Sentencia Civil 717/2023 Audiencia Provincial Civil de Murcia nº 1, Rec. 1102/2022 de 18 de diciembre del 2023

Primero: Objeto del recurso de apelación.

1.- Se interpone recurso de apelación contra la sentencia por la que se estima la demanda y se constituye, sobre la finca propiedad de los demandados, una servidumbre de paso a favor de la finca propiedad de la actora.

2.- Aunque ambos demandados presentaron dos escritos de recurso de apelación, el contenido de ambos es idéntico en sus alegaciones y fundamentos, lo que implica que procederá el examen y resolución conjunto de los dos recursos interpuestos.

3.- Los apelantes denuncia infracción del artículo 567 CC, dado que la finca de la actora se generó como consecuencia de una partición de una herencia, cuya finca matriz lindaba con camino público, regulándose en aquel artículo un supuesto especial de exigibilidad de paso forzoso, de manera que debe de ser cedido el terreno por parte de los coherederos, sin derecho a indemnización, sin que sea aplicable la previsión del artículo 564 CC, en atención a la norma especial en casos de fincas enclavadas sin salida a camino público en casos de partición de una herencia. En segundo lugar, entiende que existe error en la valoración de la prueba, pues las fotografías unidas a los informes periciales permiten apreciar que es posible el paso de vehículos para cultivos y la retirada de la producción agrícola en la finca de la actora.

4.- Por la parte apelada se opone a los recursos y solicita la desestimación de los mismos, confirmando la sentencia apelada que no incurre ningún error de derecho ni en la valoración de la prueba. Destaca que sólo se recurre la aplicación al caso del artículo 567 CC, no discutiéndose ni el trazado fijado ni el importe de la indemnización por el uso del terreno para constituir la servidumbre de paso. Reconoce que la finca tiene su origen en una partición de la herencia, pero señala que es imposible, desde un punto de vista físico y económico dar salida a camino público a la finca de la actora a través del resto de la finca matriz, por lo que al no poder ser aplicable el artículo 567 CC, entra en juego lo previsto en el artículo 564 CC. Entiende que los recurrentes se basan en meras suposiciones contrarias a los informes periciales y a la única solución viable.

Segundo: Constitución de servidumbre de paso. Aplicación régimen 567 CC o 564 CC .

5.- Los dos recursos de apelación básicamente plantean una cuestión de naturaleza más jurídica que fáctica. Partiendo de que no existe duda de que la finca de la actora está enclavada, sin posibilidad de acceso a camino público por ninguno de sus linderos, hecho no discutido y que se justifica por las conclusiones de ambos informes periciales aportados a las actuaciones, el debate se centra en sí es aplicable el artículo 567 CC, como pretende la parte apelante y demandada, lo que determinaría que el paso sólo podría ser posible a través del resto de la finca matriz de la que se segregó la finca de la actora tras la partición de la herencia (finca NUM004 del Registro de la Propiedad nº 2 de Lorca), o bien es procedente la aplicación del artículo 564 CC, fijando la alternativa nº 2 de las establecidas en el informe pericial de la parte actora como la más viable de las posibilidades apuntadas en el mismo.

6.- Debemos anticipar que no estamos ante una cuestión pacífica ni en la doctrina ni en la jurisprudencia. Para resolver el objeto de esta apelación hay que partir de lo previsto en el artículo 567 CC, según el cual: " Si, adquirida una finca por venta, permuta o partición, quedare enclavada entre otras del vendedor, permutante o copartícipe, éstos están obligados a dar paso sin indemnización, salvo pacto en contrario". La cuestión básicamente a dilucidar es sí esta previsión legal obliga exclusivamente a los que participaron en dicho negocio jurídico, de manera que la finca enclavada sólo puede solicitar el acceso a camino público a través de las finca del vendedor, permutante o el resto de los copartícipes, sin extender dicha posibilidad a otros colindantes que no participaron en dicho negocio jurídico, lo que excluiría la posibilidad de hacer uso del derecho de constitución de una servidumbre de paso al amparo de lo previsto en el artículo 564 CC.

