Sentencia Civil 533/2023 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 5, Rec. 198/2023 de 18 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Por el actor Don Manuel se promovió demanda de juicio ordinario, sobre tutela del Derecho fundamental al Honor y a la Protección de Datos de Carácter Personal, frente a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. solicitando se dicte sentencia en la que se declare que la entidad demandada ha vulnerado los derechos fundamentales al honor intimidad personal, propia imagen y protección de Datos de carácter personal del actor por su inclusión en el fichero Asnef-Equifax; que la entidad demandada quede obligada a resarcir al actor por la lesión a sus derechos fundamentales al honor, intimidad personal, propia imagen y protección de datos de carácter personal condenando la indemnizar al actor en la suma de 7.000 € en concepto de daño moral, más sus intereses; se condene a la demandada a cancelar los datos del actor incluidos en el fichero citado; se condene a la entidad demandada al pago de los intereses y las costas causadas.

Alega el actor que solicitó a la demandada, con quien tenía abierto un contrato de cuenta corriente, un préstamo personal a través de una tarjeta de crédito a principios del año 2.016. Señala el actor que un empleado de la oficina bancaria le dijo que sus datos estaban incluidos en el fichero de morosos, por lo que se puso en contacto con el fichero, donde le comunicaron que se le había dado de alta por la demandada como deudor en el fichero Asnef, la fecha de alta es de 16 de marzo 2.017 y los importes anotados ascienden a 1.669,59 €. Como quiera que no se hayan cumplido los requisitos legalmente exigidos para la inclusión en el fichero de morosos citando al respecto el artículo 18.1 de la Constitución Española, la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor y diversa jurisprudencia, en la que se cita el RD 1700/2007, asi como la Ley Orgánica 15/1999, actualmente derogada pero aplicable al presente caso por razones temporales, y tras señalar los requisitos que la normativa establece para la inclusión de los datos en el registro de morosos, como es la existencia previa de una deuda cierta, vencida y exigible, que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico, y requerimiento previo de pago a quien corresponde el cumplimiento de la obligación. El incumplimiento de alguno de estos requisitos por la parte demandada es en lo que basa el actor su pretensión.

Por su parte la entidad bancaria se opone a la pretensión actora y solicita la desestimación de la demanda, manifestando que para la inclusión en el fichero de morosos ha tenido en cuenta todos los requisitos normativamente exigibles.

La sentencia de instancia estima la demanda, que posteriormente aclara mediante auto de 14 de febrero de 2.023, declarando que la inclusión por la demandada de los datos personales del demandante en el fichero de solvencia patrimonial y crédito Asnef-Equifax constituyó una intromisión ilegítima en su derecho al honor y condenó a la demandada en los términos expuestos en líneas precedentes. Frente a esta resolución interpone recurso de apelación la demandada, en el que interesa la revocación de la sentencia y la desestimación de la demanda, al considerar que concurrían para la inclusión referida los requisitos legales exigibles, que la deuda era cierta, líquida, vencida y exigible, habiendo resultado impagada y que había practicado el requerimiento previo de pago previsto en el apartado c) del art. 38 del Real Decreto 1720/2007.

SEGUNDO.- Como se señala en la sentencia de esta Sala de 6 de junio de 2.022: "La Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre (RCL 1999, 3058), de Protección de Datos de Carácter Personal, aplicable por motivos temporales, posibilitaba la inclusión en los ficheros de solvencia patrimonial de datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor, sin consentimiento del afectado. Se trata de una excepción a uno de los principios rectores de la Ley la falta de consentimiento del afectado-, lo que comporta como contrapeso, entre otros extremos y por lo que aquí nos ocupa, la obligación de notificar al afectado el hecho de que se han registrado sus datos de carácter personal.

En lo que concierne al principio de calidad de los datos es reiterada la jurisprudencia que declara en relación con los sistemas comunes de información crediticia o registros de solvencia patrimonial que la regulación legal descansa en principios de prudencia, ponderación y de veracidad, de modo que los datos objeto de tratamiento deben ser auténticos, exactos, veraces y deben estar siempre actualizados, sin que sea lícita la inclusión de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio. No obstante, también ha precisado el Tribunal Supremo que ello no significa que cualquier oposición al pago de una deuda, por injustificada que resulte, suponga que la deuda es incierta o dudosa, porque en tal caso la certeza y exigibilidad de la deuda se dejaría al exclusivo arbitrio del deudor, al que le bastaría con cuestionar su procedencia, cualquiera que fuera el fundamento de su oposición, para convertir la deuda en incierta. En el presente caso resulta acreditada por la documental aportada, no desvirtuada por prueba en contrario, habiendo admitido además el actor en el interrogatorio del acto del juicio que sabía que tenía deudas con la entidad demandada".

