Sentencia Civil 1075/2023 Audiencia Provincial Civil de Cádiz nº 5, Rec. 116/2022 de 18 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada en primera instancia en procedimiento de modificación de medidas instado por el padre de dos menores, en cuya demanda pretendía pasar de un régimen de custodia compartida que fue establecido en sentencia de guarda. custodia y alimentos, a un régimen de custodia exclusiva del padre -que es el que venía ejerciendo de hecho-, se alza el actor que discrepa del sistema de custodia exclusiva a favor de la madre establecido en la sentencia. Debemos partir de los siguientes antecedentes del caso para resolver el recurso:

1.- Don Nicanor y Doña Marisol son los progenitores de dos menores de edad, Andrea nacida el NUM000 de 2014, y Aurelia nacida el NUM001 de 2015.

2.- Que por sentencia de 24 de enero de 2017, recaída en los autos de Guarda, Custodia y Alimentos número 155/2016 del Juzgado de primera Instancia número 5 de Ceuta, se acordó el régimen de guarda y custodia compartida. Aunque dicha sentencia fue modificada parcialmente por sentencia dictada en apelación por este Sección de 3 de mayo de 2017, y fue modificada por Sentencias del Juzgado de 20 de diciembre de 2018 y 17 de noviembre de 2020, dictadas en autos de modificación de medidas número 60/2020, se mantuvo el régimen de custodia compartida, aunque se acuerdan fines de semana alternos a favor de la madre y entregas y recogidas en el PEF.

3.- En la demanda rectora del procedimiento, el padre interesa que se pase a un régimen de custodia exclusiva a su favor, alegando haber sido trasladado por su empresa a prestar servicios a la ciudad de Madrid, habiéndose incorporado a su puesto de trabajo el día 23 de abril de 2021; estimando inviable el sistema de custodia compartida adoptado por la distancia existente entre los domicilios de ambos progenitores. Alega el actor en la demanda que lo mejor para las menores es que convivan con su padre en Madrid, dado que la progenitora es de nacionalidad marroquí y no dispone de residencia legal en España.

4.- En la sentencia dictada en primera instancia se acuerda un régimen de custodia exclusiva de la madre. El juzgador a quo considera que el hecho de que el padre se haya llevado a sus hijas a la ciudad de Madrid de forma unilateral, supone per se un cambio sustancial de las circunstancias; argumentando que este traslado, en relación con las menores, supone un incumplimiento del régimen pactado al cambiar su lugar de residencia y centro escolar, sin observar el procedimiento que debió seguir conforme al art. 156 del Código Civil para, en su caso, justificar el traslado, cuestionar la oposición de la madre y, si fuera procedente, obtener la autorización judicial. Se considera, igualmente, que el padre contaba con medios jurídicos suficientes para prevenir la necesidad o deseo de traslado del domicilio de sus hijas y, sin embargo, optó por la vía de hecho, consciente de que la mera comunicación del traslado, formalmente producida un día antes del traslado (10 de enero de 2019, aunque hay comunicaciones previas del mes de diciembre de 2018), no cumplía los requerimientos de consentimiento o autorización por parte de la madre de los menores, que

expresamente mostró su disconformidad al traslado. Y, estima el juzgador, que ello justifica, sin más, la procedencia de recomponer la situación, mediante la reintegración del domicilio y escolarización de las menores en DIRECCION000, y, tras reprochar la conducta del padre, acuerda un cambio de régimen de guarda y custodia a favor de la madre.

5.- Frente a dicha sentencia interpone recurso de apelación la representación procesal de Don Nicanor, que alega, como primer motivo, la infracción dc garantías procesales consistentes en la no admisión de la práctica de pruebas, que son propuestas para su práctica en esta segunda instancia. Asimismo, se alegan, como motivos de recurso, error en la valoración conjunta de la prueba; infracción de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, en especial arts. 2 y 9 del citado texto legal; e infracción de los criterios jurisprudenciales ante el cambio de domicilio de menores.

