Sentencia Civil 1059/2023 Audiencia Provincial Civil de Cádiz nº 5, Rec. 943/2022 de 18 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Frente a la sentencia estimatoria dictada por el Juzgado de Primera Instancia n º 2 bis de los de Cádiz se alza la apelante alegando su dirección jurídica en el escrito de interposición del recurso de apelación que consta unido a las actuaciones una errónea apreciación de la prueba practicada por la Juez "a quo", lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba, si bien, dada la especialidad del procedimiento, la carga probatoria no ha de recaer en el propio apelante y actor. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez "a quo" en la sentencia apelada. A tal efecto debe significarse que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias de 14 de mayo de 1981, 23 de septiembre de 1996, 29 de julio de 1998, 24 de julio de 2001 y 20 de noviembre de 2002) reiteradamente viene diciendo que la valoración probatoria es facultad privativa del Juzgado o Tribunal, y que debe ser respetado su resultado en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que su valoración resulte ilógica, opuesta a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica. A lo que debe añadirse que, para combatir la valoración probatoria que hace el juzgador de instancia, no basta con afirmar que se ha producido dicho error, sino que deben señalarse los hechos que han sido erróneamente admitidos como probados, la prueba erróneamente valorada y razonar en que medida el juzgador ha utilizado criterios de valoración erróneos, ilógicos, absurdos o contrarios a las reglas legales de valoración, pues de no expresarse tales circunstancias, se evidencia que la intención del apelante es simplemente sustituir el objetivo e imparcial criterio del juzgador por el suyo propio, pretendiendo una nueva valoración probatoria sin argumentos que lo justifiquen. Por todo ello los apelantes deberán, para que prospere su recurso, indicar qué hechos han sido erróneamente admitidos, o qué pruebas han sido defectuosamente valoradas, razonando de manera clara y completa la incorrecta utilización de las reglas de valoración.

Entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2.020 en su fundamento jurídico quinto se refiere a este particular del siguiente modo: "1. Son bastantes las sentencias de esta sala que han tratado el problema de la transparencia en los préstamos hipotecarios referenciados en divisas. Así, por ejemplo, en las sentencias 323/2015, de 30 de junio , 608/2017, de 15 de noviembre , y 599/2018, de 31 de octubre , hemos explicado por qué los riesgos de este tipo de préstamo hipotecario exceden a los propios de los préstamos hipotecarios a interés variable solicitados en euros y, en consecuencia, qué información es exigible a las entidades que oferta este producto. Declaramos en esas sentencias:

"Al riesgo de variación del tipo de interés se añade el riesgo de fluctuación de la moneda. Pero, además, este riesgo de fluctuación de la moneda no incide exclusivamente en que el importe en euros de la cuota de amortización periódica, comprensiva de capital e intereses, pueda variar al alza si la divisa elegida se aprecia frente al euro. [...] El tipo de cambio de la divisa elegida se aplica, además de para el importe en euros de las cuotas periódicas, para fijar el importe en euros del capital pendiente de amortización, de modo que la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado. Ello determina que pese a haber ido abonando las cuotas de amortización periódica, comprensivas de amortización del capital prestado y de pago de los intereses devengados desde la anterior amortización, puede ocurrir que, pasados varios años, si la divisa se ha apreciado frente al euro, el prestatario no solo tenga que pagar cuotas de mayor importe en euros, sino que además adeude al prestamista un capital en euros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo".

Es decir, para que la cláusula multidivisa supere el control de transparencia debe acreditarse que el prestatario pudiera ser consciente de que: (i) el riesgo de fluctuación de la moneda en que se referencia el préstamo puede influir en el importe de las cuotas periódicas de amortización; y (ii) que también puede influir en la cantidad que haya que amortizar en total, lo que supone que puede acabar pagándose más capital del recibido.

También es de destacar la Sentencia del Tribunal Supremo 642/2020, de 27 de noviembre de 2020, sobre el deber de valoración del caso concreto casuística para la analizar la concurrencia o no del cumplimiento por la entidad bancaria del requisito de transparencia material. En dicha sentencia el más Alto Tribunal entendía que "3. Por otra parte, como hemos declarado en reiteradas ocasiones ( sentencias 509/2020, de 6 de octubre , y 564/2020, de 27 de octubre ), no existen medios tasados para obtener el resultado que con el requisito de la transparencia material se persigue: un consumidor suficientemente informado. El adecuado conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente, es un resultado insustituible, aunque susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios. Así lo pusimos también de relieve en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo , en que afirmamos que en cada caso pueden concurrir unas circunstancias propias cuya acreditación, en su conjunto, ponga de relieve con claridad el cumplimiento o incumplimiento de la exigencia de transparencia".