7.- En primer lugar, debemos de determinar cuales son las notas definitorias de este artículo 567 CC, de manera que la situación de enclavamiento de la finca es el resultado de un acto jurídico voluntario, en este caso, de partición de la herencia, estableciendo una excepción a la regla general de indemnización al dueño del predio sirviente. Por ello, se considera una servidumbre de naturaleza voluntaria y no forzosa, al generarse la situación de falta de acceso a camino público como consecuencia de un negocio jurídico voluntario. De esta interpretación de dicha servidumbre, pacífica en la doctrina y jurisprudencia, se desprende que estamos ante un supuesto excepcional, sólo aplicable en los casos en los que la situación de enclavamiento de la finca derive de cualquier tipo de negocio jurídico voluntario, lo que determina que su finalidad y naturaleza jurídica es diferente de la servidumbre legal de paso del artículo 564 CC, en el que la situación de imposibilidad de acceso a camino público no deriva de actos voluntarios de los titulares de los predios que se constituirían como predio sirviente y dominante, sino de causas ajenas a la voluntad del propietario del predio enclavado al que la ley concede derecho de acceder a un camino público desde su heredad.

8.- Pues bien, partiendo de esta configuración, debemos anticipar que este tribunal no comparte los razonamientos del juzgador de instancia, dado que no resulta aplicable en este caso la previsión del artículo 564 CC, como hace la sentencia apelada, sino que estamos ante un supuesto objetivamente incardinado dentro del artículo 567 CC que, como norma especial prevalece sobre la norma general en virtud de la cual se constituye la servidumbre de paso en la sentencia apelada.

9.- En tal sentido, constituye doctrina jurisprudencial, reflejada en la STS 1233/07, de 22 de noviembre, en relación con la aplicación del artículo 567 CC que " la aplicación de dicha norma comporta la obligación del vendedor, permutante o partícipe a dar paso a través de su propia finca mediante la creación de la oportuna servidumbre de carácter legal, pero en absoluto puede significar el nacimiento de un derecho de servidumbre sobre fincas de las que son titulares terceros propietarios". En idénticos términos se pronuncia la STS 455/01, de 16 de mayo, de la que se pueden desprender los siguientes criterios, con cita de otras resoluciones interpretativas del ámbito de aplicación del artículo 567 CC:

a) El fundamento de su aplicación radica en "... todo vendedor debe hacer entrega de la cosa enajenada en cuanto de él dependa, en condiciones de poder disfrutarse, siendo éste uno de los fundamentos de los derechos de evicción y saneamiento, de suerte que siendo la servidumbre legal una resultante de la colisión de dos derechos, el que tiene el dueño de la finca enclavada entre otras ajenas y el del propietario de la colindante para que se respete su derecho dominical, colisión que la legislación resuelve imponiendo con ecuanimidad excepcional limitación o gravamen...";

b) La interpretación de su aplicación debe de ser restrictiva: " ...ha de entenderse siempre en sentido restrictivo, pues sabido es que lo favorable debe ampliarse y lo odioso debe ser restringido". En atención a este criterio restrictivo en la interpretación del art. 567 del Código Civil ...";

c) No es posible acudir al supuesto del artículo 564 CC sí procede la aplicación del artículo 567 CC: "... la hipótesis que en él se atiende es insuficiente, pues no cabe aplicar el art. 564 cuando han existido actos de los contratantes que crean esta situación física de enclavamiento entre fincas de otros dueños sin salida a una vía pública, pues en tal supuesto ya la sentencia de este Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1873 , en aplicación del derecho anterior estableció que la servidumbre de paso por la finca del vendedor o permutante debe sobreentenderse como una condición tácita del contrato de permuta o venta, y más recientemente la de 26 de febrero de 1927, interpretando el art. 564 del Código Civil , sienta la doctrina de que aislada intencionalmente la finca disgregándola de otra suya de la cual era anexión o dependencia y por la que tenía comunicación con la vía pública, no se da el supuesto legal de necesidad estricta en que aquel artículo se inspira que carece de aplicación "so pena de admitir que el cumplimiento de las leyes pueda quedar al arbitrio y habilidad de quien quiera conculcarlos en provecho propio y en perjuicio ajeno"..."-

d) El predio sirviente siempre debe de ser el que generó la situación de enclave del predio dominante como consecuencia de dicho negocio jurídico voluntario: "... el no aplicable es el art. 564 del Código Civil por haberse creado artificialmente y por un acto voluntario de los contratantes y especialmente del vendedor una situación de hecho que privó de acceso a la vía pública, que únicamente él es el obligado a solucionarlo por ser un acto propio cuyas consecuencias no puede hacer recaer en un tercero...".