6.- Por Auto de esta Sala de 19 de mayo de 2022 se acuerda la práctica de la prueba pericial propuesta por la parte apelante consistente en Informe psicosocial de las menores y de los progenitores sobre el mejor régimen de guarda y custodia para las menores, que ha sido practicada con el resultado obrante en autos.

SEGUNDO.- Para que proceda modificar las medidas definitivas acordadas en anterior procedimiento matrimonial, es necesario, conforme al art. 775.1 LEC, que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, lo que se encuentra condicionado a la acreditación por quien la pretende, de que nuevas circunstancias han generado una variación sustancial de la situación existente al tiempo en que se dictó la Sentencia que las estableció, por lo que no procede si las circunstancias alegadas ya existían cuando se adoptó la medida o si no se produce dicha prueba. Es decir, es necesario que se produzca un cambio significativo con respecto a la situación que fue tenida en cuenta al tiempo de su adopción, que sea debidamente acreditado por la parte que pretende la modificación de la medida. Como requisitos para que proceda la modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de separación o divorcio cabe señalar: a) Que se base en hechos que tengan cualitativa y cuantitativamente relevancia legal y entidad suficiente para justificar la modificación pretendida, porque ha de ser un cambio sustancial, y que tengan incidencia en la medida; b) Que los hechos sean posteriores al momento en que se dictó la sentencia en que se acordaron las medidas a modificar, o que siendo anteriores no se hubieran tenido en cuenta por desconocimiento de una de las partes; c) Que la alteración tenga carácter permanente y no sea una situación transitoria; d) que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; e) Que se acredite el cambio sustancial de las circunstancias.

El art. 91 CC relativo a medidas definitivas adoptadas en defecto de acuerdo, que resulta de aplicación al caso preceptúa: "En las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las mismas, el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna. Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias."

TERCERO.- En el presente caso, no se cuestiona que se ha producido una alteración de las circunstancias tenidas en cuenta cuando se dictó la sentencia que acordó el régimen de custodia compartida que pretende modificarse, cual es, el traslado por motivos laborales del padre a Madrid, estando conformes ambas partes en la inviabilidad del régimen que fue acordado. Discrepan los progenitores en cuanto a cuál de ellos debe ostentar la guardia y custodia de las hijas. El padre, en la demanda y en el recurso de apelación, pretende que se le atribuya la custodia de las hijas, porque considera que con ello se atiende de mejor modo al interés prioritario de las menores y a sus deseos y preferencias. La madre, en la contestación a la demanda, alega que el traslado a Madrid de las niñas por el padre fue unilateral e interesa la custodia exclusiva. La sentencia apelada acoge la oposición de la madre y funda el cambio de custodia en la conducta reprobable del padre que trasladó a Madrid a las hijas de forma unilateral, sin que en modo alguno se fundamente sobre el interés prioritario de las menores, considerando que ese traslado justifica el restablecimiento de la situación anterior mediante la vuelta de las hijas a DIRECCION000 con la madre a su mismo colegio.

El padre, en el recurso de apelación, en primer lugar, llama la atención sobre el régimen de custodia compartida establecido en la sentencia de 24 de enero de 2017, que transcribimos a continuación : "Se fija una guarda v custodia compartida de modo que el padre podrá estar con sus hijas de lunes a viernes, mientras que la madre podrá estar en su compañía desde el viernes a las 17 horas hasta las 20 horas del domingo, pudiendo disfrutar igualmente la tarde de los miércoles desde las 17 hasta las 20 horas".

Esta sentencia fue modificada a instancia del padre por sentencia de 17 de noviembre de 2020, por la que se atribuye al mismo la posibilidad de estar y disfrutar de sus hijas dos fines de semana al mes siendo éstos el primero y tercero del mes natural.

Por tanto, es cierto, como afirma el apelante, que a la fecha del traslado el régimen de custodia era más parecido a una custodia exclusiva del padre con visitas de la madre fines de semana 1º y 4º del mes y tardes de los miércoles.