Por otro lado, la STJUE de 10 de junio de 2020, al resolver los asuntos acumulados C-776/19 a C-782/19, en las cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal de Primera Instancia de París (Francia), establece parámetros de valoración al Juez Nacional de todo Estado Miembro de la UE con ocasión del análisis de los préstamos denominados en moneda extranjera. En concreto al resolver las cuestiones prejudiciales 4 ª y 5 ª planteadas por el citado órgano judicial, en su declaración 3ª determina que "El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, en el marco de un contrato de préstamo denominado en moneda extranjera, la exigencia de transparencia de las cláusulas de ese contrato que establecen que la moneda extranjera es la moneda de cuenta y el euro la moneda de pago y cuyo efecto es hacer recaer sobre el prestatario el riesgo de tipo de cambio se cumple cuando el profesional ha facilitado al consumidor información suficiente y exacta que permite a un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, comprender el funcionamiento concreto del mecanismo financiero en cuestión y valorar así el riesgo de las consecuencias económicas negativas, potencialmente significativas, de tales cláusulas sobre sus obligaciones financieras durante toda la vida de dicho contrato". Considera en tal sentido que el Juez Nacional para valorar tal cumplimiento no puede limitarse a la comprobación del carácter comprensible desde un punto de vista formal y gramatical del clausulado, sino un control extensivo del requisito de transparencia en el sentido de verificar si el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, estuvo en condiciones de comprender el funcionamiento concreto de dicha cláusula y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de tal cláusula sobre sus obligaciones financieras. La sentencia perfila (apartados 61 a 78) como parámetros de valoración en tal sentido:

i) Que el contrato debe exponer de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito en otras cláusulas, de manera tal que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él;

ii) La publicidad y la información proporcionadas, en el marco de la negociación no solo por el propio prestamista, sino también por cualquier otra persona que haya participado, en nombre de ese profesional, en la comercialización de los préstamos de que se trata; en particular el conjunto de circunstancias que rodearon la celebración del contrato de préstamo, para verificar que se comunicaron al consumidor todos los elementos que podían incidir en el alcance de su compromiso, permitiéndole evaluar, en particular, el coste total de su préstamo. Desempeñan un papel decisivo en tal apreciación, por una parte, la cuestión de si las cláusulas de dicho contrato están redactadas de forma clara y comprensible, de manera que permitan a un consumidor medio evaluar tal coste, y, por otra parte, la falta de mención en el contrato de préstamo de la información que se considere esencial a la vista de la naturaleza de los bienes o de los servicios que son objeto de dicho contrato ( sentencia de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18 , EU:C:2020:138 , apartado 52 y jurisprudencia citada);

iii) Concreción de las precisiones relativas a los riesgos asumidos por el prestatario en caso de depreciación importante de la moneda de curso legal en el Estado miembro en el que está domiciliado y de aumento del tipo de interés extranjero;

iv) Información clara del profesional al prestatario de que, al celebrar un contrato de préstamo denominado en una moneda extranjera, se expone a un riesgo de tipo de cambio que le será, eventualmente, difícil de asumir desde un punto de vista económico en caso de depreciación de la moneda en la que percibe sus ingresos. Además, el profesional debe exponer las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos inherentes a la celebración de ese tipo de contrato (véase, en este sentido, la sentencia de 20 de septiembre de 2018, OTP Bank y OTP Faktoring, C-51/17 , EU:C:2018:750 , apartado 75 y jurisprudencia citada);

v) Información sobre el hecho de que las variaciones del tipo de cambio, la evolución de la paridad entre la moneda de cuenta y la moneda de pago puede acarrear no sólo consecuencias desfavorables para sus obligaciones financieras, sino también comprender, en el marco de la suscripción de un préstamo denominado en moneda extranjera, el riesgo real al que se expone, durante toda la vida del contrato, en el supuesto de una depreciación importante de la moneda en la que percibe sus ingresos respecto de la moneda de cuenta;

vi) Simulaciones numéricas, como elemento de información útil, si se basan en datos suficientes y exactos, y si contienen apreciaciones objetivas que se comunican de manera clara y comprensible al consumidor. Solamente en estas condiciones tales simulaciones pueden permitir al profesional llamar la atención de ese consumidor sobre el riesgo de las consecuencias económicas negativas, potencialmente significativas, de las cláusulas contractuales de que se trata, no cumpliéndose la exigencia de transparencia si la información se basa en el supuesto de que la paridad entre la moneda de cuenta y la moneda de pago permanecerá estable durante toda la vida de dicho contrato;

vii) Lenguaje utilizado por la entidad financiera en los documentos precontractuales y contractuales. En particular, la ausencia de términos o explicaciones que adviertan expresamente al prestatario de la existencia de riesgos específicos asociados a los contratos de préstamo denominados en moneda extranjera puede confirmar que no se cumple la exigencia de transparencia.

viii) Comprobación del carácter desleal de una práctica comercial.

