas son contiguas en la parte de la cubierta. Por tanto, únicamente se eleva el muro medianero en la parte en la que se amplía la citada habitación, dejando el resto del muro en su estado original .

Por lo expuesto, resulta de aplicación al presente caso, el art. 579 del Código Civil , por el que cada propietario de una pared medianera podrá usar de ella en proporción al derecho que tenga en la mancomunidad; podrá por tanto, edificar apoyando su obra en la pared medianera, o introduciendo vigas hasta la mitad de su espesor, pero sin impedir el uso común respectivo de los demás medianeros. Para usar el medianero de este derecho ha de obtener previamente el consentimiento de los demás interesados en la medianería; y si no lo obtuviere, se fijarán por peritos las condiciones necesarias para que la nueva obra no perjudique a los derechos de aquéllos.

No constando, ningún signo contrario a la medianería, cabe fijar que dicho muro medianero pertenece por mitad a ambos colindantes, de manera que la parte que queda al descubierto y no tiene vaya, se trata de parte proporcional perteneciente a la vivienda nº NUM000 ya que la vivienda nº NUM001 ha levantado su construcción sobre el mismo hasta la zona del muro separada por una verja. La falta de consentimiento por el copropietario queda suplida por la falta de acreditación del perjuicio que la edificación apoyada sobre el mismo realizada por la vivienda nº NUM000 le haya podido ocasionar .".

Por tanto, si tal como dice la resolución de instancia, y aceptamos en esta alzada, se ha elevado el muro medianero apoyando la construcción íntegramente sobre el mismo en la zona que indica, en puridad no nos encontramos ante el supuesto del artículo 579 del Código Civil "" Cada propietario de una pared medianera podrá usar de ella en proporción al derecho que tenga en la mancomunidad; podrá, por lo tanto, edificar apoyando su obra en la pared medianera, o introduciendo vigas hasta la mitad de su espesor, pero sin impedir el uso común y respectivo de los demás medianeros.", sino ante el previsto en el artículo 577 de dicho cuerpo legal (iura novit curia) a cuyo tenor: " Todo propietario puede alzar la pared medianera, haciéndolo a sus expensas e indemnizando los perjuicios que se ocasionen con la obra, aunque sean temporales.".

Reconoce dicho precepto la facultad de elevar la pared medianera sin límite ni altura, a salvo de lo que se establezca en la legislación administrativa, en las servidumbres establecidas o en la seguridad de la construcción. La elevación de la pared medianera no disuelve la comunidad, sino que sólo la transforma, persistiendo dicha comunidad de utilización hasta el punto en que se ha elevado unilateralmente la pared. El propietario que alzó o dio espesor a la pared, adquiere el dominio privativo de la mayor altura o grosor, pero pervive como medianero el elemento que inicialmente tenía tal condición.

Por tanto, el hecho de ocupar íntegramente el espesor total de la pared medianera no supone una contravención de lo establecido en el citado artículo, que permite incluso darle mayor profundidad.

Es más, la medianería no confiere a cada uno de los condueños una propiedad exclusiva sobre su respectiva mitad, como muy claramente se deduce del segundo párrafo del artículo 579 del Código Civil al señalar que para usar del muro se requiere el previo consentimiento de los demás interesados. Tampoco legitima a la parte demandada lo dispuesto en el artículo 577 para construir, mediante elevación, pared propia, aprovechando la mitad de su espesor. La elevación lo ha de ser de la pared medianera, y en su configuración original. Por tanto, la elevación de la pared medianera, que se puede efectuar sin necesidad de recabar el consentimiento del comunero, lo es en todas sus dimensiones y grosor, no estando autorizado el comunero para construir sobre la medianería o elevar sobre la mitad correspondiente una pared con dimensión correspondiente a su mitad.