Dicho criterio ha sido igualmente seguido por la jurisprudencia menor, pudiéndose citar en tal sentido la SAP Soria 81ª) 113/21, de 5 de mayo y todas las que se citan en la misma: SSAP Tenerife de 30 de noviembre de 2007, Pontevedra de 26 de mayo de 2000, A Coruña de 25 de abril de 2014, Toledo de 12 de mayo de 2000, entre otras.

10.- En atención a la citada doctrina jurisprudencial, aplicada al caso de autos, deriva la necesidad de la estimación del recurso, la revocación de la sentencia apelada y la desestimación de la demanda interpuesta dado que los demandados no están obligados a constituir servidumbre alguna dado que la finca propiedad de la actora quedó enclavada y sin salida a camino público por un acto propio y voluntario, como fue la partición de la herencia y la división de la finca matriz NUM004 del Registro de la Propiedad nº 2 de Lorca.

11.- En efecto, no son hechos discutidos ni el enclavamiento de la finca NUM000 del Registro de la Propiedad nº 2 de Lorca, ni el origen de dicha finca como consecuencia de la segregación de la misma de la finca NUM004 del mismo registro de la propiedad, llevada a cabo en la escritura de renuncia de usufructo, declaración de obra nueva, segregaciones, descripción de resto y extinción parcial de la comunidad, otorgada con fecha 10 de mayo de 2011, compareciendo la actora, su hermano (como copropietarios de la finca NUM004) y la madre de ambos (como usufructuaria de dicha finca), documento aportado como nº 2 de la demanda. En virtud de dicho documento público, y como consecuencia de la extinción parcial del condominio, Dª Laura adquiere la nueva finca que se segrega de la finca matriz y su hermano D. Severiano mantiene la propiedad del resto de la finca matriz que se describe en la propia escritura (documento nº 1 de la demanda). En consecuencia, estamos dentro del ámbito del artículo 567 CC, pues la creación de la nueva finca se lleva a cabo por la extinción del condominio, situación jurídica creada en la escritura de adjudicación de herencia de fecha 4 de enero de 2007, en relación a la herencia de su causante D. Valeriano.

12.- En segundo lugar, tampoco es un hecho discutido que la finca de la actora carece de acceso a camino público, tal como se pone de manifiesto tanto en el informe pericial del Sr. Jose Pedro (documento nº 4 de la demanda) como en el emitido por el Sr. Carlos Daniel (documento nº 1 de la contestación). De dichos informes, tanto de sus conclusiones como de las fotografías y planos obrantes en los mismos, se desprende que la finca matriz de la que se segrega la finca de la parte actora en el citado documento nº 2 de la demanda sí tiene acceso a camino público, en concreto a la denominada CARRETERA000.

13.- Partiendo de ambos datos, la solución no puede ser otra, conforme a la doctrina jurisprudencial señalada, que la de desestimar la acción ejercitada contra unos colindantes que no fueron parte en el negocio jurídico que creó la situación de enclave de la finca de la actora y que no deben de responder de la misma mediante la constitución de una servidumbre forzosa sobre terrenos de su propiedad. El fundamento de la demanda, acogido en la sentencia apelada, de la dificultad o mayor coste económico de constituir un acceso a través del resto de la finca matriz NUM004, no es admisible, pues lo que prevalece es la persona que está obligada a facilitar dicho acceso a camino público y no la forma en la que deba de realizarse el mismo. Tal planteamiento, debidamente justificado en el informe pericial acompañado a la demanda, sería admisible en el caso de que estuviésemos en el ámbito de aplicación del artículo 564 CC, dado que el artículo 565 CC impone la obligación de que dicha servidumbre de paso debe de hacerse por el punto menos perjudicial para el predio sirviente, pero no es asumible en el caso de la aplicación del artículo 567 CC pues la solución propuesta no pasa a través de la finca matriz de la que se segregó sino a través de unas fincas de los demandados, terceros ajenos a la situación de enclavamiento y que no han participado en la misma.