Del mismo modo, la Sentencia del Tribunal Supremo 553/2.021, de 20 de julio advierte y reitera que: "Como resumimos en la reciente sentencia 69/2021, de 9 de febrero para que la cláusula multidivisa supere el control de transparencia debe acreditarse que el prestatario pudiera ser consciente de que: (i) el riesgo de fluctuación de la moneda en que se referencia el préstamo puede influir en el importe de las cuotas periódicas de amortización; y (ii) que también puede influir en la cantidad que haya que amortizar en total, lo que supone que puede acabar pagándose más capital del recibido".

Asimismo también resulta ilustrativa la reciente Sentencia del Tribunal Supremo 829/2021, de 30 de noviembre que nos dice: " [...] el problema estriba en que no se ha acreditado que se proporcionara al cliente información precontractual suficiente y adecuada, sin que el mero conocimiento del riesgo de la fluctuación del tipo de cambio de la divisa le permitiera conocer, por sí solo, los específicos riesgos que suponía la contratación del préstamo hipotecario en divisas. En particular el incremento muy significativo, no sólo de las cuotas de amortización, sino también del saldo financiero de la deuda, en su equivalente en euros, a pesar del pago durante años de aquellas cuotas, así como el riesgo de que la hipoteca constituida, como consecuencia del incremento de la deuda, resultase insuficiente garantía, y esta insuficiencia (al quedar parte de la deuda fuera del límite de la responsabilidad hipotecaria inicialmente pactada) pudiese generar el vencimiento anticipado del préstamo en caso de que no se ampliase dicha garantía ( sentencias 669/2018, de 26 de noviembre , y 158/2019, de 14 de marzo ). Circunstancia que se puede producir como consecuencia de que el importe de aquella responsabilidad hipotecaria, o la cifra máxima a que puede alcanzar, a diferencia de la deuda, no fluctúa en las hipotecas multidivisa, pues en todo caso deberá fijarse en "moneda nacional o señalando la equivalencia de las monedas extranjeras en signo monetario de curso legal en España" (vid. art. 219.1 del Reglamento Hipotecario , en relación con el art. 12 de la Ley Hipotecaria y 577.2 LEC , y sentencia 392/2021, de 8 de junio , entre otras). Como afirmamos en las anteriores sentencias 608/2017, de 15 de noviembre , 599/2018, de 31 de octubre , y 493/2020, de 28 de septiembre , la falta de transparencia de las cláusulas relativas a la denominación en divisa del préstamo y la equivalencia en euros de las cuotas de reembolso y del capital pendiente de amortizar, no es inocua para el consumidor, sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los graves riesgos que entrañaba la contratación del préstamo, no puede comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de otros préstamos en euros. Esta falta de transparencia también agrava su situación jurídica, puesto que ignora el riesgo de infra-garantía para el caso de depreciación del euro frente a la divisa en que se denominó el préstamo. Como conclusión de lo expuesto, las cláusulas cuestionadas no superan el control de transparencia porque los prestatarios no han recibido una información adecuada sobre la naturaleza de los riesgos asociados a las cláusulas relativas a la denominación en divisas del préstamo y su equivalencia con la moneda en que los prestatarios reciben sus ingresos, ni sobre las graves consecuencias asociadas a la materialización de tales riesgos".

A la luz de la jurisprudencia nacional y comunitaria entendemos, como la Juez a quo, no superado el test de transparencia, tras la valoración del acervo probatorio practicado en la instancia así como la prueba pericial practicada en sta segunda instancia. Los elementos de prueba aportados a los autos sobre la información precontractual y contractual no son en modo alguno suficientes para entender superado el control de transparencia ni formal -control de inclusión- ni materialmente -segundo filtro de transparencia o control reforzado de transparencia-.