La controversia, como se señala en la sentencia anteriormente citada de esta Sección, se traslada a la observancia del requisito del requerimiento previo de pago, respecto del que en el recurso se defiende que viene acreditado con la certificación remitida por "Correos Nexea", empresa que gestionó el envío masivo de cartas a los clientes deudores de la demandada. Y así certifica que en fecha 17 de febrero de 2.017 la referida entidad era proveedora de servicios de impresión y ensobrado de las comunicaciones del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria; que con fecha febrero de 2.017 se generó la comunicación de referencia NUM000 a nombre de Manuel y dirección DIRECCION000 NUM001 casa NUM002 NUM003 Soto del Barco Asturias. Dirección que coincide con la que figura en el contrato concertado por los litigantes en fecha 18 de diciembre de 2.014, y, en el extracto de cuenta; coincide asímismo con la que utiliza Equifax para la remisión al Sr. Manuel de los datos del mismo que figuran en el fichero. Es asimismo la dirección que consta en la demanda, datos estos que se ponen de manifiesto ante la alegación de la contraparte de que el actor no había recibido el requerimiento de pago que figura remitido por correos, debiendo señalar que, según manifestaciones del mismo, él vive y vivía en ese domicilio con su madre y en el año 2.016 ó 2.017 ingresó en prisión, contestando a preguntas del letrado de la entidad bancaria que no tenía malas relaciones con su madre que pudieran hacer prever que no le entregara las cartas que llegaron a su nombre; consta asimismo en el certificado de Nexeaque la carta con el albarán, número que coincide con el de correos, que se aporta, asimismo se puso a disposición del servicio de correos para su ulterior distribución, no habiendo la entidad certificante registrado que la comunicación de referencia NUM000 hubiera sido devuelta por el servicio de correos a su remitente; el número referido es el que figura en el encabezamiento de la misiva remitida por el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria al actor, donde se le indican todos los datos de la operación, se señala que es la tercera reclamación y se le informa que los datos de las deudas son ciertas, vencidas, exigibles e impagadas, con esta entidad, a cuyo pago ha sido requerido previamente, podrán ser comunicados a ficheros de terceros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias siempre que no hayan transcurrido seis años desde la fecha de vencimiento de la deuda u obligación impagada.

Como señala la sentencia primeramente citada de esta Sala: "Las sentencias del TS de 740/2015, de 22 diciembre (RJ 2016 , 29 ), 1321/2019 de 25 de abril y 592/2021 de 8 de septiembre , el requisito del requerimiento de pago previo no es simplemente un requisito "formal", de modo que su incumplimiento solo pueda dar lugar a una sanción administrativa. El requerimiento de pago previo es un requisito que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Con la práctica de este requerimiento se impide que sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación.

En este caso la recurrente pretende justificar el cumplimiento de las exigencias de la letra c) del apartado 1 del artículo 38 del el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999 (RCL 1999, 3058) mediante dos certificaciones de una tercera empresa en la que hace constar que generó, imprimió y ensobró y lo puso a disposición del servicio de correo.

Esta Sala venía rechazando que a medio de tales certificaciones se justificara para acreditar la realización del requerimiento previo a la inscripción, lo que venía avalado por la Sentencia del TS de 11 de diciembre de 2.020 (RJ 2020, 5437). No obstante, ya en la sentencia de 11 de abril del año en curso este Tribunal acomodó su criterio a la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 2.022 (RJ 2022, 625) que abordaba un supuesto en el que la prueba del requerimiento de la forma indicada. Razona la citada sentencia del TS: "La infracción denunciada en el motivo se fundamenta en la sentencia 672/2020, de 11 de diciembre (RJ 2020, 5437). En ella se declara, resolviendo un recurso de casación interpuesto contra una sentencia que lo que consideraba acreditado era el "envío masivo de notificaciones a los acreedores", que: "el mero envío del requerimiento de pago, por vía postal, no acredita la recepción del mismo, por lo que no se puede entender efectuado el preceptivo requerimiento de pago, previo a la inclusión en el fichero de morosos".