Asimismo, se alega en el recurso que hay otra sentencia intermedia de fecha 20 de diciembre de 2018, que modificó la de 24 de enero de 2017 en procedimiento instado igualmente por el padre, que estimó su pretensión de que las entregas y recogidas de las menores fuesen en el PEF de DIRECCION000 por el incumplimiento reiterado de la madre del régimen establecido en las recogidas y entregas de las menores.

Lleva razón el apelante en que aunque la sentencia diga que con esta resolución se trata de recomponer la situación mediante 1a reintegración del domicilio y escolarización de las menores en DIRECCION000, realmente no se está recomponiendo una situación, sino creando una nueva, al cambiar el núcleo familiar de las menores al de la madre, con la que sólo pasaban dos fines de semana al mes -como mucho tres, en meses con cinco fines de semana- y las tardes de los miércoles. Se añade en el recurso, que las menores estaban escolarizadas en Madrid con unos resultados excelentes, por lo que desde e1 punto de vista escolar, en la situación tras el traslado, no existe perjuicio para las mismas, sino que estima el apelante que el perjuicio se ocasiona al finalizar el primer trimestre, al ser escolarizadas en DIRECCION000. Añade el recurrente que es el cambio de custodia acordado por cl Juzgado lo que sí va a suponer un cambio de hábitos en la vida cotidiana de las hijas, en su forma de educación v de su vida en general, que pudiera no ser beneficiosa para las menores. Aduce que las hijas le han contado las fuertes discusiones que tiene la madre con su actual marido, que no respeta la intimidad de las niñas, y que la madre alguna que otra vez les ha pegado con la chancla; así como, que las menores, conocedoras de que tienen que volver a DIRECCION000 para convivir con la madre, expresan su deseo contrario a ello. Asimismo, añade que la hija pequeña Aurelia presenta problema en el pie izquierdo (marcha de puntillas desde siempre) y que no ha sido debidamente diagnosticado, y el recurrente la ha llevado de manera particular a1 HOSPITAL000 en Madrid, y que por sospecha de " DIRECCION001", se le está haciendo un seguimiento médico con neurología en el HOSPITAL001, que es un hospital infantil de referencia a nivel nacional, aduciendo que el cumplimiento de la sentencia apelada frustrará el seguimiento y tratamiento de la menor en el HOSPITAL001. Se alega igualmente que es el padre el que se ha ocupado de las hijas a todos los niveles, siendo el único progenitor que conocían en el colegio de la hijas en DIRECCION000. Se aduce en el recurso que la situación del padre quedó reflejada en la vista, en dicho momento las niñas vivían con el padre y su pareja y un hermano, en una casa de tres habitaciones, contando con apoyo familiar; mientras que la madre en abril de 202l no disponía de residencia 1egal en España, la ha conseguido el 31 de agosto dc 202l , y la misma reconoció trabajar esporádicamente y estar realizando un curso con vistas a encontrar un empleo, entendiéndose que es su actual marido e1 soporte principal económico de la Sra. Marisol . En cuanto al traslado del actor a Madrid, se alega que la empresa para la que trabaja, DIRECCION002, acordó su incorporación a un puesto nuevo de trabajo en Madrid, lo que comunicó a la progenitora, marchado a Madrid con sus hijas, donde las escolarizó, y la progenitora materna estuvo en contacto por videoconferencia con sus hijas desde el primer día e4n que las menores llegaron a su nueva residencia, sin que hubiese manifestado su oposición a tal traslado, lo que debe ser interpretado como un consentimiento tácito, mostrando oposición por primera vez transcurridos varios meses, con la contestación a la demanda de modificación de medidas; por lo que estima el apelante que no cabe calificar como ilegítimo el traslado, habiendo solicitado la modificación de medidas para regularizar la situación, sin que ello deba " acarrear" una sanción que perjudique cl interés de las menores, de acuerdo con la STS 18 de abril de 2018. Considera el recurrente que debe partirse de la verdadera situación: que las menores estaban de hecho bajo la guarda y custodia de su padre desde hace varios años, que fueron inmediatamente escolarizadas, que viven con su padre y más familiares, y la madre durante cinco meses no mostró oposición, habiendo pasado con sus hijas todo cl mes de julio y veinte días del mes de agosto. Se estima en el recurso que no se ha tenido en cuenta en la resolución apelada el interés suprior de las dos menores (favor filii), ni siquiera se mencionan sus nombres, se ha decidido sobre ellas sin la menor consideración a sus más elementales derechos a ser oídas, sólo por la necesidad de "castigar" al progenitor paterno; debiendo tenerse en cuenta, a juicio del apelante, que el padre es la figura de referencia de las menores, que el núcleo paterno es donde se han desarrollado las menores desde corta edad y que les ha dotado de la debida estabilidad en todos los órdenes, que es el padre el que se ha encargado de todas las necesidades de las mismas (educacionales, médicas...), que su estancia en Madrid les resulta beneficioso al residir en una ciudad más grande, que ha permitido acceder a diagnóstico médico que mejorará 1a calidad de vida de una de las hijas; que escolarmente están perfectamente adaptadas y con unos buenos resultados académicos; y, además, conviven con un hermano. Se invoca la infracción de los arts. 2 (interés del menor) y 9 (derecho del menor a ser oído y escuchado) de la Ley Orgánica 8 /2015 de 22 de julio, y la infracción de los criterios jurisprudenciales sobre el cambio de domicilio de menores.