En primer lugar, resulta incontrovertido que los prestatarios tienen la condición de consumidores con la consecuencia de ser beneficiarios de la aplicación de legislación tuitiva nacional y comunitaria de consumidores, circunstancia que no ha sido controvertida ya que el único y exclusivo motivo que se alega por la demandada y apelante es que la cualificación provisional de los atores y apelados permite inferir que los mismos comprendían perfectamente la situación financiera que se planteaba a través de la contratación que nos ocupa.

En segundo lugar, no podemos concluir que los términos en que aparece redactada la opción multidivisa controvertida fuera lo suficientemente claros y comprensibles para conocer la carga económica y jurídica que implica el mecanismo multidivisa y los concretos riesgos asociados a su funcionamiento, riesgos que exceden de los propios de un préstamo hipotecario a interés variable pactado en euros, pues al riesgo de variación del tipo de interés se añade el riesgo de fluctuación de la moneda, con la eventualidad de que pese al puntual abono de las cuotas de amortización periódica puede ocurrir que si se aprecia la divisa (en el caso de autos yen) frente al euro el prestatario adeude un capital en euros mayor que el recibido al concertar el préstamo . Lo que al mismo tiempo tiene como efecto que el tipo de cambio apreciado incida no sólo en el cálculo de las cuotas mensuales a amortizar sino sobre en el propio recálculo del principal del préstamo pendiente de abono. Asumimos y damos por reproducida, por su claridad y concreción, la fundamentación esgrimida por la Juez a quo que redunda tanto en la valoración de la falta de conocimientos financieros de los demandantes -clientes minoristas- como en la inexistencia de una información precontractual y contractual adecuada a dicha ausencia, que hiciera comprender tanto el mecanismo de funcionamiento de la opción multidivisa, como la carga económica que comportaba una fluctuación al alza de la divisa elegida (yen japonés); esencialmente por lo que al riesgo y consecuencias económicas respecta para los casos de fluctuaciones significativas al alza de la moneda de cuenta. Así, nada se informa con el documento número 2 aportado con la contestación. Ninguna información precontractual sobre la concreción comprensible y pormenorizada del riesgo por variación al alza de la divisa elegida se contiene en el documento 2 de los acompañados con la contestación, que como explicita el Juez a quo son predispuestas declaraciones de conocimiento que no vislumbran ni un real conocimiento por el consumidor ni una efectiva información por la entidad bancaria, lo que además viene avalado por la prueba pericial practicada en esta instancia en la que se explicó de manera muy detallada la falta de determinados datos ara que los actores pudieran comprender la operación, por lo que la información suministrada es deficitaria. Tampoco entendemos que el lenguaje utilizado en dichos documentos pre y post contractuales -que no es sino resumida copia del lenguaje técnico empleado en la escritura a la postre firmada- permitiera a los demandantes comprender el riesgo real que de hecho estaban asumiendo. Además como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo 158/2019, de 14 de marzo, no puede convertirse la obligación de la entidad predisponente de informar adecuadamente a los potenciales clientes de este tipo de cláusulas, que alteran sustancialmente la economía del contrato, en la obligación del consumidor de procurarse la información al respecto.

Respecto a su inclusión en el contrato, el mecanismo multidivisa se concreta en diversas estipulaciones financieras. Ya, en el Exponendo III se hace constar: "La parte prestataria reconoce y acepta que la sustitución de la divisa utilizada no supondrá, en ningún caso, la elevación del límite pactado inicialmente ni reducción del riesgo en vigor, salvo en caso de efectiva amortización. Por tanto, el prestatario reconoce que este préstamo está formalizado en divisas, por lo que asume explícitamente los riesgos de cambio que puedan originarse durante la vida del contrato, exonerando a BANKINTER S.A. de cualquier responsabilidad derivada de dicho riesgo, incluida la posibilidad de que el contravalor en YENES pueda ser superior al límite pactado. Si se produjera dicho exceso, el Banco podrá ejercer la facultad de resolución recogida en la cláusula 7ª de las Financieras". Fórmula oscura y ambigua ante el empleo de términos técnicos no definidos ni perfilados en la escritura ni en ningún otro documento aportado (límite pactado inicialmente, reducción del riesgo en vigor, riesgos de cambio, contravalor en Yenes...) difícilmente compresibles para quienes, como en el caso enjuiciado, no eran profesionales del sector financiero o bancario, terminología que se reproduce sin mayor explicación en la información precontractual, en concreto, al último párrafo del documento de solicitud del préstamo en divisas con garantía hipotecaria