SAP de A Coruña, sección 6 del 14 de abril de 2023 nº 100/2023: " El art. 579 CC prevé que cada propietario podrá usar la pared medianera en proporción al derecho que tenga en la mancomunidad, pero sin impedir el uso común y respectivo de los demás medianeros; podrá, incluso, edificar apoyando su obra en la pared medianera o introduciendo vigas hasta la mitad de su espesor. Añade que para usar el medianero de este derecho ha de obtener previamente el consentimiento de los demás interesados en la medianería. La doctrina ha matizado que ese uso, aparte del supuesto específico de introducción de vigas, puede extenderse a la totalidad de la pared, siempre que se respeten esas condiciones de no impedir el uso de los demás, al configurarse la medianería como una forma especial de comunidad indivisible, en que cada uno de los comuneros contiguos no tiene un derecho de propiedad absoluto sino que con ello se da un estado de indivisión sobre la totalidad e integridad del elemento divisorio, lo que equivale a decir que en la pared no hay partes determinadas de titularidad exclusiva, debiendo rechazarse interpretaciones derivadas del art. 579 que concluyan en la prohibición de servirse cada condueño de la pared medianera en la mitad que da al fundo vecino pues el uso total de la cosa común está en consonancia con esa naturaleza de condominio especial e indivisible sobre toda su extensión y espesor (Rebolledo Varela). Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1982 " debe rechazarse especialmente su conceptuación como propiedad privativa de los predios colindantes sobre la pared dividida por una línea constituida por el eje de su grueso, de tal suerte que el límite de las propiedades privativas lo constituyera dicho eje.".

En igual sentido la SAP de Asturias, sección 4 del 18 de noviembre de 2022 nº 442/2022.

Ahora bien, ese derecho de propiedad exclusiva sobre la elevación efectuada con arreglo a lo establecido en el artículo 577 del Código Civil, está sometido a limitaciones y una de ellas es sin duda el derecho que consagra el artículo 578 del CC, que tienen los demás propietarios de la pared medianera a adquirir los derechos de medianería. Es evidente que mientras no se haga uso de esta facultad de adquirir la medianería, la parte de pared elevada es propia de quien la elevó con todas sus consecuencias.

SAP de Valencia, sección 7 del 15 de febrero de 2016 nº 60/2016: "... la SAP Castellón 10.7.04 dice que la sobre elevación de un muro medianero, aunque se haya ocupado la totalidad de la pared medianera, está permitido por el 577 CC, indicando que "Es criterio jurisprudencial unánime -véase la STS de 2 de febrero de 1962 - que la elevación particular de un propietario tiene el carácter de pared propia o no medianera. Ahora bien, el dueño de la finca colindante podrá adquirir la medianería sobre la pared elevada conforme y bajo las condiciones del art. 578 CC , precepto que contempla un supuesto de adquisición forzosa y como tal de imposición legal de la medianería". De lo anterior resulta que la pared sobreelevada es propia de los demandados y, en consecuencia, son de aplicación las limitaciones que establece el art. 582 del Código Civil .".

En este sentido la STS de 13 de febrero de 2015 " La medianería implica una comunidad -comunidad de utilización, como dicen las sentencias de 13 febrero 2007 y de 20 junio 2014 - de propietarios de predios contiguos sobre elemento común, como el muro, que es medianero entre tales predios. No se trata de servidumbre, aunque el Código civil la trata de servidumbre legal, puesto que no hay predio dominante y predio sirviente, ni situación de copropiedad, ya que a cada propietario le corresponde la propiedad exclusiva de su parte, si bien sometido a límites en interés del otro. Una de las facultades que corresponden a cada medianero es poder alzar la pared medianera, a sus expensas e indemnizando al otro los perjuicios que le ocasionan, tal como dispone el artículo 577 del Código civil y al otro, adquirir los derechos de medianería, como añade el artículo 578 del Código civil .

Este es el problema que se presenta en este caso. Demandante y demandados son propietarios de viviendas unifamiliares pareadas entre sí, evidentemente con un muro que las separa y el demandante hizo obra de ampliación levantando un muro de nueva creación sobre aquel muro de separación. Los demandados han realizado obra apoyada en esta sobreelevación del muro....