"El presente caso no puede resolverse con esa declaración para considerar practicado el requerimiento no se basa el razonamiento en su simple remisión formando parte de un envío masivo de notificaciones a los acreedores. Los argumentos de la Audiencia, de los que el recurrente se desentiende por completo, no se limitan a eso, sino que van mucho más allá.

Como pone de manifiesto la fiscal, la Audiencia afirma el requerimiento previo de pago y su conocimiento por el recurrente a partir de los siguientes elementos:

"-La carta requerimiento de pago de PRIMROSE PARTNERS LTD con la advertencia de que si no paga en el plazo señalado puede ser incluido en los registros de morosos ASFEF-EQUIFAX (acontecimiento 176 en el expediente digital en el juzgado).

"-La certificación de SERVINFORM, SA en la que hace constar que el día 8 de mayo de 2.016 la carta de requerimiento de pago dirigida a Benito y al domicilio señalado por este, (29 de agosto, 49 en Salamanca) fue preparada y se puso a disposición del servicio de correos para su envío (acontecimiento 176).

"-EQUIFAX, prestador del servicio de gestión de cartas devueltas de notificación de requerimiento de pago de PRIMROSE PARTNERS, manifiesta que no consta que la carta de requerimiento previo de pago haya sido devuelta por motivo alguno al apartado de correos designado al efecto (acontecimiento 176).

"-Circunstancia de no devolución de la carta que EQUIFAX confirma y certifica por segunda vez a requerimiento del juzgado, por solicitud del actor, en fecha 19-12-2019 (acontecimiento 72).

"-Albarán de entrega en correos por parte de EQUIFAX el 8 de mayo de 2.018 y que da fe de la recepción en sus oficinas de aquellas misivas, entre ellas la enviada al apelante. Resaltando la sentencia que es el Servicio público de Correos el que materializa la entrega de la carta-notificación, no aquellas empresas de gestión vinculadas con la recurrente (acontecimiento 176).

"[...]

"A mayor abundamiento añade la sentencia que la notificación de requerimiento de pago se envió al domicilio señalado por el recurrente sin que conste lo haya cambiado "lo que hubiera propiciado, de haber cambiado, dudas al respecto de la real recepción por su parte, como destinatario, de la mencionada carta", domicilio que hasta ahora sigue siendo el mismo, si nos atenemos al que él señala en la diligencia de apoderamiento apud acta que verifica ante el Juzgado a quo, el 31-7-2019, con el fin de que se diera curso a su escrito de demanda...."; y añade:

"El Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre (RCL 1999, 3265y RCL 2000, 414), por el que se aprueba el Reglamento por el que se regula la prestación de los servicios postales, en desarrollo de lo establecido en la Ley 24/1998, de 13 de julio (RCL 1998, 1736), del Servicio Postal Universal y de Liberalización de los Servicios Postales, dice en su art. 9.2 : "Cuando la entrega de los envíos postales no pueda realizarse a su destinatario o persona autorizada, por haber sido rehusado, no retirado en los plazos que establezca el operador postal o resulte imposible y se hayan admitido mediante resguardo justificativo que permita identificar la dirección postal del remitente, dicho operador podrá optar, entre devolver a éste el envío o comunicarle, por cualquier medio reconocido en derecho, las indicadas circunstancias obstativas, disponiendo para ello, en ambos casos, de un plazo máximo de cinco días desde la fecha en que dichas circunstancias se producen". Disponiendo el mismo Real Decreto en su art. 24.2: "Cuando la entrega de los envíos ordinarios en casillero domiciliario, domicilio, oficina u otros medios análogos de entrega no se pueda llevar a efecto, entre otras causas, por ser desconocido el destinatario, haber fallecido sin dejar herederos o haberse ausentado sin dejar señas, se procederá, sin más dilación, a devolverlos al remitente, siempre que conste este dato en los envíos".

La Audiencia, después de considerar todos los elementos a los que hemos hecho alusión siguiendo la exposición de la fiscal, cierra su argumentación diciendo: "Y si, a mayor abundamiento, se certifica, insistentemente, por aquella empresa que la carta litigiosa no aparece como "devuelta", lo racional y razonable, con arreglo a las normas de la sana crítica y a las máximas de experiencia, es concluir que llegó a poder de su destinatario y que éste conoció su contenido, por lo que no puede, ahora excusarse, en un presunto incumplimiento por la demandada de uno de los presupuestos legales que hacen viable la acción que ejercita; incumplimiento que, para la Sala, como para la juez de instancia, no se evidencia".