En la Cláusula Financiera Primera, respecto del capital del préstamo, se dice que los prestatarios reciben un préstamo multidivisa de 1.035.000 euros, por su contravalor en las divisas convertibles en España, y que dicho contravalor se calculará en base al cambio vendedor de Euros, que oferte Bankinter S.A. en el momento en el que la parte prestataria ordene la primera disposición, en relación a la divisa elegida y en un plazo no superior al segundo día hábil anterior a la fecha en que tenga efecto la primera disposición del préstamo. ....... El préstamo inicialmente queda formalizado en 174.029.868 yenes japoneses; 1.035.000 euros.... La parte prestataria declara haber recibido del Banco el importe de este préstamo, en euros o en la divisa elegida, mediante ingreso que el Banco ha efectuado el día de hoy en la cuenta corriente que mantiene abierta la parte prestataria..... en la que se adeudarán el principal del préstamo, intereses, comisiones y gastos de cualquier naturaleza producidos en la divisa correspondiente.

Según la cláusula segunda, la amortización se efectuará en la divisa pactada inicialmente o variará conforme al apartado D) de la cláusula financiera tercera. El pago se efectuará a través de 360 cuotas mensuales, de 611.636 yenes, que incluyen la parte destinada a la amortización del capital y la que se aplica al pago de intereses, en la cuenta corriente señalada en la cláusula financiera primera o en cualquier otra que señale Bankinter. Si se modificase el tipo de interés y/o la divisa, se ajustarán las cuotas mensuales constantes, a las que resulte de dicha variación.

En la cláusula tercera se establece que un complicado sistema para el cálculo del interés. El apartado D) de la cláusula financiera tercera regula la " opción cambio de moneda y comunicaciones" establece literalmente lo siguiente: " Al vencer cada período de amortización la parte prestataria podrá sustituir una divisa por otra de las cotizadas en España. El contravalor de la divisa saliente se calculará en base al cambio comprador del euro publicado por Bankinter en un plazo no superior al segundo día hábil anterior a la fecha en que tenga efecto el cambio de divisa y la divisa entrante se calculará en base al cambio vendedor del EURO publicado por Bankinter S.A. en el mismo plazo. Igualmente podrá convertirse a EUROS. La sustitución afectará al saldo pendiente del préstamo de forma que en todo momento deberá estar dispuesto en una sola divisa.

En definitiva, nada se demuestra sobre la formación del consentimiento negocial cuando se suscribe el préstamo hipotecario, momento en que no consta en forma alguna que los demandantes entendieran la opción multidivisa o estuvieran familiarizados con el comportamiento del mercado de divisas. En el supuesto sometido a revisión, no existió la información precontractual necesaria para que los prestatarios conocieran adecuadamente la naturaleza y riesgos vinculados a las cláusulas relativas a la divisa en que estaba denominado el préstamo. Colegimos con la Juez a quo, por tanto, que no se informó adecuadamente sobre el funcionamiento, características y riesgos que derivaban del juego de la divisa en que se denominó el capital prestado -yen japonés- respecto de la moneda de equivalencia -el euro-, fluctuaciones de tipos de interés y de tipos de cambio, y consecuencias de dicha fluctuación tanto sobre la cuota del préstamo como sobre el capital pendiente de amortizar. La entidad bancaria, por tanto, no explicó adecuadamente a los prestatarios que las fluctuaciones en la cotización de la divisa extranjera respecto del euro no solo podían provocar oscilaciones en el importe de las cuotas del préstamo, sino que el incremento de su importe podía llegar a ser tan considerable que pusiera en riesgo su capacidad de afrontar el pago en caso de una fuerte depreciación del euro respecto de la divisa.

Como expresa la tan repetida Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2017, un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, puede conocer que las divisas fluctúan y que, en consecuencia, las cuotas de un préstamo denominado en divisa extranjera, pueden variar conforme fluctúe la cotización de la divisa, pero no necesariamente puede conocer, sin la información adecuada, que la variación del importe de las cuotas debida a la fluctuación de la divisa puede ser tan considerable que ponga en riesgo su capacidad de afrontar los pagos.