CUARTO.- Cabe recordar que en las sentencias que versan sobre medidas respecto de menores, ha de atender al interés prioritario de los mismos, lo que aplicado a la atribución de la custodia, implica que las resoluciones hayan de tomarse en relación al interés de la menor por encima de los intereses, preferencias o comodidades de sus progenitores, sin que este derecho sea absoluto sino que, por el contrario, su ejercicio está supeditado al reiterado principio del interés del menor, en consecuencia, no se trata de una medida rígida sino que en su establecimiento, modificación, limitación, suspensión e, incluso, denegación, habrá de tenerse en cuenta más que en ningún otro caso de los sometidos a los Tribunales, las circunstancias que en él y en los afectados concurran. A este respecto establece la STS de 29 de junio de 2012, que la razón se encuentra en que el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este, argumentando el Tribunal Supremo que "es la menor quien presenta el interés preferente a relacionarse con su padre, siempre que no se produzcan episodios que puedan perjudicarla, debiendo obviarse otros intereses". Por tanto, para resolver la controversia en los procesos matrimoniales y de menores en orden a determinar el régimen de guarda y custodia más adecuado, se ha de atender con carácter preferente al principio del interés del menor y de protección integral de los hijos ("favor filii"), por encima de otros intereses particulares de los progenitores. Como declara la STS de 29 de abril de 2013, lo que ha de primar es aquel sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores, pues el sistema está concebido en el artículo 92 como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda ( SSTS de 11 de marzo de 2010; de 7 de julio de 2011; de 21 de febrero de 2011, de 10 de enero de 2012 entre otras). El principio de interés que inspira el citado art. 92 del Código Civil, aparece consagrado en la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificado por España el 30 de noviembre de 1990, en cuyo articulado parte del principio de que en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen, se atenderá como consideración primordial al interés superior del niño -expresión ésta que se repite reiteradamente a lo largo del texto-, y en lo que se refiere en concreto a las relaciones paterno-filiales, en el artículo 18 se reconoce el principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes y responsabilidad primordial en lo que se refiere a la crianza y el desarrollo del niño desde la perspectiva de que "su preocupación fundamental será el interés superior del niño", declarando el artículo 9 que el niño no debe ser separado de sus padres contra la voluntad de éstas, excepto cuando tal separación sea necesaria en el interés superior del niño. Tales criterios se consolidan y desarrollan en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y Ley de Enjuiciamiento Civil, la cual previene expresamente que en su aplicación primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.