14.- Debe añadirse que, en el propio informe pericial acompañado a la demanda, permite apreciar que es posible el paso desde la finca de la actora al camino público a través de la finca, trazando un camino claramente determinado como se puede apreciar en la foto obrante (pág. 4) de dicho informe. El hecho de que se rechace tal alternativa nº 1, no viene motivado por su imposibilidad, sino por criterios de naturaleza técnico económica dado que "... debido a lo accidentado de su topografía, circunstancia que dificultaría el uso del camino a ejecutar con los vehículos empleados habitualmente para la recolección y realización de labores culturales. Por otra parte, este acceso requeriría de un mantenimiento costoso y sería aconsejable su pavimentación para evitar fenómenos erosivos. Un segundo aspecto que desaconseja esta opción es la existencia de un cauce que cruza el predio sirviente próximo al lindero entre ambas propiedades, provocando que cuando se produzcan lluvias se interrumpa el acceso a la propiedad" (conclusión obrante a la pág. 29 del informe). El perito rechaza dicha alternativa por su coste económico y de mantenimiento, lo que sin duda es correcto desde un punto de vista pericial, pero no valora, como por otro lado no le corresponde, la concurrencia de los criterios jurídicos aplicables para la constitución de una servidumbre de paso que dé acceso al camino público. Ello implica que, para ahorrar costes a la parte actora y a su hermano como propietario del predio sirviente, se pretende imponer una servidumbre forzosa de paso a unos colindantes que nada tienen que ver con la situación creada tras la segregación de la finca matriz.

15.- A mayor abundamiento, consideramos necesario llevar a cabo tres precisiones adicionales. La primera de ellas es que la finca NUM004 era una unidad de explotación agrícola antes de su segregación, lo que implica que el acceso desde el camino público hacia la parte de la finca finalmente segregada debía de ser posible desde la parte más cercana al camino. La segunda de ellas, en relación con lo anteriormente señalado, es la posible existencia de otras vías de acceso desde la CARRETERA000 a la finca segregada propiedad de los actores desde la finca matriz, puestas de manifiesto por el perito Sr. Carlos Daniel en su informe (pág. 14) que, aunque son negadas como constitutivas de camino por el perito de la parte actora Sr. Jose Pedro en su declaración en el acto del juicio, al considerar que entiende que son motas o caballones y no un camino de paso, sin embargo aparece reflejado en las ortofotos unidas a las actuaciones y no existe justificación alguna visual de que se trata de una mota o de un camino. Por último, en tercer lugar, hay que reconocer que existe, al menos desde 1997 (ortofoto en el informe del perito Sr. Jose Pedro, pág. 19), un camino que partiendo de la CARRETERA000 permitía el acceso a la finca segregada. Pero tal camino, que transcurría íntegramente a través de la finca de los demandados, no constituye una servidumbre de paso sino que era usado por la libre voluntad de los propietarios que permitían tal uso y no por la existencia de un derecho a favor de la actora, como se justifica por el hecho de que dicho camino se utilizaba antes de la adquisición de la herencia y la segregación de la fincas, cuando la finca matriz todavía íntegra tenía acceso a camino público. Estamos ante un acto de mera liberalidad de los propietarios que no genera derecho alguno.

16.- En consecuencia, procede estimar el recurso y revocar la sentencia apelada, y recuperando el conocimiento íntegro del presente procedimiento, entendemos, por lo razonado en los apartados anteriores, que procede desestimar la demanda interpuesta.

17.- No obstante, a pesar de ser desestimada la demanda, entendemos que concurren serias de hecho y de derecho que justifican la no imposición de las costas de la primera instancia y ello a pesar de haber sido íntegramente desestimada la demanda. En efecto, concurren dudas de hecho, no sólo por el uso consentido a la actora del camino que se pretendía convertir en servidumbre durante muchos años, sino también por las especiales dificultades puestas de manifiesto por el perito de la actor en la solución correspondiente a la alternativa nº 1. También hay dudas de derecho, pues como se ha resaltado, estamos ante una cuestión mal resuelta en el artículo 567 CC, que el propio TS en las sentencias citadas califica como " insuficiencia del tenor literal" y que ha generado dudas doctrinales y jurisprudenciales en su interpretación y aplicación al caso concreto.

Tercero : Costas de esta alzada.

18.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 LEC, en caso de estimación total o parcial del recurso de apelación, no se impondrán las costas de esta alzada a ninguna de las partes litigantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.