A la entidad bancaria le era exigible que hubiera informado a los demandantes de los riesgos, lo que no acredita suficientemente. La propia naturaleza y obligación protectora de consumidores requiere tener un control sobre la información que se da a los consumidores, y tal control solo puede venir de exigir a la entidad bancaria que dé una cumplida y completa información. Tal información en este caso no se dio. No existe documento alguno con una información adecuada sobre los efectos y funcionamiento de la opción multidivisa, con simulaciones de escenarios diversos ni que se haya dado una información específica sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo o sobre el comportamiento previsible de la multidivisa en diversos escenarios (a largo y a corto plazo). Insistimos, tampoco el Exponendo III de la escritura pública reproducido de forma literal en la información precontractual, puede colmar las exigencias de transparencia. En dicho apartado se afirma, a modo de cláusula de exoneración de responsabilidad de la entidad bancaria, que los prestatarios afirmaban que conocían los riesgos de cambio de moneda que conllevaba el préstamo, sin precisar en qué consistían tales riesgos, y sin que tal afirmación, como ha resultado probado en el procedimiento, se ajustara a la realidad. En tal sentido, ha sentado el Tribunal Supremo el criterio de la "ineficacia de las menciones predispuestas que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento o de fijación como ciertos de determinados hechos, que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos. Así lo ha declarado esta sala en numerosas sentencias, desde la 244/2013, de 18 abril, hasta la 335/2017, de 25 de mayo, y todas las que han mediado entre una y otra".

Por todo lo expuesto, a juicio de esta Sala, asumiendo la valoración efectuada por el Juez a quo, la entidad demandada no ha acreditado que haya obrado con la diligencia que legalmente le viene impuesta de informar a su cliente, con la claridad y exactitud que le es exigible, sobre la naturaleza del producto concertado y concretos riesgos asociados a la elección de la divisa, más en concreto en cuanto a las consecuencias derivadas del funcionamiento y riesgos del tipo de cambio de la operación en la determinación del principal adeudado y las posibles modificaciones en cuanto a su cuantía, a fin de que el consumidor pudiera evaluar con criterios claros, precisos, detallados y comprensibles las consecuencias económicas derivadas a su cargo; sin que sea lícito desplazar en la parte actora la exigencia de una diligencia que excede de su cualificación, y que supondría, en la práctica, vaciar de contenido la normativa que regula las obligaciones que tienen en este concreto extremo las entidades financieras.

Lo expuesto y razonado, despeja a todas luces la aplicación de la Sentencia del Tribunal Supremo de Pleno de la Sala 1ª de 15 de noviembre de 2017, pues igual falta de información es también predicable al presente supuesto, pese a que las consecuencias económicas, como en aquél supuesto, no determinase afortunadamente el vencimiento anticipado del préstamo con correlativa materialización de la deuda o que las cantidades a devolver por aplicación de la opción multidivisa -que ni tan siquiera se han calculado por la entidad bancaria- sean inferiores a las reclamadas en el supuesto resuelto por el más Alto Tribunal. Y ello porque la abusividad de la cláusula no hay que dimensionarla en términos de los efectos cuantitativos sino cualitativos, ante el hecho de que la misma pueda suponer un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones derivados para las partes del contrato, como en el caso de autos sucede.

Se habla del mismo modo de información post contractual con la remisión al cliente por la entidad bancaria de las liquidaciones mensuales. E igualmente dicho alegato debe decaer pues no puede constituirse en base del cumplimiento del deber de información bancaria. En tal sentido, concluye la Sentencia del Tribunal Supremo 391/2021, de 8 de junio de 2021, al establecer " 13.- Como conclusión de lo expuesto, las cláusulas cuestionadas no superan el control de transparencia porque los prestatarios no han recibido una información adecuada sobre la naturaleza de los riesgos asociados a las cláusulas relativas a la denominación en divisas del préstamo y su equivalencia con la moneda en que los prestatarios reciben sus ingresos, ni sobre las graves consecuencias asociadas a la materialización de tales riesgos".

Esta conclusión no puede ser alterada por el conocimiento que el prestatario pueda haber adquirido con posterioridad a la contratación sobre el funcionamiento del préstamo multidivisa, pues, como se ha indicado supra, lo verdaderamente relevante desde el punto de vista del control de transparencia es la información precontractual sobre la naturaleza, características y riesgos del producto que se pretende contratar.

TERCERO.- Valoraremos por último, si la sentencia realiza un juicio adecuado del denominado test de abusividad. Como, entre otras, ya pone de manifiesto la Sentencia del Tribunal Supremo 660/2020, de 10 de diciembre de 2020: "Para que pueda realizarse un control de abusividad de una cláusula que afecta a los elementos esenciales del contrato necesariamente ha de considerarse previamente como no transparente, sin que quepa un control de contenido directo. El art. 4.2 de la Directiva 93/13 excluye del juicio de abusividad la adecuación o el equilibrio entre el precio y la contraprestación, por ser esta una cuestión metajurídica, concerniente al mercado, sobre la que despliega plenamente sus efectos el principio de autonomía de la voluntad, siempre y cuando el consumidor estuviera perfectamente informado, pues la transparencia (información) es presupuesto del consentimiento sobre el objeto principal del contrato."