Sobre el interés del menor, la STS de 18 de mayo de 2022, en la que se expone:

"Consideraciones generales sobre el interés y beneficio de los menores

El interés superior de un niño o una niña difícilmente puede concebirse, desde un punto de vista estrictamente general, con abstracción del concreto examen de las circunstancias en las que se manifiesta, por lo que los tribunales habrán de gozar de amplias facultades, que no arbitrarias, para valorarlo y garantizarlo en consonancia con el específico contexto de cada conflicto sometido a consideración judicial.

En este sentido, las sentencias 426/2013, de 17 de junio ; 660/2014, de 28 de noviembre ; 566/2017, de 19 de octubre ; 579/2017, de 25 de octubre y 705/2021, de 19 de octubre , proclaman que el interés del menor:

"[...] es la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura [...] sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño".

La proclamación de la vigencia de tal interés superior se refleja en la jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional ( SSTC 141/2000, de 29 de mayo ; 124/2002 , de 20 de mayo ; 71/2004, de 19 de abril ; 11/2008, de 21 de enero ; 176/2008, de 22 de diciembre ; 47/2009, de febrero ; 127/2013, de 3 de junio ; 144/2013, de 14 de julio ; 138/2014, de 8 de septiembre ; 23/2016, de 15 de febrero ; o, más recientemente, 77/2018, de 5 de julio ; 64/2019, de 9 de mayo ; 99/2019, de 18 de julio ; 178/2020, de 14 de diciembre ; 81/2021, de 19 de abril ; 113/2021, de 31 de mayo ), como la desarrollada por esta Sala 1.ª del Tribunal Supremo, por citar algunas de las más recientes, sentencias 175/2021, de 29 de marzo ; 438/2021, de 22 de junio ; 705/2021, de 19 de octubre y 729/2021, de 27 de octubre entre otras muchas; y la propia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 24 de marzo de 1988, caso Olsson ; 28 de noviembre de 1988, caso Nielsen ; 25 de febrero de 1992, caso Andersson ; 23 de junio de 1993, caso Hoffmann ; 23 de septiembre de 1994, caso Hokkanen ; 24 de febrero de 1995, caso McMichael ; 9 de junio de 1998, caso Bronda; 16 de noviembre de 1999, caso E.P. contra Italia ; 21 de diciembre de 1999, caso Salgueiro Da Silva Mouta contra Portugal ; 5 de noviembre de 2002, caso Yousef contra Países Bajos ; 10 de enero de 2008, caso Kearns contra Francia ; 7 de marzo de 2013, caso Raw y otros también contra Francia ; 12 de noviembre de 2013, caso Söderman contra Suecia ; 18 de febrero de 2014, caso Fernández Cabanillas contra España entre otras muchas).

Valorar cuál es el interés del menor constituye pues el principio o consideración primordial que debe inspirar todas las medidas concernientes a los menores ( SSTC 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4 ; 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3 ; 81/2021, de 19 de abril, FJ 2 y 113/2021, de 31 de mayo , FJ 2), lo que significa que "todos los poderes públicos -incluido el judicial- deben velar por el superior interés y beneficio de los menores de edad" ( STC 185/2012, de 17 de octubre , FJ 2; en el mismo sentido, SSTC 127/2013, de 3 de junio, FJ 6 ; 167/2013, de 7 de octubre, FJ 5 ; 186/2013, de 4 de noviembre, FJ 5 ; así como 64/2019, de 9 de mayo , FJ 4).

Dicho principio participa de la naturaleza de los conceptos jurídicos indeterminados ( SSTS 76/2015, de 17 de febrero ; 416/2015, de 20 de julio ; 170/2016, de 17 de marzo ; 93/2018, de 20 de febrero ; 705/2021, de 19 de octubre y 729/2021, de 27 de octubre , así como STC 64/2019, de 9 de mayo , FJ 4), que exige, en cada caso concreto, identificar lo que resulta más adecuado al interés de ese menor en sus concretas circunstancias.

Y, también, se ha considerado como principio de orden público, dado que en el ordenamiento jurídico nacional e internacional se configura como regla imperativa, que inspira todas las decisiones que deban ser adoptadas. Así, las SSTS 258/2011, de 25 de abril ; 823/2012, de 31 de enero de 2013 ; 569/2016, de 28 de septiembre , 251/2018, de 25 de abril afirman que "la protección del interés del menor constituye una cuestión de orden público".

El Tribunal Constitucional viene insistiendo también en la necesidad de que "todos los poderes públicos cumplan el mandato dirigido a ellos en el art. 39 CE y atiendan de un modo preferente a la situación del menor de edad, observando y haciendo observar el estatuto del menor como norma de orden público" ( SSTC 614/2009, de 28 de septiembre ; 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3 y 81/2021, de 19 de abril , FJ 2). La STC 141/2000, de 29 mayo , lo califica como "estatuto jurídico indisponible de los menores de edad dentro del territorio nacional"."

Por otra parte, relacionado con lo anterior, hemos de tener en cuenta que el sistema de custodia no puede concebirse como un premio o un castigo a los progenitores. En este sentido, sobre el traslado del menor por decisión unilateral de un progenitor se pronuncia la STS 230/2018, de 18 de abril, en la que se señala:

" Esta sala en sentencias 748/2014, de 11 de diciembre , y 642/2012, de 26 de octubre , condiciona la autorización de traslado de residencia del menor, a que no quede afectado su desarrollo emocional, la progresión de su personalidad, su estabilidad, el contacto con progenitores y hermanos.

Se aprecia en todas las sentencias de esta sala que como principio rector debe ajustarse la decisión al interés del menor ( artículo 39 CE y artículo 92 CC ) ( STS de 19 de noviembre de 2015, Rc. 2724/2014 ) y sentencia 5/2017, de 12 de enero .

Se considera en la sentencia recurrida que el cambio unilateral de residencia, sin acuerdo o sin autorización judicial es en principio ilegítima, habiendo actuado la hoy recurrente por la "vía de hecho", lo cual razona la Audiencia Provincial que no exonera del análisis de la situación para posibilitar una actuación en beneficio de la menor.

(...) Esta sala de casación ha de declarar que el cambio de residencia unilateralmente acordado, es reprobable, pero ello no puede acarrear una sanción que perjudique el interés de la menor."

Lleva razón también la parte apelante en que se echa en falta en la sentencia recurrida una referencia al verdadero interés de las menores, que no debió omitirse de acuerdo con la citada Sentencia del Tribunal Supremo. No se practicó prueba en primera instancia para constatar cual sea dicho interés y el mejor sistema de custodia. Esta Sala ha practicado informe psicosocial de ambos progenitores y de las dos menores. En las Conclusiones se recoge:

"1.- Nicanor es una persona estable que no presenta ninguna patología mental ni alteración psicológica y presenta las competencias adecuadas para la crianza de menores como sus hijas como ha demostrado a lo largo de toda la infancia de las menores y anteriormente con la crianza de sus tres hijos mayores.

Los resultados de las pruebas son fiables y válidos y las verosimilitud de las entrevistas reflejan que responden a hechos reales.

2.- Marisol no presenta ninguna patología mental ni alteración emocional y presenta las competencias parentales adecuadas para la crianza de sus hijas.

Hay que tomar en consideración que es muy dependiente de su marido y permite que éste intervenga en exceso en la educación de las menores.

Hay inconsistencia en los resultados de la prueba MMPI-RF (disimulación: aparenta una imagen excesivamente buena). Las otras pruebas son consistentes y sus resultados son fiables y válidos. La verosimilitud de las entrevistas reflejan que responden a hechos reales.

3. Andrea, de 9 años, presenta una capacidad intelectual superior al 98% de las niñas de su edad y tiene capacidad para entender y explicar su emociones y hacer un relato acorde con hechos reales. Presenta angustia de separación de su padre y síntomas de ansiedad y conductas de irritabilidad y enfado cuando está con su madre. Manifiesta de forma firme y convencida su deseo y necesidad de vivir con su padre y visitar los fines de semana alternos a su madre (al contrario de lo que ocurre en la actualidad). No le gusta el marido de su madre porque las trata mal y dice palabrotas de su padre y no quiere quedarse con él en casa de su madre cuando ésta no está. Tiene apego seguro hacia su padre pero no hacia su madre . No se observa manipulación por parte de ninguno de los progenitores.

4.- Aurelia de 7 años, presenta una capacidad intelectual superior al 99% de las niñas de su edad y tiene capacidad para entender y explicar sus emociones y hacer un relato acorde con hechos reles. Presenta angustia de separación de su padre y síntomas de ansiedad, ansiedad social y miedos. con su madre presenta irritabilidad y enfados. Manifiesta su deseo de vivir con su padre como antes y visitar a su madre los fines de semana que toque como hace ahora papá. No le gusta el marido de su madre porque les pega y las insulta y les habla mal de su padre. Tiene apego seguro hacia su padre pero no con su madre con la que está su marido y no quiere estar con él.

No se observa manipulación por parte de ninguno de los progenitores.

5.- Recomendación sobre la custodia más adecuada para los menores:

Teniendo en cuenta que las menores han vivido con su padre desde pequeñas (sentencia de 2017) siempre de lunes a viernes y visitaban a su madre los fines de semana, al principio todos, después tres al mes y posteriormente (sentencia de 2020) fines de semana alternos. Que las menores han vivido felices con su padre en Madrid un total de 7 meses (abril-julio 2021 y septiembre 2021 -enero 2022).

Teniendo en cuenta también que las menores, al incorporarse en enero de 2022 a vivir con su madre por primera vez en continuidad tuvieron que adaptarse a vivir Žtambién con el marido de ésta y separarse de su padre al que están muy unidas y apegadas. Esto supuso para las menores un cambio negativo que aún ahora acusan emocionalmente con sintomatología ansiosa y angustia de separación paterna.

Siguiendo el principio del mejor bien para las menores se recomienda CUSTODIA EXCLUSIVA PARA EL PADRE con domicilio en Madrid y un amplio régimen de visitas para la madre que podría ser como sigue:

Fines de semana alternos las menores estarán con la progenitora. Uno de ellos, el padre viajará a DIRECCION000 para llevarles las niñas a su madre con entrega el viernes cuando lleguen del viaje y recogida de las menores el domingo después del almuerzo, sobre las 16.00-16:30 para viajar de vuelta a Madrid. El otro fin de semana del mes que le corresponda a la progenitora, será ella la que viaje a Madrid a ver a sus hijas, permiténdosele que esté con sus hijas desde su llegada a Madrid hasta su salida el domingo de vuelta a DIRECCION000 (si la progenitora se quedara en Madrid hasta el lunes, las niñas podrán quedarse con ella y las dejará en el colegio el lunes).

Durante el verano, las menores estarán con la madre desde finalizar las clases en junio hasta el 1 de julio. Los meses de Julio y Agosto, la progenitora se quedará con las menores 20 días de cada mes y la primera semana de septiembre, tras lo cual las menores volverán con su padre a Madrid y se iniciará el ciclo de fines de semana alternos. Navidad y Semana santa las menores pueden estar la mitad con cada progenitor.

6.- Ambos progenitores permitirán comunicación fluida con las menores, diariamente por parte del progenitor que no esté esa semana con elllas, siempre que no interfiera con sus actividades ni los horarios de sueño (se recomienda fijar una banda horaria, por ejemplo, de 20:00 a 21:00 durante la cual esté el teléfono disponible para la comunicación con las menores).

7.- Por último, se recomienda a los progenitores, por el bien de sus hijas, que se mantenga un talante flexible, comunicación fluida y libre de otros intereses, para poder llegar a acuerdos educativos que se lleven a cabo en ambos domicilios, de forma que haya coherencia en los principios educativos y normas de conducta que se adopten en ambas familias con respecto a las menores."