Si bien, y dado que el art. 38 R LOPD no establece una forma especial de llevar a cabo el requerimiento previo, tampoco es necesaria, de cara a su validez, la fehaciencia de su recepción, que se puede considerar fijada a través de las presunciones o acreditada por cualquier medio de prueba ( sentencias 672/2020, de 11 de diciembre , 854/2021, de 10 de diciembre (RJ 2022 , 158 ), 81/2022, de 2 de febrero , y 436/2022, de 30 de mayo (RJ 2022, 2429), entre las más recientes) siempre que exista garantía o constancia razonable de ella ( sentencias 660/2022, de 13 de octubre (JUR 2022 , 330520 ), 604/2022, de 14 de septiembre (RJ 2022 , 4197 ), 854/2021, de 10 de diciembre (RJ 2022 , 158 ), 672/2020, de 11 de diciembre ), lo que, por depender de las circunstancias concurrentes en cada supuesto, habrá que determinar de forma inevitablemente casuística.

Pues bien, lo que alega el recurrente desatiende la argumentación de la Audiencia Provincial y su conclusión probatoria y no se ajusta a nuestra doctrina sobre el carácter recepticio del requerimiento. En el presente caso, la Audiencia Provincial ha considerado probado, con fundamento en el conjunto documental obrante en los autos (folios 58-64 y 81- 103), que el requerimiento previo de pago se remitió por correo ordinario al domicilio del deudor con el apercibimiento expreso de la posible comunicación de los datos a ficheros de terceros y que la carta que lo contenía, enviada a su nombre y dirigida a su domicilio, no fue devuelta. Partiendo de esos datos y al no constarle circunstancia de la que inferir que la carta no llegara a su destino, concluye, considerando pertinente la cita por el Juzgado de 1.ª Instancia de la sentencia de esta sala 13/2013, de 29 de enero (que desestima el recurso interpuesto contra una sentencia que confirma la desestimación de la demanda, aunque no consta probado el envío de forma fehaciente, ya que sí figuran elementos indiciarios de que la comunicación y requerimiento se realizó), que los elementos probatorios disponibles se pueden estimar suficientes para dar por acreditada la realización del requerimiento previo exigido reglamentariamente. Y nuestra doctrina sobre el carácter recepticio del requerimiento previo de pago no exige, como hemos dicho, la fehaciencia de su recepción, que se puede considerar fijada a través de las presunciones, como en este caso, siempre que exista garantía o constancia razonable de ella, que en el presente supuesto también existe, puesto que en ningún momento se ha negado que el domicilio del demandado coincidiera con la dirección de destino indicada en la comunicación o argumentado que esta se hubiera malogrado por razones achacables al servicio postal de correos, de las que, por lo demás, no existe reflejo alguno en los autos.

Tampoco se puede tachar la comunicación por formar parte de un gran conjunto de ellas, puesto que dicha circunstancia, igual que si se hubiera presentado de forma independiente e individual, no impide su puesta a disposición del servicio postal de correos, que opera un número ingente de comunicaciones y que no puede denegar su admisión (documentada en los autos con los albaranes de entrega) por el mero hecho de formar parte de una remesa masiva de envíos que le son confiados por el remitente para la realización de un proceso postal integral (clasificación, transporte, distribución y entrega) que debe garantizar de manera efectiva los derechos de los usuarios y del que, una vez producida la recepción, se hace responsable, conforme a lo dispuesto por el art. 3.12.b) de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre (RCL 2010, 3350), del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal.

Ni equipararse este supuesto, atendidas las circunstancias que lo califican, con otros cuya tipología es distinta, como aquellos en los que la comunicación fue remitida a una dirección postal de la que fue devuelta por ser el destinatario desconocido o donde anteriormente ya se había producido una devolución por la misma circunstancia, lo que sí cuestiona, como ya hemos dicho, la garantía de la recepción ( sentencia 854/2021, de 10 de diciembre (RJ 2022, 158)).

En consecuencia, la aplicación por la Audiencia Provincial de las normas que se citan como infringidas a los hechos que establece como probados es correcta y no vulnera nuestra doctrina jurisprudencial, por lo que procede rechazar el motivo y, consecuentemente, desestimar el recurso de casación.".