A juicio de la Sala, la sentencia recurrida aplica de forma correcta dicha doctrina al supuesto enjuiciado, pues al concurrir con nitidez la falta de transparencia de la opción multidivisa estima que la cláusula es abusiva. La reciente Sentencia del Tribunal Supremo 391/2021, de 8 de junio de 2021, en igual sentido establece tal consecuencia al analizar los efectos de la falta de información del riesgo del tipo de cambio: " 11.- En definitiva, no se ha acreditado que se proporcionara al cliente información precontractual suficiente y adecuada, sin que el mero conocimiento del riesgo de la fluctuación del tipo de cambio de la divisa le permitiera conocer, por sí solo, los específicos riesgos que suponía la contratación del préstamo hipotecario en divisas. En particular el incremento muy significativo, no sólo de las cuotas de amortización, sino también del saldo financiero de la deuda, en su equivalente en euros, a pesar del pago durante años de aquellas cuotas, así como el riesgo de que la hipoteca constituida, como consecuencia del incremento de la deuda, resultase insuficiente garantía, y esta insuficiencia (al quedar parte de la deuda fuera del límite de la responsabilidad hipotecaria inicialmente pactada) pudiese generar el vencimiento anticipado del préstamo en caso de que no se ampliase dicha garantía ( sentencias 669/2018, de 26 de noviembre , y 158/2019, de 14 de marzo ). Circunstancia que se puede producir como consecuencia de que el importe de aquella responsabilidad hipotecaria, o la cifra máxima a que puede alcanzar, a diferencia de la deuda, no fluctúa en las hipotecas multidivisa, pues en todo caso deberá fijarse en "moneda nacional o señalando la equivalencia de las monedas extranjeras en signo monetario de curso legal en España" (vid. art. 219.1 del Reglamento Hipotecario , en relación con el art. 12 de la Ley Hipotecaria y 577.2 LEC ). 12.- Como afirmamos en las anteriores sentencias 608/2017, de 15 de noviembre , 599/2018, de 31 de octubre , y 493/2020, de 28 de septiembre , la falta de transparencia de las cláusulas relativas a la denominación en divisa del préstamo y la equivalencia en euros de las cuotas de reembolso y del capital pendiente de amortizar, no es inocua para el consumidor, sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los graves riesgos que entrañaba la contratación del préstamo, no puede comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de otros préstamos en euros. Esta falta de transparencia también agrava su situación jurídica, puesto que ignora el riesgo de infra-garantía para el caso de depreciación del euro frente a la divisa en que se denominó el préstamo".

Y en el mismo sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo 672/2021, de 5 de octubre cuando establece: "Respecto del control de abusividad que procede hacer una vez constatada la falta de transparencia de las cláusulas relativas a la divisa, la argumentación de la sentencia recurrida tampoco es acorde con nuestra jurisprudencia. En las sentencias 608/2017, de 15 de noviembre , y 599/2018, de 31 de octubre , 454/2020, de 23 de julio , entre otras, hemos afirmado que la falta de transparencia de las cláusulas relativas a divisas del préstamo y la equivalencia en euros de las cuotas de reembolso y del capital pendiente de amortizar, no es inocua para el consumidor, sino que resulta abusiva, porque provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe. Al ignorar los graves riesgos que entraña la contratación de un préstamo de esta naturaleza, el consumidor no puede comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de otros préstamos en euros en los que no concurren esos riesgos. Esta abusividad también agrava su situación jurídica, puesto que ignora el riesgo de infra-garantía para el caso de depreciación del euro frente a la divisa en que se denominó el préstamo. 6.- En el mismo sentido nos hemos pronunciado en las más reciente sentencias 585/2020, de 6 de noviembre , y 188/2021, de 31 de marzo , en las que hemos declarado que ha de asimilarse la falta de transparencia a la abusividad en determinadas cláusulas, como es el caso de las denominadas "cláusulas suelo", por entrañar un elemento engañoso, o de las cláusulas " multidivisa" o "multimoneda", por ocultarse graves riesgos para el consumidor. 7.- No es necesario, como parece entender la audiencia, que concurra mala fe subjetiva en la entidad bancaria, en el sentido de que, pese a prever que el euro, moneda funcional del préstamo, se depreciará frente al yen, no advierte al prestatario de esta previsión. Basta la contrariedad objetiva a la buena fe que supone no advertir al consumidor, con claridad y suficiente antelación a la firma de la escritura pública, de los graves riesgos que entraña el producto que va a contratar".