Por ello, teniendo en cuenta que el padre venía ejerciendo de facto una custodia exclusiva, que los profesionales consideran que el mejor sistema para el interés de las menores es la custodia exclusiva del padre, que las hijas han mostrado su deseo de vivir con su padre, que las mismas tienen suficiente madurez, teniendo un coeficiente intelectual muy alto, que, además, han vivido ya en Madrid y conocen la situación familiar y cómo sería su vida en Madrid, estimamos que lo más conveniente para las hijas es un sistema de custodia exclusiva por el padre. A ello no es óbice que las hijas puedan haberse adaptado al colegio en DIRECCION000, como mantiene la apelada, que aportó muy buenas calificaciones de las niñas, ya que consta en el informe psicosocial que tienen un coeficiente intelectual muy alto.

En cuanto al régimen de visitas de la madre a las hijas, se acuerda el propuesto en el informe psicosocial, consistente en fines de semana alternos, uno de los cuales el padre viajará a DIRECCION000 para llevarles las niñas a su madre, con entrega el viernes cuando llegue de viaje y recogida de las menores el domingo después del almuerzo, sobre las 16,00 o 16,30 horas, para viajar de vuelta a Madrid. El otro fin de semana que le corresponda a la progenitora, será ella la que viaja a ver a sus hijas, permitiéndose que esté con sus hijas desde su llegada a Madrid hasta su salida de vuelta a DIRECCION000 y, si la progenitora se queda en Madrid hasta el lunes, las niñas podrán quedarse con ella y las dejará en el colegio el lunes. Durante el verano, las menores estarán con la madre desde que finalicen las clases en junio hasta el 1 de julio. Los meses de julio y agosto, la progenitora se quedará con las menores 20 días de cada mes y la primera semana de septiembre, tras lo cual, las menores volverán con su padre a Madrid y se iniciará el ciclo de fines de semana alternos. En Navidad y Semana Santa las menores pueden estar la mitad con cada progenitor, rigiendo el mismo régimen anterior. Para las estancias vacacionales, la madre será la encargada del desplazamiento de las menores a DIRECCION000 y el padre de su recogida en DIRECCION000.

Asimismo se acoge la Recomendación de la Conclusión 6ª del Informe psicosocial, por lo que se acuerda que ambos progenitores permitirán la comunicación fluida con las menores diariamente por parte del progenitor que no esté esa semana con ellas, siempre que no interfiera con sus actividades ni en los horarios de sueño, fijando, en defecto de acuerdo, una banda horaria de 20:00 a 21:00 horas, durante la cual, estará el teléfono disponible para la comunicación con las menores.

Teniendo en cuenta los escasos recursos de la madre, que el padre no ha pedido pensión de alimentos a su cargo, y que el régimen establecido es muy similar al que estaba vigente antes del traslado, sin que se hubiera acordado pensión de alimentos a cargo de la madre, quien además tendrá que asumir la mitad de los gastos de desplazamiento, no se establece cuantía de la pensión alimentos, debiendo ser los gastos extraordinarios abonados por mitad.

En cuanto a las costas de la primera instancia, aun habiéndose estimado la demanda, no estimamos procedente una expresa imposición. Como tiene declarado esta Sala, los asuntos matrimoniales y de menores tienen una especial naturaleza que los diferencia de aquellos otros en que se ventilan pretensiones excluyentes y no armonizadoras, por regla general concurre la existencia de una profunda subjetividad y normal tensión que impregnan las relaciones familiares en tiempos de crisis; la relatividad de muchos conceptos utilizados; la necesidad de acudir a los Tribunales para obtener una regulación de las complejas consecuencias de la crisis convivencial; la existencia de hijos menores, cuyos intereses son los más protegidos por encima de los particulares de la partes en litigio, y con algunas aspectos que afectan a materias de orden público; y el derecho a la discrepancia con respecto de lo que sea mejor para el menor, etc. Por tanto, nos hallamos ante una corriente jurisprudencial en la que en el ámbito de derecho de Familia, de hecho se aplica como principio general el subjetivo o el de la temeridad, o también podría considerarse que para materias como ésta exista una llamada a la facultad discrecional del Juzgador, como permite el artículo 394.1 de no efectuar expresa imposición de costas cuando concurren serias dudas de hecho o de derecho.

QUINTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes, procediendo la devolución del depósito constituido para recurrir.