...Es conveniente hacer unas precisiones sobre el derecho de sobreelevar la pared medianera por uno de los medianeros (artículo 577) y el derecho de los demás medianeros de aprovechar esta sobreelevación (artículo 578). Precisiones que se basan en las aportaciones doctrinales y la referencia a alguna de las escasas sentencias que se refieren a ello.

El artículo 577 permite a uno de los comuneros alzarla pared medianera (con indemnización en su caso) y la parte sobreedificada se hace propiedad exclusiva de quien la construyó a su costa y pervive como medianero el elemento que inicialmente tenía esta condición.

A su vez, el artículo 578 concede a los que no han contribuido a la sobreelevación la facultad de adquirir la medianería (pagando la proporción adecuada) de esta parte. Cuya facultad, que como tal es imprescriptible, se califica de derecho potestativo, calificado en ocasiones de derecho de adquisición. Aplicando dichas normas y ejercitando tal derecho, queda transformado un dominio privativo en comunidad (de utilización) medianera.

El Código civil admite, pues, el derecho de alzar o elevar la pared medianera y un derecho de los demás medianeros a adquirir la medianería en la mayor elevación dada por el otro medianero.

2.- Yendo al recurso de casación, en un solo motivo, es clara su desestimación, a la vista de lo expuesto. Es cierto el derecho del demandante a sobreelevar el muro medianero (artículo 577) y es cierto el derecho de los demandados en apoyar su nueva construcción, adquiriendo los derechos de medianería (artículo 578). Por tanto, procede confirmar la sentencia recurrida que rechaza la pretensión de demolición de la obra realizada por los demandados...".

Y la de 28 de diciembre de 2001: "... el mencionado pilar al servir de apoyo a las casas de las partes contendientes posee un indudable carácter medianero y viene a aproximar sensiblemente la situación de las mismas a la de quienes integran una de esas comunidades sui generis, o comunidades de goce y utilización, distinta de la regulada en el artículo 392 y concordantes del Código Civil , que constituye la medianería, según la sentencia de esta Sala de 21 de Noviembre de 1985 .

Debe recordarse que dentro de tan especial relación, los propietarios de las fincas contiguas poseen una serie de facultades, a las que se refieren los artículos 577 a 579 del Código Civil , entre las que se encuentra no sólo la de alzar o profundizar la pared medianera, sin que para ello, según la doctrina mayoritaria, precisan el consentimiento de los demás interesados (aun cuando hayan de asumir los compromisos que respecto a gastos de conservación y de eventual reconstrucción y a indemnización de perjuicios establece el artículo 577) sino también las inherentes a su condición de dueño exclusivo de la mayor altura o elevación (en tanto cualquier propietario de predio contiguo no ejerza la que establece el artículo 578) y entre ellas, sin duda alguna, las de apoyar en la misma su nueva edificación o la ampliación en sentido vertical de la anteriormente existente.".

Pero es que, aunque considerásemos aplicable el artículo 579 del Código Civil, la solución tampoco es la interesada en el particular del suplico que pretende devolver el muro medianero al estado anterior a la ejecución de la obra colindante, con la consecuente demolición de parte de ellas, añadimos nosotros, pues como, entre otras muchas, dice la SAP de Cádiz, sección 8 del 24 de enero de 2018 nº 10/2018: " También declara la sentencia recurrida que los demandantes no consintieron la construcción del porche, pero concluye que la falta de consentimiento no es suficiente para que proceda la demolición de lo construido. Esa conclusión la basa la sentencia recurrida en lo razonado por la sección 12ª de la Audiencia Provincial de Madrid en sentencia de 23 de noviembre de 2016, ( ROJ: SAP M 16767/2016 ), en la que se afirma que el Tribunal Supremo tiene declarado de modo reiterado que la inexistencia de tal consentimiento no produce "per se" la demolición de las obras ejecutadas, si no se demuestra que se ha irrogado menoscabo a otro medianero ni daño a la pared. En esa sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid se cita otra de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 6 de diciembre de 1985, ( ROJ: STS 1728/1985 ), en la que el Tribunal Supremo indica que hay que entender desorbitado y poco acorde con la facultad de disfrute que permite el artículo 579 del código civil que, "sin concurrir menoscabo alguno para el medianero cotitular ni daño para la pared, pueda disponerse la destrucción de lo construido sin más fundamento que la inexistencia del asentimiento previo" . En el mismo sentido podemos citar la sentencia dictada por la sección segunda de esta Audiencia Provincial de Cádiz el 18 de noviembre de 2015 , (ROJ: SAP CA 1846/205), en la que se dijo que "...en el ámbito del artículo 579, la falta de consentimiento no es el único presupuesto que fundamenta la acción en él contemplada, sino que la jurisprudencia demanda también la presencia de alguna perturbación o perjuicio (así STS 28/diciembre/2001 y 13/octubre/2006 )". La parte apelante afirma que la sentencia recurrida habría inaplicado el artículo 579 del código civil e invoca numerosos preceptos que considera que deberían dar lugar a la aplicación literal del artículo y a su petición de demolición. Pero el artículo 579 del código civil no dice que la falta de consentimiento deba dar lugar a la demolición de lo construido. Al contrario, como ya hemos indicado, el Tribunal Supremo ha mantenido en varias Sentencias lo contrario, por ejemplo en la Sentencia de la Sala de lo Civil de 28 de diciembre de 2001 , (RJ\2002\1649), que se refería a un supuesto de "empotramiento" de una dependencia de una casa en otra. En esa Sentencia la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo concluyó que si "las obras realizadas por la demandada no han afectado a la seguridad del edificio ni perjudicado a los elementos que efectivamente son comunes a los litigantes", debe mantenerse el fallo desestimatorio de la petición de demolición de lo construido pues "las actoras carecen al respecto de un interés que merezca ser judicialmente tutelado". Estamos de acuerdo con la sentencia recurrida cuando concluye, fundándose en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, que la falta de consentimiento de los comuneros no es suficiente por sí sola para ordenar la demolición de la construcción realizada por la demandada. Al contrario, es necesario decidir si se ha acreditado que la construcción del porche ha producido algún perjuicio que justifique la demolición.".

AAP de Salamanca, sección 1 del 19 de octubre de 2018 nº 123/2018 "la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de diciembre de 2001: señala " como ya se ha tenido ocasión de declarar en Sentencia 6 de diciembre de 1985, la inexistencia de consentimiento previo no determina la demolición de las obras ejecutadas si no se demuestra que se haya irrogado menoscabo a otro medianero ni daño a la pared.".

Y ningún menoscabo o daño a la pared medianera se ha demostrado en este caso, tal como razona el tribunal de instancia.

Por tanto, ciertamente nos encontramos ante una situación de medianería, por lo que efectivamente debe declararse la misma tal como se interesa en la demanda, pero no con las consecuencias que pretende, aunque sí con los derechos y obligaciones que puedan derivarse de la sobre elevación del muro medianero, artº 577 y 578 CC. Pronunciamiento este último más próximo a la pretensión subsidiaria promovida por los actores.

Ello implica la estimación parcial del recurso y con ello parcialmente de la demanda promovida en ejercicio de la acción confesoria de servidumbre de medianería. Lo que igualmente conlleva la no imposición de las costas de la instancia a ninguna de las partes litigantes en esta pretensión. En todo caso, también aplicamos aquí las dudas de hecho ante la dificultad para determinar la efectiva invasión de la medianera, vistos los informes y las aclaraciones efectuadas sobre este particular por los técnicos intervinientes.

TERCERO.- Sin especial pronunciamiento en costas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;