Y en el mismo sentido se pronuncia la última jurisprudencia del TJUE, en sentencia de 20 de junio de 2020. Así, la declaración 5ª de la mentada sentencia, dando respuesta a la octava cuestión prejudicial, del Tribunal de Primera Instancia de París resuelve que "El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que las cláusulas de un contrato de préstamo que establecen que la moneda extranjera es la moneda de cuenta y el euro la moneda de pago y cuyo efecto es hacer recaer sobre el prestatario el riesgo de tipo de cambio, sin que esté limitado, pueden causar en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan de dicho contrato, toda vez que el profesional no podía razonablemente estimar, observando la exigencia de transparencia frente al consumidor, que este último aceptaría, en el marco de una negociación individual, un riesgo desproporcionado de tipo de cambio resultante de tales cláusulas". A lo largo de los razonamientos 90 a 102 de la mentada sentencia, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea parte como parámetros de valoración tanto de los mayores medios de que dispone el profesional para anticipar el riesgo de tipo de cambio así como del hecho de que el riesgo soportado por dicho profesional está limitado, mientras que el soportado por el consumidor no lo está, para considerar la posible abusividad de la cláusula. Sabido es que es abusiva la cláusula no negociada individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causa un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes del contrato ( artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 y con similar redacción el artículo 82.1º TRLGDCU), y que la abusividad ha de analizarse en el caso concreto. Así, dicha sentencia en su apartado 96 entiende que dicho control debe efectuarse atendiendo a todas las circunstancias de los litigios principales y teniendo en cuenta especialmente la experiencia y los conocimientos del profesional en lo que respecta a las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo denominado en moneda extranjera-, determinado en primer lugar, el posible incumplimiento de la exigencia de buena fe y, en segundo lugar, la existencia de un eventual desequilibrio importante en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C-186/16 , EU:C:2017:703 , apartado 56).

Trasladando la doctrina de la sentencia comunitaria al supuesto sometido a revisión, la Sala no alberga dudas sobre el mayor poder de negociación de la entidad bancaria y sobre el hecho de que al albur de una deficiente información el banco motivase la firma de la hipoteca multidivisa. Como tampoco lo es que en el ámbito de una negociación individual la entidad bancaria pudo razonablemente representarse que la parte prestataria no firmaría la opción multidivisa. De igual modo resulta obvio que los mayores conocimientos y mejores medios con que cuenta la entidad bancaria le permiten anticipar con mayor facilidad el riesgo del tipo de cambio, mientras que sobre el consumidor, desprovisto de tales conocimientos y medios, se hace recaer de forma ilimitada el riesgo de las variaciones de los tipos de cambio. Riesgo desproporcionado en relación con las prestaciones y el importe del préstamo recibidos, puesto que la aplicación de dichas cláusulas tiene como consecuencia que el consumidor debe asumir en último término el coste de la evolución de los tipos de cambio. De forma que en función de dicha evolución, ese consumidor puede encontrarse en una situación en la que, por un lado, el importe del capital pendiente de pago en moneda de pago es considerablemente superior a la cantidad inicialmente prestada y, por otro lado, las cuotas mensuales abonadas solo hayan cubierto casi exclusivamente los intereses. Por lo que en tales condiciones, cabe concluir como hace la sentencia de instancia que la cláusula es abusiva, debiendo confirmarse en su integridad. Como destaca la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de Septiembre de 2.022, para que la cláusula sea abusiva, no es preciso que se aprecie mala fe subjetiva en la entidad predisponente, pues la información cuya ocultación o, al menos, no comunicacional al consumidor es relevante no es la de la evoluciona futura de la divisa sino la de los riesgos de incremento excesivo de la cuota de amortización, no disminución de la equivalencia en euros del capital pendiente de amortizar y de infra garantiŽa. La entidad predisponente, como profesional del sector financiero, conociŽa perfectamente estos riesgos pero no informoŽ de ellos a los prestatarios quienes poseen conocimientos jurídicos altos y especializados, mas no conocimientos financieros de un nivel tal que hiciera dispensable la información por la apelante.

Por lo anteriormente expuesto procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad BANKINTER S.A. cuya acertada valoración probatoria y fundamentación jurídica damos por reproducidas.

SEGUNDO.- Desestimado el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad BANKINTER S.A. y confirmada en su integridad la resolución recurrida, conforme al principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede imponer al apelante las costas del recurso.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.