Asimismo el Tribunal Supremo en la reciente sentencia de 21 de diciembre de 2.022 declaró: "Si bien, y dado que el art. 38 R LOPD no establece una forma especial de llevar a cabo el requerimiento previo, tampoco es necesaria, de cara a su validez, la fehaciencia de su recepción, que se puede considerar fijada a través de las presunciones o acreditada por cualquier medio de prueba ( sentencias 672/2020, de 11 de diciembre , 854/2021, de 10 de diciembre (RJ 2022 , 158 ), 81/2022, de 2 de febrero , y 436/2022, de 30 de mayo (RJ 2022, 2429) , entre las más recientes) siempre que exista garantía o constancia razonable de ella ( sentencias 660/2022, de 13 de octubre (JUR 2022 , 330520 ), 604/2022, de 14 de septiembre (RJ 2022 , 4197 ), 854/2021, de 10 de diciembre (RJ 2022 , 158 ), 672/2020, de 11 de diciembre ), lo que, por depender de las circunstancias concurrentes en cada supuesto, habrá que determinar de forma inevitablemente casuística.

Pues bien, lo que alega el recurrente desatiende la argumentación de la Audiencia Provincial y su conclusión probatoria y no se ajusta a nuestra doctrina sobre el carácter recepticio del requerimiento. En el presente caso, la Audiencia Provincial ha considerado probado, con fundamento en el conjunto documental obrante en los autos (folios 58-64 y 81- 103), que el requerimiento previo de pago se remitió por correo ordinario al domicilio del deudor con el apercibimiento expreso de la posible comunicación de los datos a ficheros de terceros y que la carta que lo contenía, enviada a su nombre y dirigida a su domicilio, no fue devuelta. Partiendo de esos datos y al no constarle circunstancia de la que inferir que la carta no llegara a su destino, concluye, considerando pertinente la cita por el Juzgado de 1.ª Instancia de la sentencia de esta sala 13/2013, de 29 de enero (que desestima el recurso interpuesto contra una sentencia que confirma la desestimación de la demanda, aunque no consta probado el envío de forma fehaciente, ya que sí figuran elementos indiciarios de que la comunicación y requerimiento se realizó), que los elementos probatorios disponibles se pueden estimar suficientes para dar por acreditada la realización del requerimiento previo exigido reglamentariamente. Y nuestra doctrina sobre el carácter recepticio del requerimiento previo de pago no exige, como hemos dicho, la fehaciencia de su recepción, que se puede considerar fijada a través de las presunciones, como en este caso, siempre que exista garantía o constancia razonable de ella, que en el presente supuesto también existe, puesto que en ningún momento se ha negado que el domicilio del demandado coincidiera con la dirección de destino indicada en la comunicación o argumentado que esta se hubiera malogrado por razones achacables al servicio postal de correos, de las que, por lo demás, no existe reflejo alguno en los autos.

Tampoco se puede tachar la comunicación por formar parte de un gran conjunto de ellas, puesto que dicha circunstancia, igual que si se hubiera presentado de forma independiente e individual, no impide su puesta a disposición del servicio postal de correos, que opera un número ingente de comunicaciones y que no puede denegar su admisión (documentada en los autos con los albaranes de entrega) por el mero hecho de formar parte de una remesa masiva de envíos que le son confiados por el remitente para la realización de un proceso postal integral (clasificación, transporte, distribución y entrega) que debe garantizar de manera efectiva los derechos de los usuarios y del que, una vez producida la recepción, se hace responsable, conforme a lo dispuesto por el art. 3.12.b) de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre (RCL 2010, 3350), del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal.

Ni equipararse este supuesto, atendidas las circunstancias que lo califican, con otros cuya tipología es distinta, como aquellos en los que la comunicación fue remitida a una dirección postal de la que fue devuelta por ser el destinatario desconocido o donde anteriormente ya se había producido una devolución por la misma circunstancia, lo que sí cuestiona, como ya hemos dicho, la garantía de la recepción ( sentencia 854/2021, de 10 de diciembre (RJ 2022, 158)).

En consecuencia, la aplicación por la Audiencia Provincial de las normas que se citan como infringidas a los hechos que establece como probados es correcta y no vulnera nuestra doctrina jurisprudencial, por lo que procede rechazar el motivo y, consecuentemente, desestimar el recurso de casación.".

TERCERO.- La desestimación de la demanda vino determinada por el cambio de criterio de la Sala en orden a la prueba de la recepción del requerimiento de pago, por lo que ha de estimarse la concurrencia de dudas de derecho y, conforme autoriza el art. 394 LEC, no debe hacerse expresa imposición en cuanto a las costas de primera instancia, a pesar de la desestimación de la demanda. En cuanto a las costas del recurso, su acogimiento lleva a no imponer las costas procesales causadas por el mismo, de conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente